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Suuppononhha a qquue, e, ddo o aartrtiigo go 11..º º ddo o DDecrecreteto-o-LLei ei nn..º º 11//22001166, , dde e 1 1 dde e jjaneianeirro, o, quque e veiveioo est
estababelelecer o regiecer o regimme je juuríríddiico co ddo o estestababeleleciecimenmentto o em em tterrerriittóriório o pportortuuguguês dês de be banancoscos est
estrranangeigeirros, conos, conststa o a o seguseguiinntte: «e: «os os babancos ncos que que prpretetendendam am exeexerrcer atcer atiivividdadade e emem Po
Porrttuugagal l sem sem aabbrriir r uumma a susucursal cursal em em tterrerriittóróriio o nnaaciciononaal l ddevem evem rrequequererer er aauuttororiizazação ção ppaarraa o ef
o efeieitto o aao o BBaannco co dde e PPororttuugagall»»..
A
Addmimittiinnddo o qquuee::
1
1..ºº) ) O O ddiippllomoma a em cauem causa sa hhaviavia a sisiddo o apaprrovadovado o ppelelo o CCononselselhho o dde e MMiinniiststrros, os, apapósós propost
proposta a do do MMiinniiststrro o ddas as FFiinnananças, ças, que que por por ssuua a vez vez havihavia a enencomcomendendadado o a a elelababororaçãoação de
de uum m ananttepreprojojeteto o dde e DDecrecreteto-o-Lei Lei à à socisociedadedade e dde e advogadvogadados os ««ZZCCCCP P – – ZZé é CCererdo, do, CChhiicoco P
Pananças ças & & AAssocissociadados»os». . NNo o ttextexto o expexplliicatcatiivo vo quque e acomacomppananhhava ava o o anantteprojeprojeteto o enenviviadado o aaoo M
Miinniiststérériio o ddas as FFiinnananças, ças, a a ZZCCCCP P ddeieixava xava clclararo o quque e o o artartiigo go 11..º º apenapenas as se se aapplliicava cava aa b
baannccoos s qquue e ttiivevesssseem m a a ssuua a sseedde e ffoorra a ddoos s EEssttaaddooss--MeMembmbrroos s dda a UUnniiãão o EEuurrooppeeiiaa. . OO M
Miinniiststérériio o ddas as FFiinannanças ças nnão ão enenviviouou, poré, porémm, es, esse se ttextexto o expexplliicatcatiivo vo aos aos rrestestanantteses m
memembrbros os do do GGovoverernno o e, e, decdecllararaçõações es do do SSececrreettáráriio o de de EEssttado ado da da PrPresesiidêncidência doa do C
Cononselselhho o de de MMiinniiststérériios os à à iimmpreprennsa sa nno o didia a da da apaprrovação ovação ddo o DDececrreteto-o-Lei Lei nn..º º 1/21/2010111 dav
davam am a a ententeendnder er que que os os mmemembrbros os do do CConseonsellho de ho de MMiininissttrros os não não ttiinhnham am pensadopensado n
nessessa a ddiiststiinnção, ção, ao ao apaprrovarovarem em o o ddiiplplomoma a em em ququesesttão;ão;
2
2..ºº) ) O O PPrreâmeâmbbuullo o ddo o ddiippllomoma a rezreza a o o seguseguiinntte: e: ««nna a sequsequênêncicia a dda a crcriise se finfinaannceiceirraa vi
vivivida da ppelelo o papaíís s e e ddos os sseueus s iimmppaactctos os nno o sesettor or finfinaannceiceirro, o, aafifigugurraa--se se iimmpprresciescindndíível vel ppaarraa ga
garraannttiir r a a estestaabibilliiddaadde e ddo o setsetoror, , iimmpor por uum m efefetetiivo vo contcontrrololo o por por paparrtte e ddo o BBaannco co ddee Port
Portuugagal l ddaas s IInnststiittuuiições ções dde e crcrédédiitto o quque e ddesenesenvolvolvem vem ou ou ququererem dem desenesenvolvolver ver atatiivividdaaddee n
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3..ºº) ) NNos os tterermmos os ddo o artartiigo go 33..º dº do o RRegiegime me GGereral al ddas as IInnststiittuuiições ções dde e CCrrédiéditto,o, apr
aprovovado ado ppelelo o DDL L nn..º º 28289/99/92 2 de, de, 31 31 de de DezDezemembrbro o os os BBanancocos s são são apenas apenas uum m dos dos ttiipospos d
de e IInnststiittuuiições ções dde e CCrrédiéditto; o; exiexiststem em ououttas, as, desidesignadgnadamamenentte e as as caicaixas xas econeconómómiicas, cas, aa C
Caiaixa xa CCenenttrral al dde e CCrrédédiitto o AAgrígrícolcola a MMúúttuuo, o, etetc;c;
4
4..ºº) ) DDo o DDL L em em caucausa sa ffoi oi apaprrovadovado o nno o uuso so de de uumma a auauttoriorização zação llegiegislslatatiiva va dda a AARR.. N
No o artartiigo go 44..º dº da a rrespespetetiiva va llei ei ppodode e llerer--se se quque e « fic fi«ca a o o GGoovveerrnno o aauuttoorriizzaaddo o a a iimmppoorr l
liimmiittações, ações, no no aacesso cesso à à aattiivividdaadde e em em PoPorrttuugagal l de de IInnststiittuuiições ções dde e crcrédédiitto o estestrraanngeigeirraas,s, t
tenenddo o em em aattenção enção aas s ppaarrttiiculculaarriiddaaddes es quque e rresuesullttaam m dda a iinnserserção ção dde e PorPorttuugagal l no no conconttextextoo europeu
europeu»»;;
5º
5º) ) O O ararttiigo go 118.8.º º do do TrTratatadado o sobsobrre e o o FFuunnciciononamamenentto o dda a UUnniião ão EEuurropeiopeia a proíproíbebe qu
qualalququer der diiscscrriimiminnação ação em em ffuunnção ção da da nnaciacionalonaliidaddade e ententrre e pespessosoas as de de EEssttadosados M
Meemmbrbros os e e o o SuSuprprememo o TrTriibubunal Anal Admdmiininissttrratatiivvo o jjá á ttiinhnha a sufsufrragagado ado esestte e mmeesmsmoo en
enttendendiimmenentto;o;
R
Responespondda a às às seguseguiinnttes es ququestestões:ões: 1.
1. PodPode e o o BBI I ((BBananco co IIttalaliianano) o) comcomeçar eçar a a ddeseesennvolvolvever r atatiivividadade de em em PortPortuugal gal semsem sol
soliicicittar ar auauttoriorização zação ddo o BBananco co dde e PPortortuugal gal nnem em tter er cá cá uumma a susucucurrsalsal?? •
• OObjbjetetoo ««bbanancos cos estestrranangeigeirros» os» - - o o quque e ddeveve e enenttenendderer--se se ppor or ««bbanancoscos est
estrranangeigeirros» os» ppara ara efefeieittos os dde e aapplliicaçãcação o ddo o DDL L 11/2/2001166;;
•
• EEllememenentto gro gramamatatiicalcal ((artartiigo go 99..ºº//11) ) – – expexprressãessão o dda a lliinnguguagagem em corrcorrenentte:e: são t
são tododos os os os banbancos cos ccom om sede sede em em papaííses ses quque e nnão ão PPororttuugalgal..
Subsídio?
Subsídio? A A llei ei aplapliica-ca-se se ttamambém bém a a BBanancocos s de de EEM M da da UUE E e, e, porporttanantto,o,
t
tamambbém ém ao ao BBananco co IIttalaliianano. Io. Innsusufificiciênêncicia a ddo o susubbsísíddiio o iinnttererpprretetatatiivovo
r
retetiirradado o dda a lletetrra a dda a llei ei e e nnecesecessisiddadade e dde e o o conconfifirrmmar ar ou ou iinnfifirrmmar ar ffaceace
a
aos os susubbsísíddiios os rerettiiradrados os ddos os elelememenenttos os llógógiicocos s ((aartrtiigo go 99..ºº//11));;
•
• EEllememenentto o hhiiststóróriicoco. Pode. Podem m sseer r apraproxoxiimmados ados desdestte e eelleemmeentnto o osos segu
seguiinnttes es aspaspetetos:os: o
o A Anntteeppoojjeetto o ddo o ddiippllooma ma e e sseeu u tteexxtto o eexxpplliiccaattiivvo o – – TTrraabbaallhhooss
p
prrepeparataratóriórios. os. O O ananttepeprrojojeteto o ppor or si si só só ppououco co sisigngniififica, ca, ddadado o quque,e,
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3..ºº) ) NNos os tterermmos os ddo o artartiigo go 33..º dº do o RRegiegime me GGereral al ddas as IInnststiittuuiições ções dde e CCrrédiéditto,o, apr
aprovovado ado ppelelo o DDL L nn..º º 28289/99/92 2 de, de, 31 31 de de DezDezemembrbro o os os BBanancocos s são são apenas apenas uum m dos dos ttiipospos d
de e IInnststiittuuiições ções dde e CCrrédiéditto; o; exiexiststem em ououttas, as, desidesignadgnadamamenentte e as as caicaixas xas econeconómómiicas, cas, aa C
Caiaixa xa CCenenttrral al dde e CCrrédédiitto o AAgrígrícolcola a MMúúttuuo, o, etetc;c;
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4..ºº) ) DDo o DDL L em em caucausa sa ffoi oi apaprrovadovado o nno o uuso so de de uumma a auauttoriorização zação llegiegislslatatiiva va dda a AARR.. N
No o artartiigo go 44..º dº da a rrespespetetiiva va llei ei ppodode e llerer--se se quque e « fic fi«ca a o o GGoovveerrnno o aauuttoorriizzaaddo o a a iimmppoorr l
liimmiittações, ações, no no aacesso cesso à à aattiivividdaadde e em em PoPorrttuugagal l de de IInnststiittuuiições ções dde e crcrédédiitto o estestrraanngeigeirraas,s, t
tenenddo o em em aattenção enção aas s ppaarrttiiculculaarriiddaaddes es quque e rresuesullttaam m dda a iinnserserção ção dde e PorPorttuugagal l no no conconttextextoo europeu
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5º
5º) ) O O ararttiigo go 118.8.º º do do TrTratatadado o sobsobrre e o o FFuunnciciononamamenentto o dda a UUnniião ão EEuurropeiopeia a proíproíbebe qu
qualalququer der diiscscrriimiminnação ação em em ffuunnção ção da da nnaciacionalonaliidaddade e ententrre e pespessosoas as de de EEssttadosados M
Meemmbrbros os e e o o SuSuprprememo o TrTriibubunal Anal Admdmiininissttrratatiivvo o jjá á ttiinhnha a sufsufrragagado ado esestte e mmeesmsmoo en
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Responespondda a às às seguseguiinnttes es ququestestões:ões: 1.
1. PodPode e o o BBI I ((BBananco co IIttalaliianano) o) comcomeçar eçar a a ddeseesennvolvolvever r atatiivividadade de em em PortPortuugal gal semsem sol
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• OObjbjetetoo ««bbanancos cos estestrranangeigeirros» os» - - o o quque e ddeveve e enenttenendderer--se se ppor or ««bbanancoscos est
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• EEllememenentto gro gramamatatiicalcal ((artartiigo go 99..ºº//11) ) – – expexprressãessão o dda a lliinnguguagagem em corrcorrenentte:e: são t
são tododos os os os banbancos cos ccom om sede sede em em papaííses ses quque e nnão ão PPororttuugalgal..
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Subsídio? A A llei ei aplapliica-ca-se se ttamambém bém a a BBanancocos s de de EEM M da da UUE E e, e, porporttanantto,o,
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• EEllememenentto o hhiiststóróriicoco. Pode. Podem m sseer r apraproxoxiimmados ados desdestte e eelleemmeentnto o osos segu
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leiei/pess/pessoas oas quque e ttrrabalabalhhararam am nna a sua sua prprepareparaçãoação, , mmas as sisim m dodo
l
legiegislsladador or hhiiststóriórico, co, iinnttererpprretetadado o comcomo o o o órgórgão ão quque e a a apaprrovouovou
(
(LiLimma a PPiinnhheieirro)o). . AAssissim m esteste e só só servserve e ppara ara nnos os ajajuuddar ar a a iinnfferierir r aa
i
innttenção enção dessdesse e mmesesmmo o llegegiislslador ador hhiissttóróriico, nomco, nomeadameadamentente,e,
an
analaliisansanddo-o-se se ttododa a a a evolevoluução ção qquue e o o ddiippllomoma a sofsofrreu eu ao ao llonongo go ddosos
t
trrababalalhhos os pprrepeparataratóriórios os ((dde ae annttepeprrojojeteto o e este estuuddos os pprreleliimmiinnaresares
ao
ao ararttiiculculado ado vovottado, ado, passanpassando do por por rreveviisõesões, s, alalttereraçõeaçõess
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inntterermmédiédias, eas, ettc)c). . PPor ouor outtrro o lladado, o, mmesmesmo o conconsisiddererananddo-o-se se osos
t
trrababalalhhos os pprrepeparataratóriórios os nna a susua a glglobobalaliiddadade, e, é é ddiiscuscuttíível vel o o seuseu
ef
efetetiivo vo valvaloror ((ver ver rresesololução ução do do cascaso o IIV; V; LiLimma a PiPinnheiheirroo co
connsisiddera era quque e ttêm êm vavalloor r iinntterpretaterpretatiivovo)).. S
Suubsíbsíddiio? o? –– a a comcompparação aração enenttrre e a a verversão são fifinnal al ddo o ttextexto o ((ttododos os osos
b
baannccooss) ) e e o o aanntteepprroojjeetto o ((eexxcclluuiir r oos s bbaannccoos s dde e EEM M dda a UUEE) ) momossttrraa
qu
que e nnão ão se fse fez exez exclcluusão são alalgumguma. a. IIsssso o fica fica mmaiais s clclararo o cocom m aa
D
Dececllararação do ação do SSE E da da PCPCMM, , quque me mososttrra a quque o e o llegegiislslador nemador nem
conh
conhececiia a ttal excal exclluusão. Logo: são. Logo: aplapliica-ca-se se a a ttodos odos os os banbancoscos
estr
estraanngeigeiros.ros.
o
o DDeeccllararaçaçõeões s do do SE SE da da PCPCM M – – mmereras as iinfnforormmaçaçõeões s ororaiais s de de uummaa
das
das pesspessoas oas com com assassentento o nno o CCononsesellhho o dde e MMiinniiststrros os e e quque, e, nnemem
sequ
sequer er ttem em ddiirreieitto o dde e votvoto. o. VValalor or reredduuziziddo. o. O O quque e iinnttereressa essa é é aa
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voonnttaadde e ccoolleettiivva a ddo o óórrggããoo, , nnãão o dde e ccaadda a ppeessssooa a qquue e o o iinntteeggrraa
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(LLiimma a PPiinnhheieiro)ro)..
Subsídio?
Subsídio? – – a a llei ei apaplliicaca--se se a a ttododos os os os bbanancos cos ((viviststo o quque e iinnfformormaa
qu
que e os os MMiinniiststrros os nnão ão ttiiveverram am conhconhececiimmentento o ddo o ddocumocumentento o ququee
pr
propuopunnhha a nnão ão se se aplapliicar car aos aos bancos bancos de de EEM M da da UUEE)).. o
o OOccccaasisio o LeLegigiss – – rerevelveladada a ppelelo o PPrreâmeâmbbuullo. o. A A llei ei é é apaprrovadovada a nnuumm
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conttextexto o dde e cricrise se quque e tteve eve iimmppactacto o nno o setsetor or finfinananceiceirro o e e colcolocouocou
a
a nnecessiecessiddadade e dde e gagarrananttiir r a a estestababiilliiddadade e ddaqaquuelele e setsetoror..
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Subsídio? – – comcomo o ttododos os os os bbanancos cos iinnttegregram am o o setsetor or finfinananceiceirro o ee
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colocam ocam o o pprrobobllemema a dde e gagarrananttiir r a a susua a estestababiilliiddadade, e, a a llei ei apaplliica-
ca-se a t
• Elemento sistemático – revelado nos seguintes aspetos:
o Lei de autorização legislativa – o trecho que refere “tendo em
atenção as particularidades que resultam da inserção de Portugal no contexto europeu”. Consideração de uma fonte de hierarquia superior (a lei de autorização é uma lei de valor reforçado face ao DL autorizado) interpretação conforme ao
direito ordinário, porquanto, a fonte superior é também uma lei ordinária.
Subsídio?Esse trecho mostra claramente que os Bancos dos EM da UE não podiam ser tratados do mesmo modo que qualquer Banco Estrangeiro. Logo, o DL não inclui bancos de EM da UE e, logo, não inclui o Banco Italiano.
o Artigo 18.º do TUE – consideração de uma fonte de hierarquia
superior, in concreto, uma fonte de Direito da união europeia. É controverso se em sentido técnico o direito europeu é hierarquicamente superior aos direitos nacionais, mas parece claro que tem primado sobre estes (assim diz ao TJUE; assim o consagra também o artigo 8.º/4 da Constituição)1.Interpretação
conforme ao direito europeu.
Subsídio?O preceito proíbe a discriminação de qualquer pessoa da EU em função da nacionalidade de, i.e., proíbe que alguém, por ter uma determinada nacionalidade, tenha um tratamento mais favorável ou menos favorável. Os bancos são pessoas coletivas (sociedades comerciais). Impor a restrição que resulta deste DL aos bancos estrangeiros e não a impor aos bancos portugueses era uma descrição dos bancos estrangeiros, que o artigo 18.º proíbe. Logo, como esse artigo só se aplica a pessoas
1 Ao contrário do que resulta deste preceito, Lima Pinheiro entende
que o DUE não é hierarquicamente superior ao direito constitucional
português.
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“europeias” e proíbe a discriminação, a melhor interpretação é que os Bancos europeus não estavam abrangidos pelo DL.
o Artigo 3.º do RGIC – regra de fonte da mesma hierarquia sobre a
mesma matéria e sobre matérias semelhantes (outras instituições de crédito). Irrelevante no caso.
Elemento teleológico –como se pode divisar também pelo Preâmbulo, a finalidade da Lei era garantir um controlo, pelo Banco de Portugal, da atividade e das condições de funcionamento dos bancos estrangeiros. Para verificar se estão em “boas condições” (de solvabilidade, etc) e evitar que constituam um perigo para o sistema financeiro.
Subsídio? À primeira vista, isso indicaria que a lei se aplica a todos os bancos, porque todos têm que ser controlados para evitar esses perigos.
Contudo, a consideração daadequação regulativa face à estrutura da realidade,que Lima Pinheiro entende dever ter-se em conta neste âmbito, mostrar-nos-ia que os Bancos de EM da UE, ou, pelo menos, aos bancos de Estados Membros da União Económica e Monetária, já tinham esse controlo assegurado pelo Banco Central Europeu, que está acima dos Bancos Centrais Nacionais (incluindo do Banco de Portugal), sendo que todos se movem no âmbito de regras análogas. Ou seja, em princípio, nos Bancos de países pertencentes a este grupo – onde se inclui Itália – esse controlo estava assegurado. Logo, o DL não se aplicaria a esses países e não se aplicaria ao Banco Italiano.
• Sentido apurado na conjugação de todos os elementos?Duvidoso, porque apontam em sentidos distintos:
o Gramatical + Parte do Histórico – todos os bancos estrangeiros o Sistemático + Teleológico – exclusão dos Bancos de EM da EU
Como estão em conflito subsídios fornecidos por diferentes elementos lógicos, resolver o problema implica avaliar se há alguma hierarquia entre os elementos lógicos:
• A doutrina maioritária, nega qualquer hierarquia entre os elementos de interpretação. Assim, por exemplo, neste sentido, TEIXEIRA DE SOUSA e DAVID DUARTE.
• Outros autores, por assim dizer, “recolocam” os dados do problema sem, porém, o resolver: assim, p. ex., MENEZES CORDEIRO recupera a fórmula do “sistema móvel” de WILBURG: não haveria uma hierarquia entre os vários elementos, dependendo o peso de cada um deles do caso concreto, e podendo até o peso superior de um deles suprir a ausência de outros. Será verdade: mas de novo remete o problema para o casuísmo, não orientando o intérprete.
Neste sentido, também ENGISCH, que remete a solução do problema para uma tomada de posição prévia nas conhecidas querelas metodológicas interpretativas.
• Outros Autores, por fim, assumem a hierarquização, mas de diferentes formas:
o Alguns, no quadro da utilização de todos os elementos de interpretação, dão
prevalência expressamente a um deles: este é o caso, p. ex., de CANARIS, que defende dever prevalecer o elemento teleológico sobre o literal, o histórico e o sistema externo. Quanto ao elemento teleológico e o sistema interno não haveria possibilidade de conflito pois que, justamente, este permite descobrir aquele;
o Outros, ao conceberem os elementos de interpretação como
expedientes de utilização sucessiva, acabam por reconhecer essa hierarquia implicitamente (pois que, afirmar se só se avança para o critério B se não se resolver o problema ao nível do A, tendo em conta que se se resolver, só o A será valorado, acaba por redundar numa prevalência do elemento A). Neste sentido, cf., p. ex., KOHLER, que refere,
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sucessivamente i) o elemento gramatical, ii) o racional, iii) o sistemático e iv) o histórico.
Assim, também LIMA PINHEIRO que admite que, face a leis recentes, o processo de interpretação possa acabar na consideração do critério da intenção reguladora do legislador histórico, prescindindo dos critérios teleológicos-objetivos. A possibilidade de se prescindir destes critérios, e bem assim a clara prevalência (agora, sim, expressa) da intenção do legislador perante o critério do sentido literal e o do contexto significativo mostram claramente que, na prática, o critério com mais peso é a intenção do legislador.
Nas leis antigas, isso não muda muito: é este critério que fornece o sentido base, que depois pode ser ajustado pelos critérios teleológico-objetivos.
o Por último, há ainda quem se recuse a reconhecer a possibilidade
haver qualquer hierarquia em abstrato, vendo os critérios de interpretação como princípios (AULIS AARNIO). O que implica ter que escolher qual deles “pesa” mais no caso concreto.
À face do artigo 9./1º CC, a penúltima das alternativas afigura-se-nos indefensável pois que aquele preceito impõe a consideração exaustiva de TODOS os elementos. Lima Pinheiro não entende assim, sustentando que a base legal para a sua posição se encontra no artigo 9.º/3 CC.
E no caso?
• De acordo com Canaris, daríamos prevalência ao sistema interno e aos elementos teleológicos, logo, ficariam excluídos os Bancos de EM da UE;
• De acordo com Lima Pinheiro, a solução não diferia: sendo a lei recente, a intenção do legislador histórico não era clara, pelo que teríamos que atender aos critérios teleológico-objetivos;
• As restantes posições não nos dão uma orientação clara: todas, na prática, abriram a porta a que o intérprete “escolha” qual das alternativas (todos os bancos ou excluindo os da UE) era a mais ajustada,
CONCLUSÃO – o sentido da lei era que a mesma só se aplicaria a Bancos Estrangeiros que não fossem de EM da UE.
• O sentido tem correspondência mínima na letra (9º/2): é duvidoso. Aparentemente sim, mas não seria de excluir que se afirmasse que não.
• Resultado: dizendo-se que o sentido tinha correspondência na letra era ainda interpretação e, em concreto,interpretação restritiva. Dizendo-se que não tem, seria redução teleológica. De notar que, interpretando o artigo 9.º/2 na aceção de o sentido da lei tem que ser um dos seussentidos literais possíveis
(e afirmando aproximar-se se BETTI e LARENZ)LIMA PINHEIRO tem uma visão mais exigente dos limites impostos pela letra da lei. Logo, o que para muitos AA ainda seria interpretação restritiva ou interpretação extensiva, para aquele Ilustre Professor já é redução teleológica ou analogia.
Resposta: O BI não precisava de ter sucursal em Portugal nem requerer autorização ao Banco de Portugal.
2. Está Caixa Económica XPTO, cipriota, obrigada a cumprir os requisitos impostos pelo DL 1/2016 para desenvolver atividade em Portugal?
A Caixa XPTO também era uma Instituição de Crédito, nos termos do artigo 3.º do RGIC, e de um país da UE. Apesar de o DL 1/2016 se referir apenas a «bancos», tanto no seu preâmbulo, como no articulado da lei de autorização legislativa (artigo 4.º) se fala em «Instituições de Crédito estrangeiras», o que inculcaria a ideia de serem todas as Instituições de Crédito e não apenas os Bancos. Há uma discrepância entre o articulado do DL por um lado, e o seu preâmbulo e a Lei de autorização legislativa, por outro. Qual deles prevalece? A prevalência do preâmbulo e da lei de autorização
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legislativa levaria a que o regime fosse aplicado a todas as instituições de crédito, e, portanto, também à Caixa Económica XTO.
Vamos cindir a análise da questão em dois pontos:
a) Relação entre o preâmbulo e o articulado
Posição maioritária: não vinculatividade do Preâmbulo (não tem o mesmo valor do articulado); dá apenas um pré-entendimento (MENEZES CORDEIRO) uma imagem de partida da regulação subjacente ao diploma, que tem que ter o mínimo da consagração na letra do articulado (cf. artigo 9.º/2) não podendo por este ser contrariada. Em caso de contradição, prevalece o articulado.
Lima Pinheiro (na sequência da Oliveira Ascensão) Reconhece um valor superior
ao preâmbulo: preâmbulo, assim como epígrafes, títulos de secção e regras jurisprudenciais criadas por decisões judiciais com força obrigatória geral são elementos interpretativos com especial autoridade, porque fornecem indicações sobre a vontade do legislador histórico. Ainda que valham menosque o articulado da lei, valem maisdo que os restantes aspetos incluídos nos elementos histórico (occasio
legis, precedentes e trabalhos preparatórios).
Para qualquer das posições, visto que a referência a qualquer instituição de crédito, que consta do Preâmbulo, não tem o mínimo de correspondência no texto do articulado, a resposta seria a mesma: o DL só pode aplicar-se a Bancos. Logo, não se aplica à caixa económica cipriota.
b) Divergência entre Lei de autorização legislativa e DL autorizado
Só poderia aplicar-se o DL a qualquer instituição de crédito fazendo uma interpretação do DL autorizado conforme à Lei de autorização legislativa. Mas a interpretação conforme também como limite a necessidade de o sentido que se pretende atribuir à fonte inferior, mais próximo da fonte superior, ter na letra da primeira, o mínimo de correspondência – e, como vimos, não tem.
LIMA PINHEIRO acrescenta a esta limitação a necessidade de se respeitar a intencionalidade do legislador histórico. E, olhando ao Preâmbulo, parece que de facto a intenção do legislador histórico era que o DL também se aplicasse a qualquer Instituição de Crédito. Porém, mesmo introduzindo este limite adicional, não parece que se possa ultrapassar o problema da falta de correspondência na letra da lei.
Logo, mesmo com a consequência do DL ser ilegal, ele só pode ser interpretado no sentido de que o seu regime apenas se aplica a Bancos. Pelo que: não se aplicava à Caixa Económica XPTO.
II
Na sequência de uma grave crise económica e financeira, e depois de terem sido tornadas públicas estatísticas do INE que davam conta da insolvência e do encerramento de centenas de pequenas e médias empresas incapazes de resistir à crise, só no ano de 2089, é aprovada, sob proposta do partido do Governo (cuja principal promessa eleitoral, inscrita no respetivo programa, era tomar medidas de auxílio às empresas em crise) aLei n.º 1/2090, de 3 de janeiro, que adita ao Código do Emprego, entre outros, os seguintes preceitos: «(artigo 281.º) 1 – As empresas que, por motivos de mercado, atravessem uma situação de quebra da procura dos seus serviços, poderão reduzir temporariamente o período de trabalho dos respetivos trabalhadores».
Após a passagem do Carnaval, o hotel «Quem fica, Paga, Lda.» situado em Faro, registou uma acentuada quebra na procura dos seus serviços, ficando praticamente sem hóspedes e só recebendo esporadicamente alguns eventos. Essa quebra era mais ou menos normal naquela época do ano e depois compensada nos meses seguintes. Porém, invocando o disposto na Lei n.º 14/90, a administração decidiu, a 1 de março, reduzir até junho o período de trabalho dos seus funcionários, com a corresponde redução na retribuição.
RICARDO REIS, rececionista do Hotel «Quem Fica, paga, Lda», foi um dos trabalhadores atingidos pela redução, o que o indignou profundamente. Considera o
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trabalhador que a Lei não visava este género de situações; mas a Administração do Hotel contrapõe i) que nada literalmente o exclui, invocando ainda a seu favor o ii) facto de este regime da redução do período de trabalho dos trabalhadores ter sido inserido numa Secção autónoma do Código do Emprego intitulada «mecanismos de gestão» (o que sugeriria que a medida é uma decisão normal de gestão da empresa) e não junto do já existente regime da suspensão de contratos de trabalho por motivo de crise empresarial.
Esta suspensão, por seu turno, nos termos do artigo 29.º desse Código, depende “da indispensabilidade da medida para assegurar a viabilidade económica da empresa” – o que a administração reconhece, em nenhum momento, ter estado em causa.Quid iuris?
1. O que deve entender-se por “por motivos de mercado” para efeitos da L 1/2090. Isto é: pode esta lei aplicar-se ante normais flutuações de mercado?
2. Elemento gramatical: expressão da linguagem corrente de origem económica, comportando duas possibilidade entendimento: tanto razões de crise como as flutuações normais das forças de mercado (oferta e procura). Subsídio interpretativo: esta possibilidade também se aplicaria a flutuações da procura de serviços, logo à situação da empresa em questão.
Circularidade do elemento gramatical: é um ponto de partida, devendo prosseguir-se para os elementos lógicos (cf. 9.º/1) e devendo aqui regressar-se para apurar se o sentido apurado através daqueles elementos tem na letra da lei o mínimo de correspondência (9.º/2);
3. Elementos lógicos:
a. elemento histórico:
• Occasio legis:lei foi aprovada em contexto de crise económica em que estava em causa viabilidade de empresas (insolvências); Subsídio interpretativo: visa apenas situações de crise;
• Promessas eleitorais do partido que suporta o Governo, traduzidas no seu programa como intenção subjetiva do legislador histórico?
coloca alguns PROBLEMAS:
o Um partido, ainda que maioritário será o legislador? O
o Se se responder que é o legislador, deve discutir-se se, de
harmonia com a posição expendida por AA como Pires de Lima e A Varela ou Galvão Telles, o conhecimento da intenção do legislador é suficiente para fixar o sentido da lei. Mesmo aceitando-se esta posição (e é duvidoso que ela seja admissível à face do artigo 9.º2) é duvidoso que a situação de
facto relatada se enquadre nos termos da mesma: a intenção não tem tradução em elementos “internos” ao processo legislativo (anteprojeto, relatórios, atas de debates, etc) que é o que parece ser exigido por estes Autores. Logo: esta referência não era vinculativa, era apenas mais um contributo para se conhecer a origem da lei. De resto, mesmo em termos de razoabilidade se concluiria que a interpretação de um diploma na base de promessas políticas poderia conduzir a resultados inadequados: nem sempre a “vontade” do legislador no momento em aprovou a lei corresponde a essas “promessas” (p. ex. as circunstâncias podem ter-se alterado).
b. Elemento sistemático:
• Argumento na base do sistema externo:
o localização do preceito na seção intitulada “mecanismos de
gestão”. Subsídio interpretativo? Abrange qualquer decisão de gestão da empresa (da sua organização interna) independentemente de crises, pelo que também visa a situação em exame;
o Contexto horizontal – Lugar paralelo: o artigo 29.º que regula
figura próxima (suspensão de contratos). Se aí é necessário crise da empresa, sendo as figuras (esta e aquela que estamos a interpretar) aparentemente (externamente) semelhantes, o argumento que daqui se retira é que o artigo 281.º deve ser sistematicamente interpretado à face do artigo 29.º (estamos a utilizar um argumento de analogia/semelhança). Subsídio interpretativo: apenas
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situações em que a viabilidade económica da empresa estivesse em causa, logo, aqui não era o caso.
Incompatibilidade entre os 2 argumentos de sistema externo resolve-se perscrutando o sistema interno (segundo Canaris, SI prevalece sobre SE). Consideração do SI impõe que se evitem contradições valorativas dentro do sistema ou de um subsistema e a melhor forma de o fazer é
orientar a interpretação de uma disposição a princípios. Num primeiro nível de resolução, estando em causa o subsistema Dto do Trabalho, poderia orientar-se a interpretação da disposição ao princípio do favor laboratoris(dar a solução/tratamento que mais favoreça o trabalhador). O sentido que dava mais concretização a esse princípio era o de que a medida só visava situações de crise, pelo que era esse o subsídio que tirava do SI.
c. Elemento teleológico: relevante para evitar situações de fraude à lei (Prof. MTS), o que poderia estar em causa. Aqui a teleologia da norma não era unívoca: proteger empresas em situação de crise ou assegurar mecanismos normais de gestão? De novo relevam princípios: melhor teleologia é a que mais der concretização ao favor laboratoris – esse sentido é a restrição a situações de crise, pelo que é esse o subsídio interpretativo.
4. Sentido apurado nos elementos lógicos: apenas situações de crise. Tem correspondência na letra da lei (artigo 9.º/2).
5. Resultado da interpretação: interpretação restritiva. Também era defensável interpretação declarativa média (há não o mínimo, mas TOTAL coincidência entre o espírito da lei o sentido mais habitual da expressão “motivos de mercado”).
III
Suponha que, nos termos do artigo x daLei n.º 1/2012, que regula os contratos celebrados à distância por consumidores finais:
«O consumidor que contratou o fornecimento de um bem à distância pode “desistir” do contrato sem pagamento de indemnização e sem necessitar de indicar qualquer motivo no prazo de 15 dias contados da data da celebração do mesmo».
JOANA, pobre octogenária que vive da sua reforma, foi contactada no passado dia 1 de janeiro de 2013 telefonicamente pela sociedade Banguecoque, Lda., e aceitou por esse mesmo meio contratar um serviço semanal de massagens tailandesas com o custo de 1.000 Euros por sessão. Depois de conversar com a filha, apercebeu-se que tinha cometido um erro e decide desistir do negócio. Nesse sentido, manifesta essa mesma intenção à Banguecoque, Lda., no dia 5 de janeiro de 2013 invocando o disposto no artigo x da Lei n.º 1/2012. Chegando à conversa com o gerente, o mesmo defende que tal só será possível se indemnizar a Sociedade dos danos que sofreu com a resolução do contrato, argumentando:
• que as massagens tailandesas são um “serviço” e não um “bem”, conforme enuncia o artigo x da Lei n.º 1/2012
• que, em caso de dúvida, aquele normativo sempre deveria interpretar-se em face do artigo y da Lei n.º 2/2010, que regula os contratos celebrados à distância entre empresas, nos termos do qual: A “ empresa que adquira o bem ou subscreva o serviço pode revogar a sua declaração negocial antes de esta ser conhecida da contraparte; depois deste momento, só poderá desistir do negócio indemnizando os danos causados”;
• com uma anotação ao artigo x da Lei n.º 1/2012, elaborada pelo Professor Doutor ÁLVARO DE CAMPOS, ilustre catedrático da Faculdade de Direito da Amadora, encarregue do Anteprojeto desse diploma onde pode ler-se:
“entende-se, efetivamente, como opção mais adequada em termos de política legislativa que a prestação de serviços não fique sujeita ao mesmo regime que a aquisição de bens”. QUID IURIS?
1. O que deve entender por “bem” para efeitos da Lei 1/2012: deve ou não cobrir os serviços e, assim, as massagens tailandesas contratadas por JOANA?
2. Elemento gramatical: palavra da linguagem corrente e da linguagem jurídica. Pode defender-se que significa qualquer vantagem em geral, ou uma coisa corpórea (p. ex. no artigo 875.º CC tem esse sentido). Um ou outro sentido fazem com que o caso caiba ou não na letra da lei; mas, como o subsídio
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interpretativo fornecido pelo elemento gramatical é insuficiente, não nos dispensa de analisar os contributos dos elementos lógicos:
3. Elementos lógicos:
a. E. Histórico: Referência a elementos que permitem detetar a vontade regulativa do autor material da lei (a anotação de ÁLVARO DE CAMPOS num código anotado o qual, segundo se refere, foi o autor do anteprojeto do diploma). Não se trata de trabalhos preparatórios porque o texto conhecido veio a lume depois de publicada a lei; também não se trata da intenção do próprio legislador (como aconteceria, p. ex. se fosse o texto fosse do ou dos decisores políticos que influenciaram a aprovação do diploma). Assim, não pode dar um contributo vinculativo/decisivo nem segundo as posições de PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA (que admitem atribuir à lei o sentido correspondente à intenção do legislador se ela for conhecida, demonstrável e tiver apoio na letra da le). Valor? Apenas mais uma pista. Em que sentido? Restrição a produtos;
b. E. Sistemático: lugar paralelo (artigo Y da Lei 2/2012, por ser diploma da mesma hierarquia que regula matéria próxima/semelhante). O seu subsídio também apontaria no sentido da restrição da possibilidade de “desistência” do contrato sem indemnização a “produtos” (por ser o caso especificado na lei; como “serviços” não estava, para não introduzir uma desarmonia no sistema, deveria haver necessidade de indemnização, posto que a Lei 2/2012 impõe também essa necessidade). Contudo, este subsídio era inatendível (ou mesmo: não havia verdadeiro lugar paralelo). Razão: as duas leis tinham na base princípios diferentes: a que interpretamos (princípio da proteção do consumidor, princípio da justiça), o suposto lugar paralelo (princípio do cumprimento pontual dos contratos, princípio da confiança).
c. E. teleológico: o fim da norma era proteger o consumidor. Tanto se protege aplicando a lei a produtos como também a serviços. Subsídio: deve também ser aplicada a serviços.
4. Sentido da lei: “bem” deve abranger «produtos» e «serviços». Esse sentido tem correspondência na letra da lei (art. 9.º/2).
