1 Os desafios do Pluralismo Jurídico no
Novo Constitucionalismo Latino-Americano1
Gabriela Mesa Casa2 Jéssica Maria Grassi3
RESUMO
A América do Sul é formada por Estados e sociedades multiculturais, países ricos em culturas, povos, línguas, meio ambientes, história e costumes. Cada povo com suas individualidades e características. No decorrer da última década, as constituições da Bolívia de 2008 e a do Equador de 2009 implementaram um Estado plurinacional, sendo uma das principais características destas constituições o fato da sua legitimidade estar na participação do povo na sua elaboração, levando em consideração a realidade social e cultural de cada país. Com intuito de contribuir com a reflexão sobre o assunto, o objetivo do artigo é fazer uma breve análise dos desafios do direito perante o novo constitucionalismo Latino-Americano. Para tanto, no primeiro momento será apresentado o que se compreende como “novo constitucionalismo” e suas diferenças do constitucionalismo moderno. A partir do momento que temos um Estado plurinacional e multicultural, entende-se que o sistema jurídico precisa ser repensado. Portanto, no segundo momento do artigo, discutiremos sobre os desafios do Pluralismo Jurídico, o qual tem, características participativas e seu fundamento é a partir de uma nova racionalidade, uma nova ética e a descentralização do Estado para sociedade. Para a realização do trabalho o método utilizado foi o dialético e a pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Pluralismo Jurídico. Novo constitucionalismo. América Latina.
1 Apoio financeiro recebido por meio da PRPPG - Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação, da
Universidade Federal da Integração Latino-Americana (UNILA).
2 Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Integração Contemporânea da América Latina da
Universidade Federal da Integração Latino-Americana (UNILA). Bolsista da CAPES. Bacharel em Direito pela Universidade Comunitária da Região de Chapecó (Unochapecó). Licenciada em Filosofia pela Universidade Federal da Fronteira Sul (UFFS). Email: gabrielamesacasa@gmail.com.
3 Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Integração Contemporânea da América Latina da
Universidade Federal da Integração Latino-Americana (UNILA). Bolsista do Programa de Demanda Social - UNILA de bolsas Pós-graduação Stricto Sensu. Graduada em Relações Internacionais pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). E-mail: jessicamgrassi@hotmail.com.
2 1 Introdução
Historicamente, as constituições dos Estados Latinos tiveram grande influência nos modelos constitucionais da Europa, principalmente no neoconstitucionalismo. Contudo, nas últimas décadas alguns países Latinos, como por exemplo, Venezuela, Bolívia, Colômbia e Equador romperam com esse modelo e adotam em seus países o Novo constitucionalismo latino-americano.
Considerando que a América do Sul é formada por Estados e sociedades multiculturais, uma das principais características das constituições fundamentadas no Novo Constitucionalismo Latino-Americano é o fato da legimidade da constituição estar na participação do povo na sua elaboração, levando em consideração a realidade social e cultural de cada país. Com intuito de contribuir com a reflexão sobre o assunto, o objetivo do artigo é fazer uma breve análise dos desafios do direito perante o novo constitucionalismo Latino-Americano.
Para tanto, no primeiro momento será apresentado o que se compreende como “novo constitucionalismo” e suas diferenças do constitucionalismo moderno. A partir do momento que temos um Estado plurinacional e multicultural, entende-se que o sistema jurídico precisa ser repensado. Portanto, no segundo momento do artigo, discutiremos sobre os desafios do Pluralismo Jurídico, o qual tem, características participativas e seus fundamentos são baseados a partir de uma nova racionalidade, uma nova ética e a descentralização do Estado para sociedade. Para a realização do trabalho utilizou-se como principal fonte a pesquisa bibliográfica. Cabe salientar que o nosso intuito não é esgotar as fontes e discussões sobre o tema, mas sim, fazer uma breve apresentação e reflexão sobre o assunto.
2 Novo Constitucionalismo Latino-americano
A ideia de constitucionalismo moderno, a qual surgiu no final do século XVIII, teve seu surgimento marcado pelas revoluções liberais nas transições das monarquias absolutistas para o Estado liberal, sendo que, os ideais que fundamentaram o constitucionalismo moderno foram baseados nas teorias
3 contratualistas dos filósofos como Locke, Montesquieu e Rousseau. Os três principais movimentos que marcaram o constitucionalismo moderno foram a constituição dos Estados Unidos em 1787, a constituição da França em 1791 e a constituição Espanhola de Cádiz em 1812 (ALMEIDA; AGUADO, 2017).
Contudo, as constituições dos Estados da América Latina tiveram forte influência das constituições citadas acima, bem como, “a cultura jurídica e suas instituições jurídicas (tribunais, códigos e constituições) também advêm da cultura europeia” (LANGOSKI; BRAUN, 2014, p.3).
O constitucionalismo pode ser apresentado a partir de três modelos: Neoconstitucionalismo, o Novo Constitucionalismo e o Novo Constitucionalismo Latino-americano. Estes momentos foram baseados na sequência afirmativa democrática e política, “voltada aos interesses sociais, mas teoricamente, com quebras de perspectivas que os diferenciam entre si, resultam em autenticidade e particularidade dado ao contexto político e social no qual se inserem” (LANGOSKI; BRAUN, 2014, p.3).
O Neoconstitucionalismo, segundo Viciano e Martínez (2010), é uma teoria do Direito e não especificamente da Constituição, pois além de tratar sobre aspectos do Estado, também trata de normas. Na Interpretação de Alves (2012, p.138) o “neoconstitucionalismo é um movimento jurídico-político-filosófico que modifica a concepção e interpretação do direito, ao introduzir conteúdos axiológicos e ao atribuir força normativa à constituição”. Ou seja, a centralidade da constituição é o ordenamento jurídico e como exemplo de modelo desta forma de constitucionalismo podemos citar a Constituição Federal do Brasil de 1988.
Já no Novo Constitucionalismo, a preocupação já não seria apenas o ordenamento jurídico, e sim, a legitimidade democrática. Sua formulação deve garantir a vontade do poder constituinte (o povo) e somente o exercício da soberania popular pode determinar a geração ou modificação das normas constitucionais (VICIANO; MARTÍNEZ, 2010).
El nuevo constitucionalismo defiende que el contenido de la Constitución debe ser coherente con su fundamentación democrática, es decir, que debe generar mecanismos para la directa participación política de la ciudadanía, debe garantizar la totalidad de los derechos fundamentales incluidos los sociales y económicos,
4 debe establecer procedimientos de control de la constitucionalidad que puedan ser activados por la ciudadanía y debe generar reglas limitativas del poder político pero también de los poderes sociales, económicos o culturales que, producto de la historia, también limitan el fundamento democrático de la vida social y los derechos y libertades de la ciudadanía (VICIANO; MARTÍNEZ, 2010, p.19).
Segundo Wolkmer (2013), o novo constitucionalismo, também conhecido por constitucionalismo andino, teve início devido às mudanças políticas, dos novos processos constituintes, dos direitos relacionados à cultura e a natureza, pela preocupação dos povos indígenas, bem como o direito a identidade e a diversidade cultural.
Diante destas características surgiu o movimento chamado “novo constitucionalismo latino-americano”. Nas últimas décadas, os Estados latinos pioneiros em instituir esse novo modelo foram à Bolívia (2009), Equador (2008) e a Venezuela (1999).
Segundo o Dalmau (2009), essas constituições tratam de uma transformação no constitucionalismo, pois avançaram em medidas em que o constitucionalismo europeu permaneceu parado. Tais avanços são referentes a democracia participativa, a busca per um papel da sociedade no Estado, a validade dos direitos sociais e dos demais direitos e a integração de povos considerados minorias. “Estamos diante de Constituições que, por um lado, são originais e próprias de cada país, na medida em que tentam solucionar os problemas de cada uma das sociedades onde serão implantadas” (DALMAU, 2009, p.5).
Nesta mesma perspectiva, Dalmau (2009) procede elencando os principais eixos de uma constituição latino-americana. Segundo ele, esta deve, em primeiro lugar ser fundamentada na participação do povo, pois somente assim terá legitimidade, ou seja, a Constituição deve ser elaborada por uma Assembleia constituinte eleita especificamente para isso, como também, para ouvir e efetivar o as proposta sugeridas pelo povo. O autor ressalta que esse modelo de constituição não pode ter “medo de regular as principais funções do Estado: a melhor distribuição da riqueza, a busca por igualdade de oportunidades, a integração das classes marginalizadas” (DALMAU, 2009, p.6.)
Desta forma, percebe-se a importância que o novo constitucionalismo latino-americano trata a diversidade do seu povo, destacando a importância do papel do
5 Estado em assegurar direitos fundamentais além, do viver bem da população. Neste viez:
Essas Constituições, de certa forma, trazem um sentido real do avanço da política, do clamor social, papel ativo do Estado, das empresas, dos direitos fundamentais da população. Por exemplo, o direito à água, à segurança alimentar, ao viver bem, a vida harmoniosa. A Constituição da Bolívia de 20094, em seu texto, dispõe os princípios éticos morais da sociedade plural, como o ama
llulla (viver bem), nandereko (vida harmoniosa), teko kavi (vida boa), ivi maraei (terra sem mal) e qhapaj nan (caminho a vida nobre),
assim como elenca os direitos destinados à população indígena (NASCIMENTO; NASCIMENTO, 2015, p.37)
Contudo, o novo constitucionalismo latino-americano para chegar à fase destas constituições, passou por três ciclos, o constitucionalismo multicultural, constitucionalismo pluricultural e o constitucionalismo plurinacional:
Para Raquel Yrigoyen Fajardo o novo constitucionalismo passou por três ciclos: a) constitucionalismo multicultural (1982-1988), com a introdução do conceito de diversidade cultural e o reconhecimento de direitos indígenas específicos; b)constitucionalismo pluricultural (1988-2005), com a adoção do conceito de “nação multiétnica” e o desenvolvimento do pluralismo jurídico interno, sendo incorporados vários direitos indígenas ao catálogo de direitos fundamentais; c) constitucionalismo plurinacional (2006-2009), no contexto da aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas – neste ciclo há a demanda pela criação de um Estado plurinacional e de um pluralismo jurídico igualitário (FARJADO, 2008 apud ALVES, 2012, p.140).
Nota-se, que a partir do novo constitucionalismo a participação popular ganhou protagonismo tanto antes quanto depois do processo constituinte, isto com influência “na mobilização popular para a formação do poder constituinte permanente, o que o diferencia do constitucionalismo tradicional em que o poder constituído se distancia da participação do povo” (LANGOSKI; BRAUN, 2014, p.4).
Artículo 8. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla,ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien),ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan(camino o vida noble). II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien. (BOLÍVIA, 2009).
6 Cesar Augusto Baldi identifica as principais características do novo constitucionalismo latino-americano:
a) substituição da continuidade constitucional pela ruptura com o sistema anterior, com fortalecimento, no âmbito simbólico, da dimensão política da Constituição;
b) capacidade inovadora dos textos, buscando a integração nacional e uma institucionalidade;
c) fundamentação baseada em princípios, em determinadas regras; d) extensão do próprio texto constitucional, em decorrência tanto do passado constitucional, quanto da complexidade dos temas, mas veiculada em linguagem acessível;
e) proibição de que os poderes constituídos disponham da capacidade de reforma constitucional por si mesmo e, pois, uma maior grau de rigidez, dependente de novo processo constituinte; f) busca de instrumentos que recomponham a relação entre soberania e governo, com a democracia participativa como complemento do sistema representativo;
g) uma extensiva carta de direitos, com incorporação de tratados internacionais e integração de setores marginalizados;
h) a passagem de um predomínio do controle difuso de constitucionalismo pelo controle concentrado, incluindo-se fórmulas mistas;
i) um novo modelo de ‘constituições econômicas’, simultâneo a um forte compromisso de integração latino-americana de cunho não meramente econômico (BALDI, 2011, p.10 apud ALVES, 2012, p.141).
Diante disso, ficam evidentes as diferenças entre o novo constitucionalismo latino-americano e o neoconstitucionalismo. Porém, cabe aqui salientar que nosso intuito não é afirmar que o neoconstitucionalismo foi superado, mas sim, destacarmos a importância do novo constitucionalismo para os países latinos.
Conforme afirma Freitas e Moraes (2010, p.107), o novo constitucionalismo é consequência de lutas e reivindicações populares que buscavam um novo modelo de organização do Estado e do Direito, além da efetivação dos direitos fundamentais, no entanto, é preciso que haja um governo que busque sua base na soberania, legitimando a democracia e identidade do povo.
3 Pluralismo Jurídico
A partir da instituição do novo constitucionalismo latino-americano, consequentemente, se fez necessário refletir de que forma o direito se portará diante
7 novas características. Segundo Langoski e Braun, o pluralismo jurídico tem origem na Idade Média, “caracterizava-se como a pré-centralização dos poderes político e jurídico nas mãos do Estado moderno que estava surgindo na época” (2014, p.7). Porém, no decorrer das últimas décadas sua discussão aparece renovada.
Além disso, conforme concepção de Maliska (2000), a ideia de pluralismo jurídico surge a partir do momento da fixação do homem em um determinado lugar, pois este deixa de ser nômade e passa a viver em grupos, e isto, considerando a multiplicidade de direitos, tornou indispensável à criação de normas para regular o convivo destes e mediar conflitos.
O pluralismo jurídico na América Latina é discutido nos últimos anos, por causa das lacunas deixadas pelo Estado, ou seja, as elites que colonizaram na América do Sul impuseram seus hábitos e costumes, o fez com que direitos das pessoas, principalmente das minorias fossem suprimidos, ou apenas parcialmente reconhecidos. Desta forma, o Pluralismo Jurídico “surge das necessidades da população, que cria alternativas para amenizar suas mazelas por meio de movimentos e reivindicações sociais, propondo a inversão do modelo dominante a um comunitário-participativo, proposto por Antônio Carlos Wolkmer” (FERREIRA; PAVI; CAOVILLA, 2013, p.1010).
Na perspectiva de Wolkmer, repensar a questão do pluralismo jurídico nada mais é:
do que a tentativa de buscar uma outra direção ou um outro referencial epistemológico que atenta a modernidade em fins do século XX, pois os alicerces de fundamentação – tanto a nível das Ciências Humanas quanto da Teoria Geral do Direito – não acompanham as profundas transformações sócias e econômicas por que passam as sociedades políticas pós-industriais e as sociedades de industrialização recente (1994, p.156).
Assim, para Wolkmer (1994), o pluralismo é como um paradigma alternativo no que diz respeito à cultura jurídica, desta forma, considerando o novo constitucionalismo, se faz necessário que o direito seja repensado de acordo com as transformações que vem ocorrendo na sociedade, além, de considerar a multiculturalidade já existente.
8 O pluralismo, segundo Ferrazzo, se constrói desde baixo “por meio do qual os sujeitos coletivos têm buscado a libertação da dominação ao mesmo tempo em que têm libertado os indivíduos liberais de sua dinâmica dominadora” (2015, p.269). Neste sentido, que Wolkmer propõe o pluralismo jurídico participativo. Este novo pluralismo (1994, p.157), tem seu fundamento a partir de uma nova racionalidade e uma nova ética; de novas necessidades desejadas; a descentralização do Estado para Sociedade. “É, portanto, a dinâmica interativa de um espaço público aberto e democrático” (WOLKMER, 1994, p.157).
O monismo jurídico defende a ideia de que o poder único é exclusivo do Estado, isto é, “nos padrões historicamente enraizados na cultura do direito moderno, pelo modelo tipicamente europeu, ou seja, um modelo centralizador, elitista e liberal-individualista” (FERREIRA; PAVI; CAOVILLA, 2013, p.1010). Logo o pluralismo jurídico é completamente oposto ao monismo jurídico. Para Wolkmer:
Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora denominada de “monismo”, a formulação teórica e doutrinária do “pluralismo” designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidades próprias, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem em si (WOLKMER, 1994, p.158).
Na interpretação de Santos:
O pluralismo constitui-se em uma visão mais ampla da realidade, abrindo os horizontes da compreensão e da existência humana. O monismo jurídico se fundamenta em bases que procuram garantir a todos determinadas vantagens e assegurar um estado de coisas que se estabelecem dogmaticamente como certezas ou verdades absolutas (2006, p.269).
A sociedade é composta por uma grande diversidade de grupos, cada qual com suas características e culturas, o que faz surgirem uma multiplicidade de direitos que devem ser atendidos, baseados nos princípios do Estado Social, Plural e Democrático. Assim, para que seja efetiva a garantia dos direitos, é de suma importância à participação da sociedade, rompendo, desta forma, com o paradigma centralizador do poder.
9 A proposta do pluralismo jurídico emancipatório nasce para superar os modelos tradicionais e construir um modelo diferenciado, motivado pelas necessidades das pessoas em condições de vulnerabilidade social, abandonadas e desprovidas de igualdade e dignidade humana. Portanto, o Pluralismo Jurídico se constitui em uma nova forma de manifestação, para além da jurisdicionalidade estatal, que em virtude da colonização hegemônica, tipicamente do homem ocidentalizado promove a exclusão e as desigualdades de todas as ordens. O movimento divide-se em conservador, modelo das classes dominantes e hegemônicas e o conservador que une os indivíduos, sujeitos, grupos organizados em prol do bem comum. Caracteriza-se ainda, pelas formas alternativas de aplicação do direito, em que o Estado não é fonte exclusiva da jurisdição (FERREIRA; PAVI; CAOVILLA, 2013, p.1012).
Para haver um pluralismo jurídico comunitário-participativo para os povos latino-americanos, pressupõe-se a existência de algumas condições e principalmente, de alguns elementos essenciais:
a) Alegitimidade de novos sujeitos coletivos;
b) A implementação de um sistema de satisfação de necessidades; c) A determinação e a descentralização de um espaço público
participativo;
d) A defesa pedagógica de uma ética da alteridade;
e) A consolidação de processos conducentes a uma racionalidade emancipatória; (MALISKA, 2000, p.65-66).
Esta teoria pluralista e interdisciplinar, que de certo modo, permite um “novo direito” (direito produzido também pela sociedade e não somente pelo Estado), envolve duas condições básicas: “a) fundamentos de efetividade material: engloba o conteúdo, os elementos constitutivos, etc. b) fundamentos de efetividade formal: refere-se a ordenação prático-procedimental etc.” (WOLKMER, 1994, p.2009).
Desta forma, como salienta Wolkmer e Fagundes, os países Colômbia, Bolívia e Equador já possuem Constituições que abordam o pluralismo jurídico, “reconhecendo a manifestação periférica de outro modelo de justiça e de legalidade, diferente daquele implantado e aplicado pelo Estado moderno” (2011, p.400).
Em suma, o reconhecimento do pluralismo jurídico não significa que ocorreu a quebra do paradigma da justiça tradicional e principalmente de suas práticas.
Dessa maneira, se apresenta a relevante postura que devem demonstrar os atores políticos na condução de situações semelhantes, no sentido de evitar reducionismo, sobreposição
10 cultural e injustiças. Enfim, cumpre ressaltar, tanto seja o novo, quanto o velho pluralismo jurídico, o atual contexto se encontra diante do paradigma jurídico presente à margem do modelo hegemônico no direito, mas, que sobreviveu e oferece amplo leque de pesquisa sobre culturas jurídicas diferenciadas (WOLKMER; FAGUNDES, 2011, p.402).
Assim, para haver satisfação de um Estado participativo, devemos considerar as complexidades e as diversidades das inúmeras visões do direito e da justiça, o que ajudará na compreensão de algumas questões sobre a área jurídica do constitucionalismo latino-americano (WOLKMER; FAGUNDES, 2011).
4 Considerações Finais
Com intuito de contribuir para a discussão sobre o novo constitucionalismo latino-americano e sobre o pluralismo jurídico, constate-se que de fato o novo constitucionalismo rompe com a ideia de centralidade do direito que o neoconstitucionalismo impõe, porém, isso não quer dizer que o neoconstitucionalismo tenha sido superado.
O Estado desse novo constitucionalismo é um Estado plurinacional, que assegura a pluralidade no âmbito social e jurídico e garante os direitos fundamentais para todas as culturas e todas as classes sociais. O novo constitucionalismo latino-americano tem como principais características a participação da população, através das assembleias constituintes, na elaboração da constituição e o reconhecimento da pluralidade da população. Neste sentido, destaca-se a importância da discussão sobre pluralismo jurídico, para pensar de que forma o direito se manifestará de forma justa frente ao pluralismo.
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