COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A TEORIA DA PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY
1. RESUMO
Neste projeto pretendi entender o comportamento do judiciário diante de casos em que há colisão de direitos fundamentais. Além disso, também quis definir o método da teoria da ponderação de Robert Alexy, confrontando-o contra críticas diversas.
Por fim, pretendi pela análise de casos concretos, exemplificar o tema através de relevantes julgados que se consolidaram em jurisprudências produzidas pelos Tribunais Superiores. O tema possui grande relevância teórica, operacional e humana, a primeira no que tange ao conteúdo objeto da teoria, colisão de direitos fundamentais, os quais, não se esgotam no rol do artigo 5º da Constituição da República, mas abrangem também os direitos sociais, políticos e de nacionalidade.
Quanto à operacionalidade, por ser bastante comum, na prática forense, casos de colisão de princípios fundamentais, analisei seus aspectos teórico-práticos referentes à maior ou menor subjetividade do julgador, à incidência ou não da autonomia da vontade no julgamento, bem como a técnica de aplicação legislativa, afinal o direito é uno e ainda que nele sejam encontradas lacunas, estas pertencem ao texto, mas não à norma, neste sentido, ainda, o Código de Processo Civil traz que ao julgador cabe a função de apresentar um parecer à demanda, ainda que não haja lei tratando sobre o tema, isto porque o sistema jurídico em seu todo não comporta lacunas. Por fim, em relação à relevância humana, abstraí das doutrinas que o tema se vincula intrinsecamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional da República Federativa do Brasil. Quanto aos direitos fundamentais, por serem importantes à tese, conceituei-os, de acordo com a doutrina, como sendo princípios fundamentados pelo ordenamento jurídico, os quais derivam do supraprincípio da dignidade da pessoa humana, e, nesses termos, uma vez em conflito, inerente é a sua interferência no homem: como ele se compreende, seus valores, seus interesses e também sobre aquilo que entende como justo.
Assim, concluí que nos casos em que ao julgador recai a nobre tarefa de escolha, ou seja, a de preferir um direito fundamental ao outro, sacrificando-se no mínimo
possível aquele que não prevalece, deve-se fazê-lo observando certos pressupostos compreendidos pela teoria da ponderação a fim de que a decisão manifesta não seja eivada de subjetividades ou arbitrariedades do julgador, antes, o mais lógico racional possível.
2. INTRODUÇÃO
Acatei o tema “colisão entre direitos fundamentais e a teoria da ponderação” diante da curiosidade em entender como se comporta o sistema judiciário diante de tamanho desafio que é o de escolha, quando nesta se compreendem direitos que aos olhos humanos e também sob uma perspectiva jurídica detêm elevado apreço.
Os direitos fundamentais, por seu elevado valor, são assegurados expressa ou implicitamente na Constituição Federal como cláusulas pétreas, tendo como características inerentes: a universalidade, historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade, e a aplicação do “efeito cliquet” ou vedação do retrocesso. Cito como exemplos o direito à vida, à propriedade, à saúde, segurança, voto, igualdade, entre tantos outros.
Assim, após breve explanação acerca da definição, características e exemplificação dos direitos fundamentais, passei à análise da teoria da ponderação de Robert Alexy. O autor reforça a ideia de que mais do que uma teoria, a ponderação é, na verdade, um método. Neste sentido, uma decisão não deve ser cegamente fundamentada na teoria da ponderação; antes, cabe ao julgador aplicar o método da ponderação, a fim de se chegar a um resultado “lógico-racional”, o qual será apresentado em sua decisão. Isto é importante, pois muitos criticam a teoria tomando por base seu elevado grau de subjetividade e abstratividade; entretanto, conforme compreendi pela pesquisa, tal argumento não se sustenta, uma vez que a teoria não é por si só capaz de fundamentar a decisão, na verdade ela é o método para que isso ocorra. Neste sentido, notei que uma das etapas de aplicação da teoria refere-se exatamente a uma fundamentação concreta e o mais objetiva possível atenta tanto ao campo fático quanto ao campo jurídico. Ademais, a obrigatoriedade do julgador em arrazoar ou fundamentar suas decisões está expressamente prevista na Constituição no artigo 93, IX.
Por fim, procurei aprofundar mais sobre a teoria da ponderação de Robert Alexy, pontuando algumas críticas e perspectivas diversas quanto ao tema abordado.
3. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO GERAL
- Destrinchar a controvérsia que se instala na prática em decorrência do próprio ordenamento jurídico que elevou a grau de direitos fundamentais inúmeros direitos, de forma que não poucas vezes o judiciário se depara com casos de colisão entre eles, devendo, de acordo com a tese, exercer um juízo de ponderação, a fim de que a Constituição não seja violada, muito menos os direitos e garantias individuais por ela tutelados.
- Tratar do dever do Estado, por meio de um “ativismo” do poder judiciário vir a garantir a efetividade da tutela dos direitos fundamentais, sem violar direitos e liberdades individuais.
3.2. OBJETIVO ESPECÍFICO
- Entender como o judiciário deve se comportar diante de casos em que há colisão de direitos fundamentais,
- Definir o método da teoria da ponderação, - Apresentar críticas, e
- Exemplificar o tema através de jurisprudências atuais e produzidas pelos Tribunais Superiores na análise de casos concretos.
4. METODOLOGIA
- Pesquisa sistemática a materiais pertinentes como doutrinas e artigos científicos produzidos por doutores, mestres e demais juristas especialistas na área do direito constitucional.
- Pesquisas jurisprudenciais que denotam a aplicação prática da teoria da ponderação;
5. DESENVOLVIMENTO
Inicialmente contextualizei o momento político, no qual vige o neoconstitucionalismo, em um Estado Democrático de Direito, aprimorando-se, a ideia revolucionária, a sua época, de um Estado de Direito, principalmente, no que tange ao seu aspecto não legalista extremo como ocorria nos tempos do positivismo. O fato de garantir ao aplicador da norma maior flexibilidade de interpretação abriu-se o campo que a teoria da ponderação necessitava. Afinal a realidade muitas vezes não se adéqua à norma, e, uma vez notado a contrário sensu, que a norma é que precisava se adequar à realidade, o próprio legislador percebeu a necessidade de um Poder Judiciário atuante ou ativista, sempre que a norma se mostra insuficiente diante do caso concreto.
Em seguida conceituei normas, regras e princípios, termos próximos que não se confundem. Alexy em sua teoria defende a ponderação de princípios, no Brasil, adotou-se a teoria da ponderação, acrescentando sua incidência também às normas como defende a doutrina ante o exposto no art. 189, § 2º do Código de Processo Civil.
Após, destaquei o principio da dignidade da pessoa humana, como cerne da nossa Constituição Federal e consequentemente de todo o ordenamento jurídico. Após, apresentei, a teoria da ponderação, que bem se caracteriza como um método de acordo com o entendimento de Robert Alexy, nos seguintes moldes: primeiro, o autor sugere que os princípios são verdadeiros mandados de otimização, ou seja, diferentemente das regras, os princípios incidem em maior ou menor proporção e não categoricamente como ocorre no método da subsunção. Assim, ante a colisão de princípios, certo é que prevalecerá um, suprimindo no mínimo possível o outro e para que isto ocorra divide-se o procedimento em quatro etapas: (i) Lei da Colisão;
(ii) Máxima da Proporcionalidade; (iii) Otimidade de Pareto e (iv) Postulado da Paridade, em que cada um significa respectivamente: (i) conflito dos princípios constitucionais; (ii) uso da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; (iii) fundamentação das razões do julgador sobre a preferência; (iv) dever de quanto maior a supressão de um princípio mais densa será a fundamentação desta decisão.
Em seguida, expus as criticas referentes ao método da ponderação que podem ser resumidas na brecha em se proferir decisões arbitrárias e discricionárias, violando- se inclusive a tripartição dos poderes, ao passo que, por vezes, o Poder Judiciário legislaria sobre determinados temas, agasalhado pela teoria da ponderação. Em outros termos, seria instalada a insegurança jurídica no sistema judiciário e social.
Concluí o trabalho privilegiando a teoria da ponderação. E apresentei os seguintes contra pontos às argumentações críticas: um pela insuficiência do método positivo/legalista que não abraça casos em que se vêem direitos fundamentais em colisão; segundo porque a própria sistemática da subsunção como defende Bernardo Pulido, é também discricionária, pois não retira de forma íntegra a subjetividade do julgador ao valorar a incidência da norma no caso concreto.
Ademais, a ponderação não é o fundamento da colisão de direitos fundamentais;
mas o método pelo qual o julgador decidirá a maior ou menor incidência de um princípio sobre o outro.
Por fim, relacionei à teoria casos práticos julgados pelos Tribunais Superiores, dentre eles, jurisprudências relativas ao direito ao esquecimento; aborto de feto anencéfalo; desnecessidade de autorização para publicação de bibliografias; entre outros.
Assim, para melhor compreensão da tese, trago, aqui, um caso emblemático e bastante polêmico envolvendo o aborto de feto anencéfalo em que o Supremo decidiu que prevalecem os direitos da mulher, ostentando o fato hipótese de aborto permitido, como os elencados no artigo 128 do Código Penal, que prevê a gravidez decorrente de estupro e também a gravidez que coloque a vida da genitora em risco.
Remetendo-se à tese da ponderação, em um primeiro momento coube ao Tribunal identificar a colisão dos direitos fundamentais da mulher contra os direitos fundamentais do feto. Então, passou-se à análise lógico-valorativa em que se ponderou o curto prazo de vida de fetos nesta condição, bem como o sacrifício da mãe em suportar uma gestação com certeza de frustração breve com a perda do ser gerado. Vale destacar aqui o entendimento do Ministro Celso de Melo, que baseou- se na Lei de Doação de órgãos que entende que o fim da vida se dá com a morte encefálica. Neste sentido apresentou a seguinte razão:
“A atividade cerebral, referência legal para a constatação da existência da vida humana, pode, também, ‘a contrario sensu’, servir de marco definidor do início da vida, revelando-se critério objetivo para afastar a alegação de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito à vida, eis que, nesses casos, sequer se iniciou o processo de formação do sistema nervoso central, pois inexistente, até esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial.”
Por fim, venceu neste caso o direito fundamental da mulher. Entretanto, vale lembrar que a teoria da ponderação não é “quadrada”, assim, ora prevalece um principio, ora prevalece o outro, a depender do caso concreto. Ademais, se assim, não fosse, e o direito da mulher devesse prevalecer sempre que colidisse com o direito do feto, haveria a completa descriminalização do aborto; mas este não é o entendimento, ademais o Código Penal deixa claro no artigo 124 e seguintes, que, em regra, o aborto é crime.
6. RESULTADOS
Pelo exposto concluí que os direitos fundamentais são princípios, que decorrem de um núcleo comum que é a dignidade da pessoa humana, e, assim sendo têm um caráter absoluto prima facie; porém, sempre que confrontados com interesses coletivos ou colidindo com outro direito fundamental, sua incidência se dá em maior ou menor grau – teoria do mais ou menos de Alexy.
A teoria da ponderação como método ou procedimento, que é, estabelece a forma adequada para uma das resoluções de conflitos mais temidas do sistema, em que se vê em jogo a necessidade de fazer prevalecer um direito fundamental sobre o outro, ante a impossibilidade da convivência em conjunto.
Tal método tenta onerar ao mínimo o princípio que será derrotado, tanto o é que foi dado ao julgador obrigação de fundamentar suas decisões apresentando razões objetivas e capazes de justificar os porquês de um princípio prevalecer ao outro e não o contrário e também a dose de sobreposição ou destituição daquele direito fundamental, tudo por meio da valoração fática e/ou jurídica do caso.
Em relação às criticas acerca das supostas arbitrariedades que resultam da aplicação da teoria da ponderação, na verdade, elas demonstram a inaplicação do
instituto. Neste sentido, sustentei que a ponderação não é a razão da decisão do julgador, mas o método pelo qual serão expostas suas razões, e, uma vez seguido, não há chances à arbitrariedade.
Por fim, ante ao atual sistema jurídico brasileiro percebi que não há meio ou mecanismo mais eficaz do que o método da ponderação aplicado pelos julgadores, desde que o façam com consciência e respeitando suas características.
Outro resultado importante encontrado foi a positivação do instituto no ordenamento jurídico com a reforma do Código de Processo Civil de 2015, onde pode-se encontrar no art. 189, § 2º, a previsão legal do tema, cuja aplicação, antes, meramente, técnica jurídica, hoje, é positivada, ante sua conotação cientifica e necessária à justiça.
Também se abordou o fato de que o ordenamento jurídico não é capaz de prever todas as hipóteses sociais que podem ocorrer no mundo, afinal a sociedade avança à frente das leis. Assim, nada mais justo do que transmitir ao judiciário poder suficiente para compreender estas situações, ou novas ou simplesmente ignoradas pelo legislador, e aplicar também a elas o entendimento do ordenamento jurídico como um todo, sistema uno que com a cautela devida, bem como voltando o raciocínio à dignidade da pessoa humana, fará a justiça que se espera.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, a teoria da ponderação tem grande importância no sistema judiciário atual, tanto o é que o novo Código de Processo Civil a positivou no artigo 189, § 2º, sua utilização, contudo, deve ser consciente e jamais arbitrária. A maior importância em sua utilização está no alcance da justiça. Muitas vezes adequar o caso concreto à lei não significa o encaixe perfeito da norma à realidade vivenciada. Além disso, a sociedade está em constante mutação e as leis demoram a se adequar à realidade social, vale lembrar que a sociedade anda à frente do direito, e quanto mais difícil ou mais rigoroso o sistema legislativo, também mais demorado será realizar a adequação legal à realidade social. Assim, a ponderação traz um direito moderno em que se prioriza a racionalização junto com a valoração. Esta novidade permite aos magistrados maior liberdade em abstrair o caso como um todo, em outras
palavras, ao invés de encaixar o caso à norma legalista (subsunção), aplica-se a norma jurídica àquele caso concreto (ponderação).
8. FONTES CONSULTADAS Lei
BRASIL. Código de Processo Civil – 17. Ed., ver., ampl. e atual. São Paulo.
Saraiva Educação, 2019.
Lei
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Livro
MACEDO, Junior Ronaldo Porto. Col. Teoria e História do Direito – Crítica da Ponderação. 1ª edição. São Paulo: Saraiva. 2016.
Livro
MORAES, Guilherme Peña. Curso de Direito Constitucional. 9ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Atlas. 2017.
Livro
NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional, 2019. 14ª edição.
Livro
PADILHA, Norma Sueli. Colisão de direitos metaindividuais e a decisão judicial – citações de ALEXY, 1997ª. Livro colisão de direitos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Ed. 2006.
Livro
SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. Revista e atualizada, editora Malheiros Editores Ltda. 6ª edição, São Paulo, 2008.
Livro
TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil, 2019. 9ª edição.
Âmbito jurídico.
CARDOSO, Diego Brito. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE NA VISÃO DE ROBERT ALEXY.
Citações de PULIDO, Carlos Bernal. La racionalidad de la ponderación. In "El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional". Miguel Carbonell
(Coordenador). Universidad Externado de Colombia. Revista Constituição e Garantia de Direitos, 2016.
Colunistas do Consultor Jurídico
STRECK, L. Senso Incomum Eis Porque abandonei o
“neoconstitucionalismo”. Conjur, coluna, 2014.
Jurisprudência
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54/DF. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde; Intdo: Presidente da República;
Relator Ministro Marco Aurélio. 2012.
