REVISÃO
Roberto Lincoln de S. Gomes Jr Mariana Costa Serra
: : EDITORAÇÃO ELETRÔNICA Ultravioleta Design : PROJETO GRÁFICO Marcelo Guerreiro Ultravioleta Design : : EDITOR-CHEFE
Roberto Lincoln de S. Gomes Jr :
CONSELHO EDITORIAL
Daniel Tavela Luís
Roberto Lincoln de S. Gomes Jr Victor Nóbrega Luccas :
: :
PUBLICAÇÃO SEMESTRAL :
CORRESPONDÊNCIA
Rua Rocha, 233, 3º subsolo – Bela Vista cep 01330-000 – São Paulo – SP – Brasil
revistadiscente.direitogv@gmail.com : ISSN 2238-9806 :
ano 01 v.1 n.2 ago|2012
AdminiStrAção tributáriA efiCiente, demoCrACiA e deSenvolvimento:
ExpERIêncIAs InTERnAcIOnAIs sObRE ínDIcEs DE TRAnspARêncIA fIscAl E suA uTIlIDADE pARA O bRAsIl
Basile Georges Campos Christopoulos e Frederico Silva Bastos
de 11 de Setembro à morte de oSAmA bin lAden:
umA AnálIsE DA “GuERRA AO TERROR” à luz DO DIREITO InTERnAcIOnAl
Pedro Guimarães Vieira
fighting Corruption in brAzil:
A cOmpARATIVE sTuDy bETwEEn ThE mEAsuREs AGAInsT InVEsTmEnT-RElATED cORRupTIOn ADOpTED In bRAzIl AnD ThE InTERnATIOnAl fRAmEwORk
Luciana Rossi Barrancos
AS queStõeS dA AgendA de ComérCio de propriedAde inteleCtuAl brASileirA frente AoS pAdrõeS regulAtórioS doS ACordoS preferenCiAiS de ComérCio
Milena da Fonseca Azevedo
A evolução do SiStemA multilAterAl do ComérCio e A ArtiCulAção doS pAíSeS em deSenvolvimento 011 031 061 077 101
Vivian Daniele Rocha Gabriel revista discenteDIREITO GV ano 01 v.1 n.2 ago|2012
CArtA do editor
Após o lançamento da sua 1ª edição, a Revista Discente DIREITO GV (redGV), revista acadêmico-jurídica organizada de forma inde-pendente pelo corpo discente da Escola de Direito de São Paulo da FGV, vem cumprindo com crescente sucesso o seu objetivo central: incentivar a produção acadêmica de boa qualidade por parte de jovens estudantes e praticantes do Direito, valorizando a inovação, a interdisciplinaridade e a consistência em seus conteúdos.
Se, inicialmente, a publicação contou apenas com artigos elaborados por alunos da DIREITO GV, nesta 2ª edição já se pode notar uma forte aceitação e interesse de colaboradores oriundos de outras ins-tituições de ensino jurídico do Brasil. Um indicador disto é o fato de que, além do número de artigos submetidos à redGV ter mais do que duplicado nesta 2ª edição, a maioria dos textos submetidos é, agora, de autoria de alunos de graduação, advogados e mestrandos de instituições de ensino que não a DIREITO GV, tanto do Estado de São Paulo como de outros Estados da Federação.
Outro aspecto que merece destaque é a consolidação de um Corpo de Pareceristas para seleção dos artigos a serem publicados na Revis-ta, formado por profissionais do Direito atuantes tanto no meio acadêmico e de pesquisa aplicada como no ramo advocatício. Os Pareceristas possuem elevada excelência técnica e são oriundos de diferentes partes do nosso país, impulsionando o aprimoramento do procedimento de escolha dos textos para publicação.
Esperamos prosseguir no caminho certo para a concretização da nossa missão e aguardamos a remessa de artigos pelos autores interessados. • • •
Boa leitura!
Roberto Lincoln de S. Gomes Jr
editor’s letter
After the release of its first edition, the DIREITO GV Students Journal (redGV), an academic legal magazine organized independ-ently by the student’s body of São Paulo Law School of Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV), has been accomplishing with increas-ing success its main goal: incentivize the academic production of good quality among the young students and law practitioners, valuing innovation, interdisciplinary and the consistency in its contents. If, initially, the publication counted only with articles written by students of DIREITO GV, in this second edition it is noticeable a strong acceptance and interest from collaborators from other insti-tutions of legal education in Brazil. One indicator of this is the fact that, besides the number of articles submitted to redGV has more than duplicated in this second edition, most of the texts are now written by graduate students, lawyers and master of laws candidates from educational institutions other than DIREITO GV, from both the State of Sao Paulo and other states of the Federation.
Another aspect worth mentioning is the consolidation of a Reviewers’ Body for the selection of the articles to be published in the Journal, consisting of legal professionals working in both academic and applied research and advocacy in the field. The Reviewers have high technical expertise and come from different parts of our country, propelling the improvement in the procedure of choice of texts for publication. We expect to continue on track to achieve our mission and wait the submission of articles by interested authors.
• • •
Enjoy your reading!
Roberto Lincoln de S. Gomes Jr
corpo de pareceristas daredGV
ALEXANDRE DOSSANTOSCUNHA
Doutor em Fundamentos da Experiência Jurídica pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Técnico de planejamento e pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.
DANILOBORGES DOSSANTOSGOMES DEARAUJO
Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV). Doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma II; Tor Vergata. Pesqui-sador convidado bolsista do Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Membro do Instituto de Direito Societário Aplicado.
DOUGLASMOTA
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Atualmente sócio júnior de Demarest & Almeida advogados.
FÁBIOMOROSINI
Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito e Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFRGS. Professor do Programa de Pós-Graduação em Estudos Estratégicos Internacionais da Faculdade de Ciências Econômicas da UFRGS. Pós-doutor pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Ph.D. em Direito Internacional pela University of Texas at Austin (2007), mestrado em Master of Laws pela University of Texas at Austin (2001) e mestrado em D.E.S.S. Droit et Globalisation Économique pela Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) e Institut dÉdutes Politiques de Paris (Sciences Po) (2004), especialização em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2000) e graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1999).
MARCOSVINÍCIUSTORRESPEREIRA
Professor Adjunto de Direito Civil e de Direito Internacional Privado da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
MARIÁBROCHADO
Doutora em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) (2003). Mestre em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) (2000). Especialista em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) (1998). Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UFMG, nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito, e no curso de Graduação em Ciências do Estado e Governança Social. Coordenadora do Núcleo de Estudos Paideia Jurídica: educação em direitos humanos-fundamentais, da Faculdade de Direito da UFMG. Pesquisadora nas áreas de Filosofia e Teoria do Direito, Ética, Hermenêutica e Teoria dos Direitos Humanos-Fundamentais.
1 TRIBUTAÇÃO E REPRESENTAÇÃO SOCIAL
Durante muito tempo pensou-se que a razão fundamental pela qual os indivíduos cumpriam suas obrigações tributárias era a mera coerção do Estado. Nesse trabalho debatemos que não é possível compreender a eficiência da administração tributária apenas sob a dimensão da coerção estatal, afinal, o direito não diz respeito apenas a operações lógico-formais, mas trata também de problemas das áreas econômica,
social e política3. Também não é possível entender nossas instituições
e leis sem encontrarmos os devidos contextos históricos e culturais que lhes dão fundamento e sustentação.
Com efeito, destaca-se que os recursos que possibilitam a oferta dos serviços públicos são obtidos em boa parte por meio da arrecadação
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011 administração tributária eficiente,
democracia e desenvolvimento: experiências internacionais sobre índices de transparência fiscal e sua utilidade para o brasil
Basile Georges Campos Christopoulos1e Frederico Silva Bastos2 Smart tax adminiStration, democracy and development: international experienceS on fiScal tranSparency indiceS and it´S applicability in brazil
resumo
O PRESENTE ESTUDO PROCURA DEMONSTRAR QUE REPRESENTAÇÃO SOCIAL E DEMOCRACIA ESTÃO INTIMAMENTE LIGADAS À TRIBUTAÇÃO E COM BASE NA CONEXÃO DESSES ELEMENTOS AS ADMINISTRAÇÕES TRIBUTÁRIAS MODERNAS TÊM PAUTADO SUAS ATIVIDADES À LUZ DE UM NOVO MODELO DE RELACIONAMENTO ENTREFISCO E CONTRIBUINTE, CALCADO NA RESPONSIVIDADE, ACCOUNTABILITY, CONFIANÇA E TRANSPARÊNCIA, PERMITINDO QUE A TRIBUTAÇÃO POSSA SER ENTENDIDA COMO UMA FORMA DE REFORÇAR AS LIGAÇÕES ENTRE CIDADÃO E GOVERNO. PARA DEMONSTRAR A IMPORTÂNCIA DESSES VALORES E O VÍNCULO ENTRE ELES, PROCUROU-SE EXPLORAR AS EXPERIÊNCIAS INTERNACIONAIS QUE DESENVOLVERAM ÍNDICES DE TRANSPARÊNCIA FISCAL, QUE EXPÕEM A IMPORTÂNCIA DA TRANSPARÊNCIA PARA O AUMENTO DA CONFIANÇA DOS CIDADÃOS NA GESTÃO GOVERNAMENTAL, AVALIANDO A POSSIBILIDADE DO USO DE CRITÉRIOS PARA MEDIR A TRANSPARÊNCIA FISCAL NOS ENTES SUBNACIONAIS BRASILEIROS.
palavras-chave
ADMINISTRAÇÃOFISCAL. DEMOCRACIA.
ACCOUNTABILITY. DESENVOLVIMENTO. ÍNDICE DE TRANSPARÊNCIA. TRANSPARÊNCIAFISCAL.
abstract
THE STUDY ARGUES THAT SOCIAL
REPRESENTATION AND DEMOCRACY ARE CLOSELY LINKED TO TAXATION AND BASED ON THE CONNECTION OF THESE ELEMENTS, MODERN TAX ADMINISTRATIONS HAVE GUIDED THEIR ACTIVITIES IN LIGHT OF A NEW MODEL OF RELATIONSHIP BETWEEN TAXPAYERS AND TAX AUTHORITIES,
BASED ON RESPONSIVENESS, ACCOUNTABILITY,
TRUST AND TRANSPARENCY, ALLOWING THE TAXATION TO BE UNDERSTOOD AS A WAY OF STRENGTHENING THE LINKS BETWEEN CITIZEN AND GOVERNMENT. TO DEMONSTRATE THE IMPORTANCE OF THESE VALUES AND THE BOND BETWEEN THEM, WE TRIED TO EXPLORE THE INTERNATIONAL EXPERIENCES THAT HAVE DEVELOPED INDICES OF FISCAL TRANSPARENCY,
WHICH EXPOSE THE IMPORTANCE OF TRANSPARENCY TO INCREASE PUBLIC CONFIDENCE IN GOVERNMENT MANAGEMENT,
EVALUATING THE POSSIBILITY OF USING CRITERIA FOR MEASURING THE FISCAL TRANSPARENCY IN THEBRAZILIAN SUB-NATIONAL ENTITIES.
keywords
FISCALADMINISTRATION. DEMOCRACY. ACCOUNTABILITY. DEVELOPMENT. TRANSPARENCY
dos tributos. Deste modo, verifica-se a importância da política fiscal na relação entre o cidadão e o Estado. A relação entre a cobrança de tributos e a alocação dos recursos provenientes dessa fonte de receita
estatal está no coração do contrato social entre os cidadãos e o Estado4.
Deste modo, observa-se que a tributação compreende funda-mentalmente duas relações significativas: (i) a relação do cidadão com a sociedade, (ii) a relação do cidadão com seu governo.
A pesquisa realizada por Daude e Melguizo demonstra que, quan-do há a percepção pelos cidadãos quan-do bom uso das verbas públicas, ainda que a carga tributária seja alta, o cidadão tende a aceitá-la, pois visualiza benefícios produzidos com a arrecadação, bem como usufrui
dos bens e serviços oferecidos pelo Estado5.
Nesse sentido, os países onde a relação entre cobrança de tributos e alocação de recursos encontra-se em desequilíbrio, costumam
apre-sentar um baixo índice de legitimidade fiscal6. Isso ocorre uma vez
que os cidadãos não acreditam ou não percebem que os recursos obtidos com a cobrança de tributos são bem empregados pelo Estado.
Pesquisas da Latinobarómetro 2007/20087indicam que nos países
latino-americanos, onde o contrato social entre cidadão e Estado é mais forte, há uma maior propensão a se cumprir voluntariamente as obrigações tributárias, justamente porque os cidadãos têm uma maior percepção do retorno dos recursos enviados ao Estado.
Diante desse cenário, surgem algumas questões centrais que serão abordadas sem a pretensão de serem exauridas diante de sua complexidade: (i) se os cidadãos estão insatisfeitos com a adminis-tração tributária (relação entre arrecadação e alocação de recursos), por que pagam tributos? (ii) Se o cumprimento voluntário das obrigações tributárias é baixo em determinado país devido à sua baixa legitimidade fiscal, como é possível fortalecer o contrato social entre cidadão e Estado, por meio da administração tributária? (iii) A democracia é importante para uma administração tributária eficiente? (iv) Como a transparência fiscal pode ser instrumento de conexão entre tributação e democracia?
1.1 POR QUE OS INDIVÍDUOS PAGAM TRIBUTOS?
Ao longo dos anos, muitos economistas e juristas têm se preocupado com a razão da evasão fiscal e em encontrar meios de combatê-la. A maioria dos estudos que seguem o modelo standard da teoria economics
of crime baseiam-se na perspectiva de que o contribuinte sempre irá
buscar a maximização do próprio interesse e de que a evasão fiscal ocorrerá com base em um julgamento racional entre as chances de artigo 01
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detecção e punição estatal, e a chance da evasão ser bem sucedida8.
O modelo apresentado por Allingham, Sadmo e Yitzhaki9com base
na teoria econômica do crime postula que, à medida que se aumenta a probabilidade de uma auditoria ou de multa, aumenta-se também
o cumprimento das obrigações tributárias, ou tax compliance10. Assim,
a melhor forma de a administração tributária agir, seria investir e aprimorar o seu poder de coerção, uma vez que o cidadão cumpriria suas obrigações tributárias só e somente com base no binômio
detecção e punição11.
Para esse modelo, o contribuinte é sempre visto pelo Fisco como
um potencial fraudador12 e os problemas centrais de uma
adminis-tração tributária seriam identificar, controlar e punir os contribuintes
que fraudarem ou que não cumprirem suas obrigações13. Nesse
modelo de administração tributária, os instrumentos utilizados para majorar a arrecadação estão sempre focados em estratégias para maxi-mizar a detecção e a punição da evasão fiscal.
No entanto, em uma perspectiva contemporânea das adminis-trações tributárias modernas, estudiosos como Richard Bird e James Alm têm trazido novas dimensões em relação a como a administração tributária pode influir no aumento do cumprimento espontâneo das obrigações tributárias.
Atualmente, o tema da moral tributária e do tax compliance tem re-cebido grande destaque e exercido grande influência nos estudos sobre as administrações tributárias modernas. Sob essa nova ótica, as admi-nistrações tributárias mais eficientes tendem cada vez mais a pautar
suas ações na transparência e confiança para com os contribuintes14.
Alm, através de pesquisas empíricas, demonstra que há um número substancial de indivíduos que pagam tributos independen-temente de incentivos financeiros. Diante dos resultados encontrados em sua pesquisa, o autor entende que haveria uma moral tributária ou tax morality que influencia os cidadãos na decisão de cumprir ou não suas obrigações tributárias. A tax morality seria para o autor a motivação dos contribuintes para cumprir as obrigações tributárias.
Destarte, o autor defende que alguns fatores são determinantes
para o desenvolvimento das administrações tributárias, tais como15:
(i) a atmosfera que envolve o cumprimento de obrigações tributárias, ou seja, a percepção que os próprios contribuintes têm de outros contribuintes, em relação à maioria dos cidadãos serem cumpridores ou descumpridores das obrigações tributárias; (ii) a percepção do cidadão de representatividade e redistribuição por parte do governo em relação à receita arrecadada com os tributos; (iii) a percepção da
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corrupção e da prestação de serviços públicos pelas instituições gover-namentais; (iv) a preocupação das instituições governamentais em
atender necessidades particulares dos indivíduos (responsividade)16.
Apesar de enfatizar que a coerção estatal é um instrumento importante e necessário na administração tributária, Richard Bird argumenta que nem todos os problemas das administrações tributárias
podem ser resolvidos pela “Tax Police”17. Existem extensas pesquisas
demonstrando que há muito a ser ganho quando a administração tri-butária deixa de lado o paradigma do crime, e passa a enxergar o contribuinte como um cliente, utilizando-se do chamado “paradigma
do serviço” proposto pelo autor18.
Esse novo padrão se instauraria através de múltiplas ações diri-gidas a estimular o cumprimento de normas tributárias de uma forma mais eficiente e legítima, reduzindo as incertezas e ambigui-dades da legislação.
A mudança de paradigma proposta pelos autores altera funda-mentalmente o ponto de partida das ações das administrações tributárias. No modelo standard de compliance, o contribuinte seria sempre um potencial criminoso e a administração tributária teria que pautar suas ações no objetivo de alcançar maior capacidade de detecção e punição. Contudo, o “paradigma do serviço” enxerga a administração tributária além dos fatores puramente econômicos. Ainda que reco-nheça a importância da coerção governamental, essa nova perspectiva permite ações variadas das administrações tributárias, que passam a preocupar-se também em construir um relacionamento de maior cooperação e confiança com os contribuintes. Nesse sentido, o forta-lecimento e estreitamento do relacionamento entre Fisco, contribuintes e intermediários é uma das recomendações para administrações tri-butárias mais enfatizadas pela OCDE (Organização para a Cooperação
e Desenvolvimento Econômico)19.
Por fim, através dos estudos empíricos realizados, observa-se que, quanto mais o Fisco ofereça assistência, haja com transparência, respeite a capacidade contributiva, seja responsivo às necessidades dos contri-buintes, esteja aberto a uma relação mais cooperativa e menos coercitiva com os contribuintes, mais se conseguirá desenvolver o tax compliance por meio do significativo aumento da moralidade tributária e
conse-quente aumento da legitimidade fiscal do Estado20. Assim, o pressuposto
por trás da pergunta “Por que os indivíduos pagam tributos?” é o de que um governo e instituições legítimas são mais eficientes do que um Estado que baseie sua administração tributária exclusivamente na coerção, à luz do modelo “economics of crime”.
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2 TRIBUTAÇÃO E DEMOCRACIA:
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EFICIENTE E O FORTALECIMENTO DACIDADANIA
A tributação é o meio pelo qual as receitas fluem do setor privado para as mãos do governo. Essa transferência de rendimentos tem como objetivo financiar gastos públicos em benefício da sociedade. A tributação une os cidadãos ao governo em um contrato social onde, por lei, todos os cidadãos devem cumprir suas obrigações tri-butárias e o governo deve investir a arrecadação desses tributos no melhoramento da sociedade.
Sob a ótica dessa relação contratual, a melhor maneira de fortalecer
o contrato social21entre cidadão e Estado é por meio da transparência
da alocação dos recursos obtidos com a arrecadação tributária, bem como com a melhora das condições de vida da população.
Alm, em suas pesquisas, revela que os cidadãos tendem a não cumprir suas obrigações tributárias quando estão insatisfeitos com a forma com que as receitas estão sendo alocadas pelo Estado. Nesse sentido, o autor ainda destaca que o não cumprimento das obriga-ções tributárias também é maior quando o cidadão não tem a percepção de que o Estado está atento e responsivo às necessidades da sociedade ou quando percebe que a sociedade civil não possui
voz nos processos de decisões22.
Corroborando esse entendimento, Richard Bird e Benno Trogler também defendem que os cidadãos têm maior propensão a cumprir suas obrigações tributárias quando as instituições são sólidas e
quan-do há satisfação quan-dos cidadãos com a gestão pública23.
Nesse mesmo sentido, outras pesquisas empíricas demonstram que a percepção da qualidade de governança e a qualidade das ins-tituições do governo afeta a vontade/disposição dos contribuintes
em cumprir com suas obrigações24. Uma administração tributária
eficiente e democrática deve desempenhar sua função arrecadatória de maneira espontânea, cooperativa, eficiente, simples e transparente. Preocupada em manter-se atualizada e disponível ao diálogo com o contribuinte.
Richard Bird reforça que não se pode esperar uma administração tributária eficiente e democrática se os contribuintes acreditam que a estrutura tributária é injusta e turva ou que os recursos coletados com os tributos não são utilizados de forma transparente, eficaz e
em proveito da sociedade25.
Nesse diapasão, merecem atenção as colocações de Sérgio Assoni Filho26:
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“O trânsito de informações entre Estado e sociedade civil causa uma recíproca aproximação que é ativadora da cidadania. Nesse sentido a transparência e o exercício visível do poder, além de ampliar quantitativamente e qualitativamente a participação cidadã na tomada de decisões políticas, também rompe com o isolamento estatal, uma vez que as estruturas de poder são inseridas na vida cotidiana dos indivíduos”.
Em resumo, Richard Bird27 acredita que não há um modelo
que assegure uma administração tributária eficiente e democrática em todos os países, no entanto, pesquisas apresentadas nesse estudo ensinam que o tax compliance aumenta na medida em que o contri-buinte percebe a realização de uma boa governança (inclua-se no conceito de boa governança um sistema tributário justo, um governo que ofereça bens e serviços em contraprestação das receitas obtidas e um sistema político não corrupto) e também quando as decisões emanadas pelos órgãos do governo na realização desses serviços é vista como transparente e justa.
2.1 TRANSPARÊNCIA FISCAL E DEMOCRACIA:
REATANDO OS LAÇOS ENTRE DEMOCRACIA
E CIDADANIA POR MEIO DATRANSPARÊNCIA
Incorporada à noção de aproximação na relação entre Estado e cidadão está a ideia de que uma boa governança, aliada a uma admi-nistração tributária preocupada com ações pautadas pela transparência,
accountability, responsividade e confiança, é a chave do modelo
demo-crático de administração tributária.
Quando o cidadão percebe a transparência, a accountability e a responsividade do Estado em relação à arrecadação de tributos, for-talece-se sobremaneira o pacto entre cidadão e Estado. Esse fato
desencadeia um aumento na tax morality28 e, consequentemente,
um aumento também no cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. Esse aumento da moralidade tributária e do cumprimento das obrigações tributárias ocorre não por medidas de enforcement do Estado para detectar e punir os contribuintes, mas sim por uma maior legitimidade estatal diante da na cobrança de tributos.
Percebe-se que o fortalecimento dos laços entre democracia e tributação interfere diretamente na regulação do comportamento dos atores envolvidos na administração fiscal, uma vez que esses deixam de atuar exclusivamente mediante a coerção estatal e passam a atuar também de maneira mais espontânea e auto-regulatória. artigo 01
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Tudo isso reflete diretamente na cidadania fiscal, pois como bem expõe Emir Sader: “Quando as demandas da cidadania se transfor-mam em políticas públicas, a participação política encontra os seus canais de realização”29.
Ressalta-se que o conceito de transparência deve ser compreen-dido de maneira abrangente, abarcando outros elementos, tais como responsividade, accountability, combate à corrupção, prestação de
ser-viços públicos, confiança, clareza e simplicidade30. Nesse sentido, a
transparência deve ser percebida como processo e não como produto no caminho de construção da cidadania fiscal, “pois do desejo de transparência à transparência possuída, a passagem não é instantânea,
o acesso não é imediato”31.Caso interpretássemos a transparência
simplesmente como o acesso à informação, seria possível perceber a formação de alguns efeitos perversos. Ou seja, a simples disponi-bilização de informações fiscais complexas e prolixas não pode ser considerada um ato de transparência e responsividade, mas sim um ato infecundo e repleto de informações estéreis.
A transparência dos atos do Estado deve ser estimulada não apenas para dar publicidade aos atos governamentais, mas principalmente para que os cidadãos sintam que fazem parte de um determinado grupo social e que seus governantes se preocupam em manter-lhes informados de como as receitas auferidas com a tributação estão sendo gastas em benefício e de acordo com os anseios da sociedade. Essa percepção de que o Estado é transparente e responsivo às necessidades da coletividade, faz com que os laços entre democracia e tributação sejam reforçados32.
Complementando essa ideia de uma administração fiscal multi-dimensional e calcada na transparência e responsividade, temos também a “Teoria do Estado em Rede”, disseminada por autores como John Braithwaite e Manuel Castells. À luz dessa doutrina, a teoria política clássica de separação de poderes é alterada pela exis-tência de um Estado em rede, no qual a regulamentação é exercida por atores governamentais e não governamentais. Nesse contexto, a transparência permite um novo relacionamento entre os indivíduos na sociedade, um novo modelo de direito com alto nível de com-partilhamento de informações, de maneira a gerar um círculo virtuoso, onde os próprios Estados e a sociedade atuam para regular a ação (gerar mais transparência) dos outros Estados. Por exemplo, as empresas que contratam com os Estados por meio de licitação, utilizando-se da transparência, poderão fiscalizar as empresas con-correntes que constantemente vencem processos licitatórios, pois,
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economicamente, a transparência passa a ser importante para as empresas. Deste modo, à proporção que a transparência aumenta, ocasiona o crescimento do controle, da fiscalização, do conheci-mento, do acesso, da participação e, inversamente, a redução da
opacidade da administração pública33. O autor John Braithwaite
denomina essa sucessão de movimentos de “Responsive Regulation”34.
A mudança na relação entre Fisco e contribuinte enseja também uma mudança na forma como o cidadão percebe a atuação do Esta-do. Deste modo, apresenta-se um novo desenho institucional de administração fiscal calcado na transparência, confiança, responsivi-dade, accountability e democracia.
O direito deve preocupar-se em afinar sua sintonia com a eficácia social. Nesse diapasão, é preciso ter em mente que as instituições são criações humanas e, portanto, falhas e mutáveis. As instituições têm a responsabilidade de aplicar o direito e assim o fazem. Assim, o direito acaba por caracterizar-se como aquilo que as instituições determinam como direito e não aquilo que abstratamente imagina-se que o direito é. Deste modo, ao se propor uma nova arquitetura institucional para a administração tributária, estar-se-á propondo não só um aprimora-mento da arquitetura institucional, mas também uma melhora na aplicação do direito.
Para que isso seja possível, é fundamental ter em mente a impor-tância da governança. Por meio dela é possível transformar o direito, permitindo a criação de um sistema jurídico diferente do tradicional
e herdado top-down command and control systems35. Deste modo,
veri-fica-se a importância da governança na política fiscal na relação entre o cidadão e o Estado.
Por fim, destaca-se que, no cenário mundial, já ocorreram algu-mas experiências de indexação da transparência, como forma de valorizar gestões e instituições que realçam a relação entre tributação e democracia, demonstrando o valor instrumental da transparência no seio de uma administração pública preocupada em ser accountable e responsiva.
3 EXPERIÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE ÍNDICES DETRANSPARÊNCIA FISCAL
Tendo em vista a demonstração da importância da transparência fiscal para a administração tributária e fiscal de uma maneira geral, as experiências de índices que procuram medir a transparência fiscal no mundo vêm se mostrando importantes para o estímulo a artigo 01
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esses objetivos. Além disso, a própria literatura mundial sobre trans-parência fiscal cresce nos últimos anos, sem dúvida, impulsionada pelo Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal do Fundo Monetário Internacional.
O Código divide as boas práticas em quatro campos: i) definição clara de funções e responsabilidades; ii) abertura dos processos orça-mentários; iii) acesso público à informação; e iv) garantias de integridade. Kopits e Craig, nesse mesmo sentido, propuseram uma definição de transparência fiscal amplamente aceita:
“Abertura para o público em geral sobre a estrutura e funções de governo, as intenções da política fiscal, as contas do setor público, e projeções. Trata-se de acesso a informação confiável, abrangente, oportuna, compreensível e internacionalmente comparável sobre as atividades do governo – seja realizado dentro ou fora do setor público – para que o eleitorado e os mercados financeiros possam avaliar com precisão a posição financeira do governo e os verdadeiros custos e benefícios das atividades do governo, incluindo suas implicações presentes e seu futuro
econômico e social”36.
Ou seja, a transparência fiscal abrange diversos aspectos da aber-tura de informações que possuem um foco definido nesse índice, fazer o cidadão sentir-se parte da administração fiscal. A literatura internacional sobre o tema nos ajuda não simplesmente a entender o conceito de transparência fiscal, mas também a entender qual o papel de um índice no contexto democrático atual.
Há relatos, por exemplo, de que o aumento da transparência fiscal
gera aumento de popularidade dos governantes que a implementam37,
o que pode ser considerado um estímulo para que os entes estatais realizem mudanças institucionais que caminhem no sentido de dar maior transparência aos seus dados fiscais.
A transparência das informações fiscais também pode incentivar um melhor entendimento público e um consequente apoio a reformas que visem diminuir as dívidas públicas e eliminar as vulnerabilidades fiscais38. Neste caso há uma conexão clara com as conclusões das
pesquisas da Latinobarómetro 2007/200839.
Além disso, duas perguntas podem ser consideradas fundamentais para a transparência fiscal. As informações fiscais são compreensíveis para o público? E, além disso, verificáveis, ou seja, podem ser
con-feridas?40A literatura internacional, portanto, valida a preocupação
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em não apenas medir quantas informações são dispostas, como tam-bém qual a qualidade dessas informações e qual a sua confiabilidade. O desafio da transparência fiscal na resolução dessas questões no Brasil passa pelo reconhecimento da nossa condição federal e pelas
padronizações que devem ocorrer não apenas no controle de dívidas41,
como na divulgação de informações fiscais para os seus cidadãos. É possível afirmar também, embora boa parte da população não tenha acesso às informações fiscais, que o Brasil está avançado na padronização necessária no que diz respeito a regras fiscais, financeiras e tributárias. Nossas regras de Direito Financeiro, como a Lei de Res-ponsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e a Lei 4.320/64, além das regras da própria Constituição Federal, criaram padrões como a periodicidade das leis orçamentárias, sendo o PPA (Plano Plurianual) de 4 (quatro) anos, a LDO (Lei de Diretrizes Orça-mentárias) de 1 (um) ano e meio, e a LOA (Lei Orçamentária Anual) de 1 (um) ano, e também relatórios de metas fiscais, classificações de despesas como corrente e de capital, enfim, critérios unificados para os diversos entes dos diversos níveis federativos. No campo da trans-parência fiscal, apesar da positivação da Lei Complementar de nº 131, ainda não há a criação desses padrões unificados nacionalmente.
Num trabalho organizado sobre os Estados americanos, baseado em publicações do National Association of State Budget Offices, que pode ser traduzido como Associação Nacional dos Departamentos de Orçamento Público, são colocados critérios para se aferir a trans-parência fiscal que não fariam sentido em nossa realidade diante desses avanços relatados, como a frequência anual de orçamentos, uma prática geral contábil unificada, a obrigatoriedade de previsão de receitas e a previsão de despesas plurianuais.
Outros critérios colocados pelos autores, evidentemente, podem servir para avançar na transparência fiscal no Brasil, como uma das alternativas interessantes apresentadas, que é a de certas atividades de controle da despesa serem realizadas por servidores não partidá-rios, o que no Brasil poderia ser medido pela atuação de servidores
estáveis não ocupantes de cargos em comissão42.
Numa outra contribuição da experiência internacional, o pes-quisador do Fundo Monetário Internacional Farhan Hameed criou um índice de transparência fiscal para países baseado no Código de Boas Práticas do FMI, no qual as informações são separadas em quatro grupos, em tradução livre: i) de garantia dos dados, acerca de sua confiabilidade, ii) de informações orçamentárias de
médio-prazo, iii) de execução orçamentária, e iv) de riscos fiscais43.
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somewhat extent prevalent prevalent limited
reporting in budget not reported/no quantitative
information avaiable 0 0 0.66
not reported/partial quantitative
information avaiable 0 0.33 0.66
partially reported 0.33 0.66 1
comprehensively reported 0.66 1 1
O índice proposto concede notas maiores para as informações compreensíveis e completas, notas menores para parcialmente infor-madas e não inforinfor-madas. O autor do índice mostra preocupação com a confiabilidade das informações, bem como com o realismo dos orçamentos públicos, de forma que estes tenham suas estimativas
de receitas confirmadas com a realidade44. Além disso, nas
informa-ções orçamentárias de médio-prazo, são tidas como relevantes os dados sobre políticas públicas fiscais e seus objetivos, avaliando se estes foram amplamente discutidos na sociedade e se estão publicados pelos países avaliados45.
Outro índice é o criado por pesquisadores da Universidade de Murcia, na Espanha, com fundamento na base de dados do Banco Mundial e da OCDE. O estudo foi realizado com uma amostragem de quarenta e três países, sendo nove da América, vinte da Europa, três da África, três do Oriente Médio, quatro da Ásia e dois da Ocea-nia. Quanto mais critérios fossem incorporados aos relatórios enviados pelos países, mais transparente seria o país e o estudo chegou à con-clusão de que a transparência fiscal estimula a responsabilidade fiscal, ao encontrar semelhança de resultados entre os países mais
transpa-rentes e os que mais eram responsáveis fiscalmente46.
Em um trabalho publicado em 2006, Roumeen Islam desen-volveu um índice de transparência, não apenas fiscal, com apenas onze variáveis representativas como produto interno bruto, desem-prego, importações e exportações, além de receitas e despesas públicas. O autor considerou uma frequência de atualização desejável para cada informação específica, pontuando-as conforme os dados apresentados pelos Estados. Cento e setenta países foram avaliados, em relação a três indicadores com notas específicas em cada um. Uma ressalva do autor deve ser levantada, no sentido de que, mesmo as informações estando dispostas na internet, nem sempre o acesso a elas pode ser considerado fácil pela dificuldade nos portais de
informação, ou mesmo pela falta de acesso à rede mundial47.
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021
Um estudo realizado pelas pesquisadoras Maria Cucciniello e Greta Nasil nos portais dos maiores municípios italianos é de grande interesse para a construção de um índice de transparência no Brasil. Além de a análise focar nos portais e informações dispostas na internet, o que no Brasil vem tendo grande avanço nos últimos anos, em grande parte pela Lei de Transparência, vários conceitos adotados podem ser utilizados com as devidas adaptações à nossa realidade.
No índice italiano, foram propostas quatro dimensões:
Institucional – Atividades institucionais e informações
exigidas pela legislação;
Política – Informações sobre os representantes políticos e suas
atividades (Ex.: Número de absenteísmo nas seções, projetos de lei no qual participa);
Financeira – Informações relativas às Finanças Estatais:
Receitas e Despesas;
Prestação de Serviços – Desempenho do Estado em
prestar informações aos contribuintes48.
Essas dimensões de informações são úteis para compreender as formas de interação que o Estado possui com o cidadão nos portais de transparência. Destaca-se das demais a dimensão prestação de serviços, numa perspectiva que ultrapassa a análise da transparência para avaliar outros aspectos da accountability que envolvem a intera-ção com o cidadão.
Em cada uma das dimensões do índice é possível perceber a existência de três modelos de informações:
Informação estática – Informações que não precisam de
atualizações frequentes;
Informação dinâmica – Informações que necessitam de
atualizações constantes;
Feedback – Respostas às solicitações dos contribuintes49. Esses modelos de informações identificados no estudo italiano representam bem a periodicidade necessária e possível para as artigo 01
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informações que são dispostas em portais de transparência. Isto é, nem todas as informações de transparência necessitam de atualização constante, como as que fornecem um currículo básico dos gover-nantes. Apenas as chamadas dinâmicas precisam ser constantemente alimentadas, o que a Lei de Transparência dispôs, por exemplo, como de atualização em tempo real, como a execução orçamentária das despesas. Outras são solicitadas pelos cidadãos ou contribuintes e demonstram uma responsividade do Estado além de um apro-fundamento da transparência de acordo com desejos e necessidades específicos, chamadas de informações de feedback.
Outro grande problema considerado no estudo, e que faz parte das preocupações da literatura mundial sobre transparência, diz respeito à acessibilidade. O grau de acessibilidade das informações é medido na proposta italiana através da “regra dos três cliques”. O ponto é que as informações devem ser dispostas a, no máximo, três cliques do cidadão no acesso do portal. Acima de três cliques o dado é considerado
menos acessível e recebe pontuação inferior na graduação do índice50.
A criação de índices de transparência fiscal em todo o mundo demonstra a necessidade não apenas de medir a transparência das ati-vidades de arrecadação e gasto do Estado, mas especialmente a preocupação de fomento à cidadania fiscal, possibilitando que os cida-dãos conheçam uma realidade comparada de suas comunidades, sejam países, estados ou cidades, e possam exigir novas formas de interação com o aparelho estatal. É certo que a mera transparência, por melhor que seja, não pode unir esses laços definitivamente, mas certamente sem ela pouco se poderá caminhar no sentido de formar cidadãos que reconhecem a atividade tributária como necessária à manutenção da sociedade e que cobram a destinação correta dos recursos que lhe são exigidos por ela.
4 CONCLUSÃO
À luz desse novo modelo de relacionamento entre Fisco e contribuinte, a responsividade, accountability, confiança e transparência, permitem que a tributação possa ser entendida como uma forma de reforçar o contrato social entre cidadão e governo. Outro ponto importante tra-zido por esse modelo é a possibilidade de se estabelecer uma democracia participativa, ao invés de mantermos o modelo de demo-cracia puramente representativa. Sob essa ótica, a participação cidadã na condução dos negócios públicos é decorrente da aplicação tanto
do princípio democrático, quanto do princípio da transparência51.
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023
As atitudes do governo afetam as intenções dos contribuintes e as intenções dos contribuintes afetam os comportamentos deles próprios. Deste modo, verifica-se que o desenvolvimento jurídico não é constituído apenas pela lei que o sistema judicial formalmente aceita e declara.
O enforcement é uma importante ferramenta. Contudo, não deve ser visto como a pedra fundamental do direito e consequentemente da administração tributária. Com efeito, é tempo de apresentarmos formas de aperfeiçoar essa eficácia social ao direito. Esse aperfei-çoamento pode ser alcançado por meio da melhora nas instituições, bem como por meio da boa governança.
Nem todas as experiências, nacionais ou internacionais, se adé-quam perfeitamente à realidade brasileira, considerando especialmente o nosso modelo de federalismo fiscal. No entanto, analisar as experiências anteriores faz parte do processo de conhe-cimento que pode nos poupar erros, desvios e inconsistências, partindo de um patamar já estabelecido de conceitos.
É possível pensar na construção de um índice de transparência fiscal no Brasil, portanto, que avalie os entes subnacionais, estados e municípios, estimulando a cidadania fiscal e, então, a aproximação entre Estado e cidadão num modelo que não envolva apenas a coerção ou enforcement, mas a disposição do Estado de mostrar sua atividade financeira com transparência para que o cidadão possa se sentir parte da administração de seus recursos.
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notas
1 Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais – NEF/FGV.
2 Mestrando em Direito pela Fundação Getulio Vargas e Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais – NEF/FGV.
3 RODRIGUEZ, José Rodrigo. O novo Direito e Desenvolvimento: Presente, Passado e Futuro. São Paulo, Saraiva, 2009, p. XVI.
4 DAUDE, Christian; MELGUIZO, Ángel. Taxation and more representation? On fiscal policy, social mobility and democracy in Latin America. Working paper nº 294 – OECD Development Centre. September 2010, p. 5.
5 Idem, p. 9
6 DAUDE, Christian; MELGUIZO, Ángel. Taxation and more representation? On fiscal policy, social mobility and democracy in Latin America. Working paper nº 294 – OECD Development Centre. September 2010, p. 9.
7 Idem, p. 5.
8 ALM, James. SANCHES, Isabel. JUAN, Ana. Economic and Noneconomic Factors in Tax Compliance. KYKLOS, vol 48, 1995.
9 CUMMINGS, Ronald; MARTINEZ-VASQUEZ, Jorge; MCKEE, Michael; TORGLER, Benno. Tax Morale affects Tax Compliance: Evidence from surveys and artifactual field experiment. Journal of Economic Behavior & Organization. N. 70 – 2009, p. 448.
10 Entende-se por tax compliance o cumprimento espontâneo, por parte do contribuinte, das obrigações tributárias impostas pelo Estado.
11 ALM, JAMES e Torgler, Benno. “Do Ethics Matter? Tax Compliance and Morality”. Journal of Business Ethics, January, 2011, p. 2.
12 BIRD, Richard. Smart Tax Administration. The World Bank. n. 36. 2010, p. 4.
13 Idem, p. 4.
14 MACIEL, Everardo. Considerações Finais. Trabalho apresentado na 45ª Assembleia Geral do CIAT (Centro Interamericano de Administraciones Tributarias). Equador, abril de 2011. Disponível em <http://www.ciat.org/index.php/es/ cooperacioninternacional/actividadesinternacionales/conferenciastecnicas/ponencias/ 1450-ponencias-conferencia-2010.html>. Acesso em: 06/2011.
15 ALM, James; SANCHES, Isabel; JUAN, Ana. Economic and Noneconomic Factors in Tax Compliance. KYKLOS, vol 48, 1995.
16 ALM, James e MARTINEZ-VAZQUEZ, Jorge. Tax morale and tax Evasion in
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Latin America (Working Paper 07-04). Georgia State University, 2007. Disponível em: <http://econpapers.repec.org/RAS/pal49.htm>. Acesso em: 02/09/2011.
17 BIRD, Richard. Smart Tax Administration. The World Bank.n.36. 2010, p. 4
18 Loc. Cit.
19 OCDE. Tackling Aggressive Tax Tax Planning Through Improved Transparency and Disclosure – Report on Disclosure Initiatives. OCDE Publicações, 2011; OCDE. Study into the Role of Tax Intermediaries. OCDE. Publicações, 2008. Disponível e m : <http://www.oecd.org/dataoecd/28/34/39882938.pdf>. Acesso em: 02/ 2011 apud PACHECO, Mariana P. Fischer. RECEITA FEDERAL DO BRASIL: Historia, Desenvolvimento Institucional e Desafios para o futuro (aprendendo com a experiência Nacional e Internacional) – I Workshop do Núcleo de Estudos Fiscais – NEF/FGV – Junho, 2011, p. 15.
20 MACIEL, Everardo. Considerações Finais. Trabalho apresentado na 45ª. Assembléia Geral do CIAT (Centro Interamericano de Administraciones Tributarias). Equador, abril de 2011. Disponível em http://www.ciat.org/index.php/es/ cooperacioninternacional/actividadesinternacionales/conferenciastecnicas/ponencias/ 1450-ponencias-conferencia-2010.html. Último acesso em junho de 2011.
21 ALM, James e TORGLER, Benno. Do Ethics Matter? Tax Compliance and Morality. Journal of Business Ethics, 2011, p. 6.
22 Idem, p. 5.
23 Idem, p. 11.
24 CUMMINGS, Ronald; MARTINEZ-VASQUEZ, Jorge; MCKEE, Michael; TORGLER, Benno. Tax Morale affects Tax Compliance: Evidence from surveys and artifactual field experiment. Journal of Economic Behavior & Organization. N.70, 2009.
25 BIRD, Richard. Smart Tax Administration. The World Bank. n. 36. 2010, p.2.
26 ASSONI FILHO, Sérgio. Transparência Fiscal e Democracia. Núria Fabris. Porto Alegre: 2009, p.58.
27 BIRD, Richard. Smart Tax Administration. The World Bank. n. 36. 2010, p.4.
28 Entenda-se Tax Morality como os fatores não econômicos que levam os contribuintes a cumprirem voluntariamente com suas obrigações tributárias: (i) a atmosfera que envolve o cumprimento de obrigações tributárias, ou seja, a percepção que os próprios contribuintes tem de outros contribuintes em relação à maioria dos cidadãos serem cumpridores ou descumpridores das obrigações tributárias; (ii) a percepção do cidadão de representatividade e redistribuição por parte do governo em relação à receita arrecadada com os tributos; (iii) a percepção da corrupção e da prestação de serviços públicos pelas instituições governamentais; (iv) a preocupação das instituições governamentais em atender necessidades particulares dos indivíduos. ALM, James e MARTINEZ-VAZQUEZ, Jorge. Tax morale and tax Evasion in Latin America (Working Paper 07-04). Georgia State University, 2007. Disponível em: <http://econpapers.repec.org/RAS/pal49.htm>. Acesso em: 02/09/2011.
artigo 01 p. 011-030 são paulo
29 ASSONI FILHO, Sérgio. Transparência Fiscal e Democracia. Núria Fabris. Porto Alegre: 2009, p. 63.
30 BIRD, Richard. Smart Tax Administration. The World Bank. n. 36. 2010, p. 4.
31 STAROBINSKI, Jean. Jean-Jacques Rousseau. A transparência e o obstáculo: seguido de sete ensaios de Rousseau. Tradução de Maria Lúcia Machado. Companhia das Letras, São Paulo, 2011, p. 25.
32 DAUDE, Christian; MELGUIZO, Ángel. Taxation and more representation? On fiscal policy, social mobility and democracy in Latin America. Working Paper n. 294 – OECD Development Centre. Setembro, 2010, p. 5.
33 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência Administrativa: publicidade, motivação e participação popular. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 49.
34 BRAITHWAITE, John. “Responsive Regulation and Developing Economies”. World Development, Vol. 34, No. 5, pp. 884–898. Austrália: Elsevier, 2006.
35 TRUBEK, David M.; TRUBEK, Louise G. New Governance and Legal Regulation: Complementarity, Rivalry or Transformation. 2007. p.32. Disponivel em:< http://eucenter.wisc.edu/Conferences/HealthApr07/TrubekTrubek07.pdf>.
36 KOPITS, George; CRAIG, Jon. Transparency in Government Operation. No. 158. Washington, IMF Working Paper, 1998.
37 ALT, James E.; LASSEN, David D.; ROSE, Shanna. The Causes of Fiscal Transparency: evidence from the American States. Sixth Jacques Polak Annual Research Conference, 2005, pp. 6 e 7.
38 PARRY, Taryn. The Role of Fiscal Transparency in Sustaining Growth and Stability in Latin America. Washington, IMF Working Paper, 2007, p. 4.
39 DAUDE, Christian; MELGUIZO Ángel. Taxation and more representation? On fiscal policy, social mobility and democracy in Latin America. Working paper nº 294 – OECD Development Centre. Setembro 2010, p. 5.
40 PARRY, Taryn. The Role of Fiscal Transparency in Sustaining Growth and Stability in Latin America. Washington, IMF Working Paper, 2007, p. 8.
41 ALLAN, William; PARRY, Taryn. Fiscal Transparency in EU Countries: progress and future challenges. Washington, IMF Working Paper, 2003, p. 18.
42 ALT, James E.; LASSEN, David D.; ROSE, Shanna. The Causes of Fiscal Transparency: evidence from the American States. Sixth Jacques Polak Annual Research Conference, 2005, p 9.
43 HAMEED, Farhan. Fiscal Transparency and Economic Outcomes. Washington, IMF Working Paper, 2005.
44 HAMEED, Farhan. Fiscal Transparency and Economic Outcomes. Washington, IMF Working Paper, 2005, pp. 14 e 38.
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45 Idem, p. 16.
46 BENITO, Bernardino; BASTIDA, Francisco. Budget Transparency, Fiscal Performance, and Political Turnout: an international approach. Disponível em: <http://www.mendeley.com/research/budget-transparency-fiscal-performance-and-political-turnout-an-international-approach/#page-1>. Acesso em: 10/03/2012.
47 ISLAM, Roumeen. Does More Transparency Go Along With Better Governance? Malden, Blackwell Publishing Ltd., 2006, p. 131.
48 CUCCINIELLO, Maria; NASIL, Greta. Transparency: preached, practiced and preferred. Disponível em: <http://www.idep.eco.usi.ch/paper-nasi-172081.pdf>. Acesso em: 31/01/2012.
49 CUCCINIELLO, Maria e NASIL, Greta. Transparency: preached, practiced and preferred. Disponível em: <http://www.idep.eco.usi.ch/paper-nasi-172081.pdf>. Acesso em: 31/01/2012.
50 Idem.
51 ASSONI FILHO, Sérgio. Transparência Fiscal e Democracia. Núria Fabris. Porto Alegre: 2009. p. 61.
artigo 01 p. 011-030 são paulo
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p. 011-030 são paulo
1 INTRODUÇÃO
Em 11 de setembro de 2001, 19 (dezenove) extremistas islâmicos
ligados à rede Al-Qaeda2sequestraram quatro aviões comerciais, os
quais realizavam vôos internos nos Estados Unidos. Dois deles coli-diram com as duas torres do World Trade Center em Nova York e
outro avião colidiu com o Pentágono3, em Arlington County,
Vir-ginia. O quarto avião, que supostamente atingiria um alvo em
Washington D.C4, caiu em Shanksville, no estado da Pennsylvania.
Estima-se que cerca de 3.000 pessoas morreram nestes ataques5.
Este evento foi o estopim para uma série de ações norte-ame-ricanas sob o nome genérico de “Guerra ao Terror”, como a invasão do Afeganistão em 07 de Outubro de 2011 e a subsequente derro-cada do Talibã, movimento fundamentalista islâmico nacionalista que governou de fato o Afeganistão de 1996 a 2001, apesar do
parco reconhecimento internacional de seu governo6.
ano 01 v.1 n.2 ago|2012
031 de 11 de setembro à morte de osama bin
laden: uma análise da “Guerra ao Terror”
à luz do direiTo inTernacional
Pedro Guimarães Vieira1
From September 11thto the death oF oSama bin Laden: an anaLySiS oF the “War on terror” in the Light oF internationaL LaW
resumo
O PRESENTE ARTIGO PRETENDE ANALISAR OS PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DA“GUERRA AO TERROR”, TOMANDO COMO MARCO INICIAL DE ANÁLISE OS ATAQUES DE11 DESETEMBRO E COMO MARCO FINAL A MORTE DEOSAMABINLADEN. ANALISA-SE, PORTANTO, NORMAS, DECISÕES DE CORTESINTERNACIONAIS E ENTENDIMENTOS DE DOUTRINADORES ACERCA DAS PRINCIPAIS ÁREAS DODIREITOINTERNACIONAL AFETADAS PELA “GUERRA AOTERROR”, COMO OJUS ADBELLUM (CONJUNTO NORMATIVO QUE REGULA O USO DA FORÇA ENTREESTADOS), ODIREITO INTERNACIONALHUMANITÁRIO, ODIREITO INTERNACIONAL DOSDIREITOSHUMANOS E O DIREITOPENALINTERNACIONAL.
palavras-chave
GUERRA AOTERROR. MORTE DEBINLADEN. DIREITOINTERNACIONALHUMANITÁRIO. JUS AD
BELLUM. DIREITOPENALINTERNACIONAL. DIREITOSHUMANOS.
abstract
THE PRESENT ARTICLE AIMS TO ANALYZE THE MAIN JURIDICAL B ASES FOR THE“WAR ON
TERROR”, TAKING AS INITIAL POINT FOR THE STUDY THESEPTEMBER11T HATTACKS AND AS
FINAL POINT THE DEATH OFOSAMABINLADEN. IT ANALYSES, THEREFORE, THE LAW, THE DECISIONS OFINTERNATIONALCOURTS AND THE UNDERSTANDINGS OF SCHOLARS CONCERNING THE MAIN AREAS OFINTERNATIONALLAW WHICH ARE AFFECTED BY THE“WAR ON
TERROR”, SUCH ASJUS ADBELLUM(RULES REGULATING THE USE OF FORCE BETWEEN
STATES), INTERNATIONALHUMANITARIANLAW, INTERNATIONALHUMANRIGHTSLAW AND
INTERNATIONALCRIMINALLAW.
keywords
WAR ONTERROR. DEATH OFBINLADEN. HUMANITARIANINTERNATIONALLAW. JUS AD BELLUM. INTERNATIONALCRIMINALLAW. HUMANRIGHTS.
Estas ações tinham como objetivo central7desestruturar a rede Al-Qaeda, prender as pessoas ligadas a este grupo e, em especial, encontrar seu líder e suposto responsável principal pelos ataques de
11 de Setembro, Osama Bin Laden8.
A busca por este, que foi considerado o homem mais procurado do mundo mostrou-se por vezes infrutífera, acreditando-se durante muito tempo que ele estava se escondendo nas montanhas entre o Afeganistão e o Paquistão. Contudo, em 1º de Maio de 2011, o mistério acerca da localização do líder da Al-Qaeda foi resolvido, sendo ele assassinado em uma grande casa no subúrbio de
Abbotta-bad, no Paquistão9.
Os detalhes acerca da operação que levou à sua morte geraram diversas e controversas versões. Sabe-se que uma equipe de elite da marinha estadunidense foi responsável pela missão, mas poucas infor-mações foram divulgadas sobre o número de mortos na operação e o
destino das outras pessoas que se encontravam na mesma casa.10
Resta duvidoso, outrossim, se Osama Bin Laden estava armado, trocou tiros com as forças americanas e, em razão disso, foi morto, ou se, apesar de estar desarmado e não oferecer resistência, ele foi morto porque este era o objetivo precípuo da operação. A primeira versão foi sustentada nos primeiros momentos após a ação, porém, após alguns dias, esta informação foi infirmada e as autoridades americanas se retrataram, afirmando que Bin Laden não estava armado no
momento em que foi morto11.
Outra discussão relevante refere-se à confusa relação entre Esta-dos UniEsta-dos e Paquistão. Até a operação que culminou na morte de Osama Bin Laden, acreditava-se que as operações estadunidenses dentro do território paquistanês estariam amparadas na aceitação paquistanesa, mesmo não tendo havido publicação oficial ou discurso
de autoridades deste país aceitando tais operações12. Todavia,
mani-festações posteriores à morte de Osama Bin Laden levam a crer que o Governo Paquistanês não havia aceitado de modo tão amplo a ocorrência destas operações dentro de seu território ou que, pelo menos, não havia consentido que essas operações ocorressem sem qualquer tipo de alerta ou fornecimento de informações às autori-dades deste país13.
Expostas as situações fáticas a serem analisadas, este artigo pretende promover um estudo dos fundamentos jurídicos das ações ocorridas dentro do contexto da “Guerra ao Terror”, os quais levaram a diversas discussões e controvérsias, conduzindo o Direito Internacional a regiões limítrofes e embasando novas interpretações de institutos artigo 02
p. 031-060 são Paulo
consagrados. Destarte, para uma compreensão ampla de todos os desenvolvimentos e alterações jurídicas, impõe-se o exame de vários campos do Direito Internacional, como as regras de Jus ad Bellum (ordem normativa que regula o uso da força), de Direito Humanitário, de Direitos Humanos. Um estudo na seara do Direito Penal Interna-cional faz-se, outrossim, necessário para analisar a problemática definição jurídica de terrorismo e a possibilidade de um julgamento do líder da rede Al-Qaeda.
2 AS REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL REGULANDO O USO DA FORÇA ENTRE ESTADOS E O FUNDAMENTO JURÍDICO PARA A“GUERRA AOTERROR”
O primeiro campo a ser avaliado tem como principal regra o artigo 2º, §4º da Carta das Nações Unidas, que determina que os Estados devem se abster de recorrer à ameaça ou uso da força em suas
rela-ções internacionais14.
Essa regra geral proibitiva admite três exceções: a legítima defesa; as resoluções emitidas pelo Conselho de Segurança sob o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas; e os casos em que o Estado que detém a soberania sobre o território no qual a força será usada con-sente em relação à sua utilização por parte de um terceiro Estado.
2.1 A LEGÍTIMA DEFESA
2.1.1 A ANÁLISE TRADICIONAL DO INSTITUTO DA LEGÍTIMA DEFESA PELA LEITURA DO ARTIGO 51 DA CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS
A legítima defesa é reconhecida como a principal exceção à proi-bição ao recurso à força e está expressa no artigo 51 da Carta da
ONU15. Pela leitura do presente texto normativo, percebe-se as
principais características deste instituto fundamental na lógica
inter-nacional, quais sejam, o requisito de um ataque armado16prévio ou
em curso, o dever de notificação ao Conselho de Segurança (CS) e a subsidiariedade em relação às ações deste órgão, podendo um Estado agir em legítima defesa enquanto o CS não tiver tomado as medidas necessárias para lidar com a questão.
A legítima defesa foi criada para regular a relação entre Estados e não para regular a relação entre Estados e organizações não-estatais, uma vez que, no momento da redação da Carta das Nações Unidas, não se previa que um grupo não-estatal pudesse ameaçar um Estado.
ano 01 v.1 n.2 ago|2012
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Todavia, os ataques de 11 de Setembro demonstraram uma nova realidade e intensificaram um dos maiores dilemas recentes do Direito Internacional: a legítima defesa é pressuposto jurídico válido para legitimar as ações de um Estado contra uma organização não-estatal que previamente o atacou? A jurisprudência e a doutrina têm tentado
encontrar uma resposta para essa indagação17.
2.1.2 O IMPACTO DOS ATAQUES DE 11 DE SETEMBRO NO DIREITO INTERNACIONAL E A TENDÊNCIA PELA ALEGAÇÃO DA FORMAÇÃO DE UMA NOVA NORMA COSTUMEIRA DE LEGÍTIMA DEFESA
Após os ataques de 11 de Setembro, o entendimento de que a legí-tima defesa pode ser alegada em ações contra grupos armados não-estatais ganhou força, e consequentemente, uma alteração na interpretação do instituto da legítima defesa passou a ser defendida. Embora represente uma posição minoritária dentre os juízes da Corte Internacional de Justiça (CIJ), alguns deles, como Higgins, Kooijmans, Burgenthal e Simma, já tiveram a oportunidade de demonstrar o seu alinhamento com a nova perspectiva interpretativa do instituto da legítima defesa em duas situações trazidas para análise
da Corte18. O argumento utilizado por eles refere-se ao fato do
artigo 51 da Carta das Nações Unidas não expressamente mencionar que o ataque gerador do direito à legítima defesa deve ser originado de um Estado. Desse modo, sob o ponto de vista defendido por estes juízes, tendo o ataque o nível de violência necessário para ser
considerado um ataque armado19, o direito à legítima defesa está
estabelecido, independentemente de qual tipo de entidade executou o ataque em questão.
Os defensores desta extensão do conceito de legítima defesa alegam também uma mudança na norma consuetudinária da
legí-tima defesa20. Teria surgido, então, uma nova norma costumeira de
legítima defesa que veio suplantar a antiga norma, estendendo sua possibilidade de aplicação para situações em que o ataque provém de grupos a priori sem conexão com o governo de um Estado. Portanto, o simples fato do Estado que tem autoridade sobre o território no qual o grupo se encontra e planeja suas atuações não combatê-lo, seja por falta de vontade, seja for falta de uma estrutura governamental de polícia capaz de confrontá-lo, já tornaria possível a violação da soberania territorial deste Estado para que se possa atacar o grupo em questão.
Essa teoria apresenta como principal empecilho à sua aceitação a dificuldade de se provar a existência dos dois elementos formadores artigo 02
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