DIREITO PENAL – GUSTAVO JUNQUEIRA
PRINCÍPIOS:
I. Da culpabilidade: decorre da dignidade da pessoa humana. É dotado de duas facetas (sub- princípios):
a) Responsabilidade subjetiva: não há crime sem dolo ou culpa.
b) Proporcionalidade da pena: o mal da pena deve ser proporcional ao mal do crime.
II. Da humanidade das penas: o condenado não perde sua condição humana. Em razão disso, a Constituição Federal elencou três penas proscritas:
a) De morte: salvo guerra externa declarada.
b) De caráter perpétuo: nem prisão, nem interdição de direitos. O art. 75 do CP regulamenta o máximo de cumprimento de pena como 30 anos.
E a medida de segurança? 03 posições doutrinárias.
1. Pode ser perpétua, pois não é pena. (Doutrina tradicional e o mesmo da 5ª Turma do STJ).
2. Não pode ultrapassar 30 anos (STF).
3. Não pode ultrapassar o máximo da pena prevista em abstrato (6ª Turma do STJ).
A doutrina moderna tem lutado pela prevalência desta terceira posição, e é provável que a OAB goste desta.
c) Trabalho forçado: praticado mediante grave sofrimento físico ou mental. Não se aplica aqui a convenção da OIT.
Não confundir com trabalho obrigatório, que está previsto na lei de execução penal.
Neste, o preso deve trabalhar sob pena de perda de regalias e castigos não corporais.
Exceção: ao preso provisório e o condenado por crime político, o trabalho é facultativo.
d) Pena de banimento: é a retirada forçada do território nacional.
e) Pena cruel: impõe intenso e ilegal sofrimento.
III. Da individualização das penas: a pena deve ser proporcional e adequada à gravidade do crime e características do infrator. É composta de 03 momentos:
a) Cominação legislativa;
b) Sentença;
c) Execução.
IV. Legalidade: não há crime nem pena sem lei anterior que os defina. Da legalidade, abstrai-se 05 sub- princípios:
a) Estrita reserva legal: apenas a lei, em sentido estrito, pode veicular matéria penal incriminador. Deve ser lei ordinária. Lembrar que medida provisória e lei delegada não podem! (É um princípio de lex populi).
b) Taxatividade: a lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. A lei deve ser clara. O tipo fechado é o que cumpre a taxatividade. Os tipos dolosos devem ser fechados, ao passo que o tipo culposo pode ser aberto, isto é, pode descumprir a taxatividade.
Há, no entanto, crime culposo que respeita a taxatividade: receptação.
c) Exigibilidade de lei escrita: é a vedação de analogia in malam partem. Não se pode punir por semelhança.
Vale dizer que é possível analogia in bonam partem. Ex.: consentimento do ofendido é interpretado como excludente supra legal de antijuridicidade, mesmo não estando em lei.
d) Legalidade das penas: a pena deve estar prevista em lei. Para a doutrina, limites muito amplos na fixação da pena violam este princípio.
e) Anterioridade: a lei deve ser anterior ao fato.
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LEI PENAL EM BRANCO:
É aquela que precisa de complemento de outro ato normativo para que tenha sentido. Pode ser classificada como:
1. Homogênea (lato sensu): ocorre quando a lei é complementada por outra lei. Ex.: contrair casamento com ciência de impedimento absoluto.
2. Heterogênea (stricto sensu): se verifica quando a lei é complementada por ato normativo inferior. Ex.: porte de drogas é uma portaria do Ministério da Saúde que define o que é droga.
CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO:
O art. 2º do CP estabelece a retroatividade da lei penal benigna. A nova lei penal que, de qualquer forma, favorecer o réu será aplicada aos casos anteriores à sua vigência, ainda que haja sentença com trânsito em julgado.
ABOLITIO CRIMINIS:
É a norma revogadora de tipo incriminador. A conseqüência é o afastamento de todos os efeitos penais (e somente os penais) de eventual sentença condenatória.
COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DE NOVA LEI BENIGNA:
Até a sentença, é do juiz que preside a instrução.
Em grau de recurso, a competência é do Tribunal em que este tramita.
Após o transito em julgado de sentença condenatória, nos termos da súmula 611 do STF, a competência é do juízo das execuções criminais.
Lembrando...
Lei de Drogas: Porte.
1. As penas previstas são: advertência, prestação de serviços à comunidade e freqüência a medidas educativas.
2. Podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente.
3. Se descumpridas, não serão convertidas em prisão: o juiz deve, sucessivamente, admoestar o condenado e, se insuficiente, aplicar a multa.
LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO:
Quanto ao tempo do crime: o art. 4ª do CP adota a teoria da atividade, segundo a qual se considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Quanto ao lugar do crime: é adotada a teoria da ubiqüidade (art. 6º): considera-se praticado o crime tanto no local da ação ou omissão, como no lugar em que ocorreu ou deveria ocorrer o resultado.
Essa teoria é adequada para resolver os crimes à longa distância (de espaço máximo):
aqueles em que a ação ou omissão se dá em um país e o resultado em outro.
Quadro:
Lugar;
Ubiqüidade;
Tempo;
Atividade.
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ETAPAS DA REALIZAÇÃO DO CRIME: ITER CRIMINIS.
I. Cogitação: plano mental do crime. Não tem relevância penal.
II. Atos preparatórios: são atos exteriores que possibilitam ou facilitam a prática criminosa, mas não chegam a atacar diretamente o bem jurídico. Salvo disposição expressa, não tem relevância penal.
Exceção: crime de formação de quadrilha.
III. Execução: ataque direto ao bem jurídico que normalmente se confunde com a realização do verbo nuclear do tipo. Tem relevância penal.
IV. Consumação: nos termos do art. 14, I, CP, ocorre a consumação com a realização de todos os elementos da definição legal do tipo.
V. Exaurimento (Polêmico: nem todos existem que existe): trata-se do esgotamento do potencial lesivo da conduta criminosa. Pode ter relevância penal no caso de previsão expressa (ex.:
corrupção passiva).
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TENTATIVA: art. 14, II, CP – iniciada a execução, o agente não alcança a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.
I. Punição: salvo disposição em contrário, a tentativa tem a pena do crime consumado, diminuída de um a dois terços. (art. 14, § ú). A redução será tanto maior quanto mais distante da consumação.
II. Classificação:
1. Branca: não resulta lesão. Ex.: agente atira e erra os tiros.
2. Cruenta: gera lesão.
3. Perfeita / acabada / crime falho: o agente esgota o plano executório, exaurindo os meios ao seu dispor.
4. Imperfeita / inacabada: o agente não esgota o plano executório.
III. Infrações penais que não admitem tentativa:
1. Crimes unissubsistentes: não aceitam dilação temporal. Entre o início da execução e a consumação, ou seja, os dois momentos coincidem. Ex.: injúria verbal direta.
Omissivos próprios: não cabe tentativa, pois todos eles são unissubisistentes.
São aqueles em que o agente tem o dever jurídico de agir.
2. Crime culposo: não se admite, pois na tentativa o sujeito quer ou arrisca o resultado, mas não consegue, ao passo que no crime culposo não se pode querer ou arriscar.
Crimes preter dolosos (dolo no ato antecedente e culpa no ato conseqüente):
prevalece o entendimento de não ser possível a tentativa, por ser inviável tentar o resultado culposo que qualifica o crime.
3. Crime habitual: a conduta só ganha relevância penal quando se torna um hábito.
Quantas repetições são necessárias? Depende do caso concreto. Ex.: manter casa de prostituição no dia da inauguração não há crime; rufianismo (cafetinagem) sujeito que tira proveito da prostituição alheia; curandeirismo; financiamento ao tráfico.
4. Contravenção penal: art. 4º, Lei de Contravenções.
5. Crime de atentado / empreendimento: aquele em que a conduta de tentar alcançar o resultado está, desde logo, prevista no tipo como um crime consumado. Ex.: votar ou tentar votar 02 vezes; art. 352 do CP (evasão mediante violência).
Polêmica: para parte da doutrina é possível tentativa, mas a pena será a mesma do crime consumado.
IV. Tentativas qualificadas: desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Desistência voluntaria: ocorre quando, iniciada a execução, o agente, por ato voluntário, desiste de nela prosseguir, impedindo a consumação.
Conseqüência afasta-se a tentativa e o sujeito só responde pelos atos já praticados.
É clássica a denominação de “ponte ouro” ou “ponte de prata” para este instituto, pois durante a execução o agente ainda pode tomar o caminho do bem.
A desistência não precisa ser espontânea, bastando que seja voluntária. Espontânea é a que não sofre estímulo externo (anormal), enquanto voluntária pode sofrer.
Fórmula de Frank para distinguir desistência voluntária e tentativa: na tentativa o sujeito quer, mas não pode. Na desistência o sujeito pode, mas não quer.
Arrependimento eficaz: após terminar o seu plano executório, o sujeito, por ato voluntário, age de forma eficiente a impedir a consumação.
Conseqüências: são idênticas às da desistência voluntária.
Diferenças entre desistência voluntária e arrependimento eficaz:
Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz
Não esgota o plano e os meios executórios;
Basta a omissão para impedir a consumação.
Esgota o plano executório;
Necessária ação positiva para impedir a consumação.
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CRIME IMPOSSÍVEL: art. 17, CP.
I. Espécies:
1. Por impropriedade absoluta do objeto: o objeto material não reveste um bem jurídico tutelado. O objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito. Ex.:
tentar matar o morto.
2. Inidoneidade absoluta do meio: o meio escolhido pelo sujeito no caso concreto não foi capaz, sequer de colocar em risco o bem jurídico.
3. Por obra do agente provocador: trata-se de uma criação doutrinária há a intervenção de terceiro no mecanismo causal do fato, tendo ele tomado providências anteriores para impedir o risco ao bem jurídico.
Ex.: policial a paisana. É o caso do flagrante preparado: é inválido, pois está consubstanciado num crime impossível por obra do agente provocador, não sendo possível prender em flagrante pela prática de um irrelevante penal (Súmula 145, STF).
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TIPICIDADE: art. 18, CP.
I. Material: é a conduta que provoca lesão ou ameaça de lesão relevante e socialmente inadequada ao bem jurídico protegido.
Desta definição, é possível notar que 03 princípios excluem a tipicidade material:
a) Princípio da lesividade ou ofensividade: só é típica a conduta que ao menos põe em perigo determinado bem jurídico. Exemplo:
STF (2ª Turma) + STJ (6ª Turma): os Tribunais Superiores têm entendimento no sentido de que o porte de arma desmuniciada (art. 14, L. 10.826/2003) é fato atípico materialmente, por ausência de lesividade.
b) Princípio da insignificância (bagatela): só é típica a conduta que provoca ameaça ou lesão relevantes ao bem jurídico. O que este princípio exclui? (Punibilidade?
Culpabilidade? Etc.). Resposta: exclui tipicidade. Exemplos que admitem a aplicação deste princípio, segundo o STF:
i. Crimes contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça;
ii. Crimes ambientais;
iii. Crimes militares;
iv. Ato infracional;
v. Crime de descaminho (atenção!): sonegação fiscal na exportação ou importação o produto é legal, mas os tributos não são recolhidos.
Trata-se de um crime tributário.
Atenção: quando o valor (10 mil reais) for inferior ao previsto em lei (L. 10525/2002, art. 20) para arquivamento da ação de execução.
c) Princípio da adequação social: é atípica a conduta que provoca uma lesão ou ameaça socialmente adequadas.
Exemplo: furar a orelha do bebê para colocar brinco não se trata do consentimento dos pais ou do ofendido, mas sim da adequação social.
STJ não reconheceu adequação social no seguinte caso: a tolerância social em relação ao crime de violação de direitos autorais (pirataria) não torna a conduta socialmente adequada.
II. Formal: divide-se em dois blocos distintos.
1. Tipo objetivo: divide-se em:
a) Descritivo: são aqueles que podem ser apreendidos pelos sentidos. O juiz não interpreta: simplesmente constata. Ex.: matar alguém.
b) Normativo: dependem de uma valoração do aplicador da norma. Ex.: praticar ato obsceno.
2. Tipo subjetivo: divide-se em:
a) Dolo: sempre há consciência do agente. Espécies:
i. Direto: o agente tem consciência da presença dos elementos do tipo (elemento intelectivo) e vontade de realizar o tipo (elemento volitivo).
ii. Eventual: o agente tem consciência da presença dos elementos do tipo e assume o risco (teoria da assunção) de realizá-lo.
b) Culpa: Espécies:
i. Consciente: o agente tem consciência dos elementos do tipo (prevê o resultado), mas espera, sinceramente, que ele não ocorra.
ii. Inconsciente: o agente não tem consciência dos elementos do tipo (não prevê o resultado). Contudo, uma pessoa mais cautelosa poderia tranquilamente ter previsto.
Elementos do crime culposo:
i. Conduta voluntária: não decorre de interferências externas. O resultado lesivo, este sim, é involuntário.
ii. Inobservância de dever se cuidado objetivo: é o cuidado que qualquer pessoa teria na mesma situação.
iii. Resultado;
iv. Previsibilidade objetiva do resultado: Não se trata da previsibilidade da pessoa do agente (subjetiva).
v. Nexo de causalidade;
vi. Tipicidade: salvo nos casos em que houver previsão expressa de punição do crime culposo quando praticadas com dolo. Exemplos:
Dos crimes contra a pessoa: só admitem crime culposo homicídio e lesão corporal.
Dos crimes contra o patrimônio: somente receptação.
Dos crimes contra a administração: peculato.
Dos crimes contra a dignidade sexual: nenhum admite a modalidade culposa.
c) Preterdolo: art. 19 – trata-se do crime qualificado pelo resultado em que a conduta é dolosa e o resultado é culposo. Nunca é tratado especificamente no caput do tipo. Ex.: lesão corporal seguida de morte.
Pelo resultado que qualifica o crime só responde quem o tiver causado, ao menos, culposamente: o resultado deve ser minimamente previsível.
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I. ERRO DE TIPO:
Erro de tipo incriminador: art. 20, caput. Erro de tipo permissivo: art. 20, § 1º.
É o erro que recai sobre elemento essencial do tipo, ou seja, o agente não tem consciência da presença de um elemento do tipo.
Descriminante putativa: é o erro que recai sobre uma excludente de ilicitude. Ou seja, o agente acredita estar prevista uma situação excludente de antijuridicidade. Ex.: Tício mata o vizinho pensando ser um ladrão.
Conseqüência: nos dois casos, a conseqüência do erro pode ser de duas naturezas.
Erro escusável (ou inevitável): exclui dolo e culpa.
Erro inescusável (ou evitável): exclui dolo, mas permite punição pela culpa, caso exista.
II. NEXO CAUSAL
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
REGRA EXCEÇÃO
- Teoria da Equivalência ou Conditio Sine Qua Non - Causa Superveniente relativamente independente - Pelo resultado só responde quem lhe deu causa.
Considera-se causa toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (tudo o que contribui para o resultado é considerado causa).
Ex: pessoa que vende arma para o agente cometer um crime.
- Exclui a imputação quando por si só tiver produzido o resultado. O agente responde apenas pelos atos já praticados.
- A causa superveniente rompe o nexo causal (desviou o curso natural da situação). O agente responde até o caso superveniente e verifica-se se houve o dolo.
- As situações que sempre caem nos exames da OAB são:
1- ambulância capota no caminho ao hospital;
2- Erro médico;
3- O hospital explode;
4- Infecção hospitalar.
OBS: todas estas situações causam a morte da vítima.
Ex: Uma amiga esfaqueia a outra amiga ocasionando lesão corporal. A ambulância capotou no caminho ao hospital e a amiga esfaqueada morreu. Sendo assim, a esfaqueadora responderá por lesão corporal.
III.EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE E DE ILICITUDE
Culpabilidade: é a capacidade de o agente ser responsabilizado pelo ato.
Fato atípico está ligado à ilicitude do fato.
EXCLUDENTES DE ILICITUDE EXLCUDENTES DE CULPABILIDADE - arts. 23, 24 e 25 do CP;
- legítima defesa;
- estado de necessidade;
- exercício regular do direito;
- estrito cumprimento do dever legal.
- arts. 21, 22, 26, 27 e 28 do CP;
- menoridade;
- embriaguez;
- doença mental;
- erro de proibição;
- coação moral irresistível;
- obediência hierárquica.
- O fato típico é autorizado nessas hipóteses. - Aqui há isenção de pena.
A culpabilidade possui 03 elementos:
1. 1º Elemento – Imputabilidade: é a capacidade psicológica de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Excluem a imputabilidade (isenção de pena):
a) Menoridade: art. 27 do CP e 228 da CF/88.
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
A menoridade pode ser:
i) Absoluta: menor de 18 anos exclui a imputabilidade, a culpabilidade e é isento de pena.
ii) Relativa: é o agente menor de 21 anos. A menoridade relativa não isenta de pena e é apenas uma circunstância atenuante. Outro benefício da menoridade relativa é a prescrição pela metade.
Obs.: o critério para a verificação da idade é chamado de critério puramente biológico, ou seja, só importa a idade e não deverá levar em consideração a capacidade civil.
b) Embriaguez: art. 28 do CP. Pode ser por álcool ou por substancia de efeitos análogos.
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
NÃO ACIDENTAL
- Preordenada: é a
embriaguez para cometer um crime. O agente responde pelo crime com uma agravante.
- Voluntária: é a
embriaguez, por exemplo, para comemorar a aprovação no exame de Ordem. O agente responde pelo crime.
- Culposa: é a embriaguez sem intenção de ficar bêbado.
O agente responde pelo crime.
- Não isenta de pena, pois o Brasil adota a Teoria Actio Libera in Causa (o agente que provoca crime
embriagado responde pelo crime).
ACIDENTAL (caso fortuito ou força maior)
- Completa: o agente é isento de pena
- Exclui a imputabilidade;
- Exclui a culpabilidade;
- Isenta de pena.
ACIDENTAL (caso fortuito ou força maior)
- Incompleta: quando a noção da realidade é
diminuída. A pena é reduzida de 1/3 a 2/3.
- Não isenta de pena.
Embriaguez patológica: embriaguez dependente (alcoolismo). O Código Penal não previu, mas é equiparada pela doutrina a doença mental e pode excluir a imputabilidade.
c) Doença mental: art. 26 do CP.
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado
- Absolutamente incapaz - Medida de Segurança
- Exclui a imputabilidade;
- Exclui a culpabilidade;
- Isenta de pena.
- Relativamente incapaz (semi-imputável)
- Pena reduzida de 1/3 a 2/3 e pode ser substituída por Medida de Segurança. Aqui a sentença é condenatória e aplicada a pena ou Medida de Segurança.
- Não isenta de pena.
Desenvolvimento mental incompleto: surdo-mudo e silvícola
Desenvolvimento mental retardado: oligofrenicos (possuem déficit de Q.I.)
Adota-se o critério biopsicológico, ou seja, doença mental comprovada e verifica-se a capacidade de entendimento do agente.
2. 2º Elemento - Potencial conhecimento da ilicitude: é a possibilidade de saber o caráter ilícito do fato. Exclui o potencial conhecimento:
a) Erro de Proibição: art. 21 do CP. É o erro sobre o caráter ilícito do fato. O erro não recai sobre o fato em sim se o é ou não proibido. Ex: holandeses no Brasil fumando maconha sem saber que é proibido.
Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Obs.: o erro de tipo é o erro sobre a realidade (diferença entre erro de tipo e erro de proibição).
O erro de tipo pode ser:
i. Inevitável: exclui potencial conhecimento da ilicitude, exclui a culpabilidade e, portanto, isenta de pena.
ii. Evitável: não isenta de pena, mas reduz de 1/6 a 1/3. O erro evitável é quando o agente não conhecia o caráter ilícito do fato, mas era possível atingir tal conhecimento. O desconhecimento da lei é inescusável.
3. 3º Elemento - Exigibilidade de conduta diversa: é a possibilidade de agir conforme o direito.
Excluem a exigibilidade:
