Contornos jurídicos do status do refugiado no Brasil: desafios para a efetividade do direito à dignidade humana

Texto

(1)1. UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO LUANA APARECIDA ZUPPI GARCIA. CONTORNOS JURÍDICOS DO STATUS DO REFUGIADO NO BRASIL: DESAFIOS PARA A EFETIVIDADE DO DIREITO À DIGNIDADE HUMANA. SÃO PAULO 2016.

(2) 2. UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO LUANA APARECIDA ZUPPI GARCIA. CONTORNOS JURÍDICOS DO STATUS DO REFUGIADO NO BRASIL: DESAFIOS PARA A EFETIVIDADE DO DIREITO À DIGNIDADE HUMANA. Dissertação submetida à Universidade Nove de Julho para obtenção do título de Mestre em Direito na Linha de Pesquisa Empresa, Sustentabilidade e Funcionalização do Direito. Orientador: Profa. Dra. Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini. SÃO PAULO 2016.

(3) 3. LUANA APARECIDA ZUPPI GARCIA. CONTORNOS JURÍDICOS DO STATUS DO REFUGIADO NO BRASIL: DESAFIOS PARA A EFETIVIDADE DO DIREITO À DIGNIDADE HUMANA. Essa dissertação sob o título Contornos Jurídicos do status do Refugiado no Brasil: Desafios para a efetividade do Direito à Dignidade Humana, foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal Nove de Julho na cidade de São Paulo, na linha de pesquisa Empresa, Sustentabilidade e Funcionalização do Direito.. Banca Examinadora:. Presidente: Profa. Dra. Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini. Membro: Prof. Frederico Costa Carvalho Neto. Membro: Prof. Dr. Luis Renato Vedovato. Coordenador do Curso: Profa. Dra. Mônica Boneti Couto. São Paulo, 31 de outubro de 2016..

(4) 4. Dedico este trabalho a meu amado Francisco e as duas preciosidades que Deus me deu: Sofia e Daniel..

(5) 5. AGRADECIMENTOS. Ao meu esposo e querido mestre eterno com quem aprendi e descobri o prazer do conhecimento e da realidade de que nada sabemos, mas que temos os instrumentos a nossa disposição para busca-los todos os dias de nossas vidas. Ao Prof. Dr. Luís Renato Vedovato, que me incentivou desde minha graduação e é parte indissociável da minha formação acadêmica e profissional por ter tido o prazer de ser também sua aprendiz no escritório Garcia Fernandes e Advogados Associados. À minha amada e linda filha Sofia, que sempre foi um motivo de muita alegria, orgulho e dedicação, sobretudo para que eu possa ser para ela um modelo de mulher que é mãe, profissional e eterna estudante. Ao meu filhinho Daniel Francisco, que nasceu em meio ao curso de mestrado e me permite estar revivendo todas as emoções da maternidade com seu olhar meigo e doce. À minha avó Carmélia que, enquanto esteve neste mundo, incentivou-me e ensinou-me, em sua simplicidade, que o que nos deixa feliz deve ser buscado sem medo, sem demora e com toda coragem do mundo. À minha mãe que tem me auxiliado todos os dias para que esse trabalho se tornasse possível, sobretudo com a chegada do meu pequeno Daniel, que tem sentido minha ausência e conta com o apoio e o amor da vovó Rogéria. À minha tia Vera que sempre esteve perto de mim durante tantos anos de minha vida, cuidando da minha casa, dos meus filhos e me dando apoio necessário para que o trabalho fosse possível. Aos meus amigos de trabalho que estiveram sempre incentivando minha carreira acadêmica, e me propiciaram o tempo necessário para o cumprimento dos créditos, a dedicação à pesquisa, assim como a utilização contínua e diária a biblioteca do escritório, que é de valor inestimável. Aos meus novos amigos conquistados no curso de mestrado da Universidade Nove de Julho, sobretudo à Valéria J. M. Lourenço, Aline Cordeiro dos Santos Torres e Rosana Pereira Passarelli, exemplos de profissionais, estudantes e mães com as quais me identifiquei nas lutas travadas para vencer esse grande desafio que é o mestrado. À Universidade Nove de Julho, sobretudo à Coordenação do curso na pessoa do Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira, que nos apresentou o mundo da pesquisa científica; ao Prof. Dr. José Fernando Vidal de Souza que em suas brilhantes aulas suscitava a vontade de aprofundar cada tema discutido, à líder de linha Profa. Dra. Samyra Dal Farra Naspolini Sanches, que nos proporcionou conhecimentos de grande valia decorrentes de sua trajetória enquanto pesquisadora e ao Prof. Dr. Orides Mezzaroba, cujas obras me.

(6) 6. acompanharam durante todo o percurso desse mestrado, orientando e esclarecendo todas as dúvidas metodológicas que surgiam durante a elaboração dos artigos, monografias e sobretudo dessa dissertação de mestrado. A todos aqueles que não foram nominados nesses agradecimentos, mas que contribuíram de alguma forma para que fosse possível a dedicação e conclusão deste trabalho. Só não estão aqui indicados por uma questão de espaço, mas todos estão em meu coração, que sabe da importância que tiveram em minha vida..

(7) 7. RESUMO. O estudo dos imigrantes sob a condição de refúgio trata das condições existentes mundialmente para o reconhecimento da necessidade desse indivíduo buscar refúgio em país que não é o seu de origem. Refúgio este que deriva das mais diversas fontes e motivações de perseguições, que podem ser em razão de sua etnia, cultura, opiniões políticas, religião ou qualquer outra que coloque em risco o cumprimento do valor da dignidade humana, já se mostra como motivo suficiente para a busca do refúgio. O país recebedor deste estrangeiro em situação de refúgio por sua vez, precisa tratar do reconhecimento dos direitos humanos desses refugiados, os internalizando e a partir do movimento constitucionalista moderno, reconhecer a existência dos direitos fundamentais a seus nacionais e extensíveis a esses indivíduos vitimizados e que se encontram em situação de refúgio, tendo em vista a primazia do princípio da isonomia. Esse refúgio por sua vez precisa ser concedido mediante procedimento administrativo interno envolvendo uma gama de órgãos governamentais e não governamentais para o atendimento pleno do pretenso refugiado. Para tal análise se utiliza do método de pesquisa dedutivo, contanto ainda com o método auxiliar histórico, tomando por referencial teórico as normativas do ACNUR e do CONARE, assim como os preceitos contidos nas Convenções e Tratados internacionais sobre o refúgio, e dos ensinamentos doutrinários de uma gama de escritores sobre o tema discorrido. O estudo possibilita se concluir pelos desafios existentes ao Brasil, para que se alcance plenamente os direitos fundamentais de acesso pleno a saúde, educação, trabalho e emprego e moradia desses refugiados, para que efetivamente se alcance o valor da dignidade humana.. Palavras-Chaves: Refugiados - direitos fundamentais - constitucionalismo moderno - e dignidade humana do refugiado..

(8) 8. ABSTRACT. The study of immigrants under the refuge condition deals with the existing conditions for worldwide recognition of the need that individual to seek refuge in a country that is not their original home. This refuge is from a variety of different sources and motivations such as their ethnicity, culture, political opinion, religion or any other that endangers the fulfillment of the value of human dignity, as shown as sufficient reason for the search the refuge. The foreign country which accept those in refugee situation need to deal with the recognition of human rights of these refugees, internalizing and from the modern constitutionalist movement, recognize the existence of fundamental rights to its national and must extended to those victimized individuals and they are in refugee situation, in view of the primacy of the principle of equality. This refuge in turn need to be given by internal administrative procedure involving a wide range of government and non-government agencies for full compliance to each alleged refugee. This analysis uses the deductive research and historical methods, taking into consideration the theoretical normative UNHCR and CONARE, as well as the principles contained in international conventions and treaties on the refuge, also taking the doctrinal teachings of a range of writers on the subject discoursed. The study concludes the existing challenges in Brazil, in order to fully grasp the fundamental rights of full access to health, education, labor and employment and housing of these refugees, so as to effectively reach the value of human dignity.. Key Words: Refugees - Fundamental rights - modern constitutionalism - human dignity of the refugee..

(9) 9. Lista de Abreviaturas. ACNUR Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados ASAV Associação Antônio Vieira CDDH Centro de Defesa de Direitos Humanos CDHIC Centro de Direitos Humanos e Cidadania do Imigrante CONARE Comitê Nacional para Refugiados CPM Centro Pastoral dos imigrantes IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IMDH Instituto de Migrações e Direitos Humanos IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada LOAS Lei Orgânica da Assistência Social ONG Organização não governamental ONU Organização das Nações Unidas SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SESC Serviço Social do Comércio.

(10) 10. Sumário. INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 11 CAPÍTULO 1 - ESCORÇO HISTÓRICO SOBRE MIGRAÇÃO NO MUNDO... 16 CAPÍTULO 2 - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E O DIREITO INTERNO NO BRASIL SOBRE REFÚGIO ................................................................................ 29 2.1 Conceito de asilo, refúgio e refugiado ............................................................... 29 2.2 Tratados Internacionais e Legislação de Proteção ao Refugiado no Brasil .. 38 CAPÍTULO 3 - GARANTIA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS REFUGIADOS E OS ÓRGÃOS DE SUA EFETIVAÇÃO ...................................... 45 3.1 Conceito de direitos fundamentais .................................................................... 50 3.2 Os órgãos de proteção e as políticas públicas voltadas ao Refugiado ........... 59 3.3 A obtenção do status de refugiado no Brasil .................................................... 65 CAPÍTULO 4 - OS DESAFIOS PARA O ALCANCE DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PELOS REFUGIADOS .......................................................... 69 CONCLUSÃO............................................................................................................... 84 REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 93 ANEXO A – FORMULÁRIO DE SOLICITAÇÃO DE REFÚGIO ....................... 99 ANEXO B – FORMULÁRIO INTERPOSIÇÃO RECURSO ............................... 124.

(11) 11. INTRODUÇÃO. O tema apresentado nesta dissertação de mestrado é de grande relevância e importância face ao aumento da mobilidade humana internacional ocorrida sob a denominação de refugiados, sendo estes imigrantes que se veem destituídos de proteção e sendo alvo de perseguição, seja essa perseguição em razão de sua raça, religião, opinião religiosa ou qualquer outro ponto de discordância com a situação ensejadora do refúgio, leva inevitavelmente seu nacional a buscar abrigo noutro país em que os direitos humanos lhes sejam minimamente garantidos. Os imigrantes que se veem nessa situação de violação de direitos humanos, não têm outra escolha, ou alternativa, que não seja seu deslocamento e busca de abrigo nos países receptores, o que leva ao necessário regramento internacional, com normas que são atinentes a todos os Estados de forma a se garantir o mínimo direito à vida e à dignidade humana. Este estudo se dedica a análise desse imigrante sob a condição de refúgio, analisando historicamente a migração do ser humano no planeta, os momentos de maiores fluxos migratórios, a legislação internacional de proteção ao imigrante sob a condição de refúgio, para se chegar a análise das leis protetivas a esse imigrante vitimizado elaboradas pelo Estado Brasileiro, por meio de seus órgãos. A migração sem dúvida é um fenômeno que traz em si uma diversidade de situações para o país receptor, ensejando uma necessária estrutura legislativa e sobretudo organizacional, a fim de se evitar que seja o país receptor apenas mais um país no qual o refugiado tenha seus direitos fundamentais violados e assim se perpetue uma trágica história imigratória. A dissertação foi elaborada sob o método de pesquisa dedutivo, tendo em vista que suas premissas partiram do estudo de argumentos gerais para específicos, se restringindo ao corte metodológico proposto que se refere exclusivamente imigrante na situação de refúgio no Brasil e os desafios para o alcance do direito à dignidade humana. Ainda se utilizou do método histórico, como método de pesquisa auxiliar que permitiu uma verificação histórica sobre a imigração no Brasil, sobretudo com o apoio das pesquisas realizadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística o que permitiu a análise dos objetos da pesquisa. O trabalho contou com o estudo de livros e artigos científicos, de jurisprudência e estudo de casos que foram apresentados como exemplos, assim como da análise das.

(12) 12. normas internacionais de proteção aos refugiados e da legislação pátria, utilizando-se da pesquisa qualitativa e teórica para o alcance das interpretações existentes e possíveis para se concluir o estudo apresentado. As responsabilidades assumidas pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) evidenciam-se como necessário referencial teórico, tendo em vista que sua posição e possibilidade de obtenção de maior corroboração entre os governos lhe possibilita maior trânsito nas questões de atendimento das necessidades dos refugiados. No Brasil é essencial, ainda, que as referências trazidas pelo CONARE (Comitê Nacional para os Refugiados), que é o responsável para a tomada de decisões em se tratando de refúgio, evidenciam-se como outro referencial teórico associado ao estudo de autores nacionais como Luís Renato Vedovato e André de Carvalho Ramos que também foram utilizados como referenciais teóricos, tendo em vista a vasta publicação na área estudada, com estudos aprofundados em se tratando do direito migratório, de forma a possibilitar a pesquisa e finalização desse estudo. O fenômeno dos refugiados além da ótica jurídica, mas também se observando as questões políticas inerentes a sua condição, foi o ponto inicial da discussão acerca da investigação dos contornos jurídicos do refugiado no Brasil e o atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana através do reconhecimento e efetivação de políticas públicas destinadas a esses indivíduos. Os movimentos migratórios que marcam a história da migração no Brasil datam da escravidão e se intensificam em diversos momentos como os decorrentes do pós-guerra vivenciados tanto na Primeira Guerra Mundial como na Segunda Guerra Mundial Também desastres naturais contribuem para as migrações na modalidade de refúgio, como os decorrentes da tragédia ocorrida no Haiti, destruído em razão de um terremoto no início de 2010. O contexto de conflitos e perseguições políticas impedem o retorno desses refugiados aos seus países de origem, levando à necessária elaboração de políticas públicas que absorvam, de forma definitiva, esses refugiados, transcendendo as questões do refúgio de um momento provisório, mas se tornando um problema social e político a ser administrado de forma a garantir a esses refugiados que seus direitos fundamentais, ainda que em terras migratórias, lhes sejam garantidos. O problema a ser respondido por este trabalho dissertativo é a verificação se há o atendimento ao princípio da dignidade humana aos refugiados recepcionados pelo Brasil,.

(13) 13. e se esse princípio não for atendido, busca-se responder a possibilidade de seu atendimento frente aos desafios que se delinearem durante a pesquisa. Nesse cenário foram encontradas as premissas estabelecidas para a pesquisa e se justificou a relevância do estudo que ora se apresenta na forma de 4 capítulos que se configuram na parte estrutural do tema, precedido desta introdução e que culminará na conclusão que será apresentada após o quarto capítulo. O primeiro capítulo ocupou-se da apresentação do migração no panorama mundial, partindo-se da trajetória do ser humano em busca de melhores condições climáticas para o desenvolvimento de suas atividades de agricultura, os domínios das propriedades privadas, buscando inicialmente a perpetuação e preservação de sua espécie, considerado o surgimento da raça humana no continente africano, foi traçada a trajetória histórica atravessando o continente africano para a Ásia, Europa, Oceania e finalmente para o Continente Americano. Analisando-se nossa história recente, as pesquisas e dados estatísticos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, possibilitaram uma análise detida no capítulo primeiro acerca dos números que cercam a história da imigração no Brasil. Ainda se verificou, no primeiro capítulo, que os cursos migratórios para o Brasil datam desde o período da colonização por Portugal, o que representou uma inclusão de ocupação pelos mais diversos tipos de imigrantes, sendo eles provenientes de situação de refúgio tanto em seu país de origem, como no país de destino, que o caso dos escravos africanos subjugados a uma condição carecedora de proteção, como também por pessoas das mais diversas classes sociais, mas que em sua maioria tinham o sonho de obter melhores condições de vida, reunindo homens da vida artesã, assim como prostitutas e degradados condenados, que passavam a colonizar as terras brasileiras, ensejando dois grandes grupos de colonização, quais sejam: (i) colonização colonial e (ii) colonização escravocrata. O capítulo apresenta ainda toda a trajetória brasileira, com dados estatísticos sobre o recebimento de imigrantes, muitas vezes facilitado e até mesmo incentivado pelo governo brasileiro, mas que se seguia de forma alternada a momentos de políticas restritivas que evitavam a conglomeração de etnias, assim como, a propagação de suas línguas e costumes, o que dava ao Brasil um aspecto confuso e sem grandes certezas sobre sua posição acerca da imigração. Além disso, no escorço histórico será possível observar que muitos países como por exemplo a Alemanha, optaram por impedir ou ao menos criar dificuldades para que.

(14) 14. seus nacionais emigrassem para o Brasil, tendo em vista que os abusos ocorridos nas fazendas cafeeiras de São Paulo tinham repercutido em todo o mundo e a migração para o Brasil foi temporariamente comprometida. Cumpre sua função de apresentação da história do imigrante que escolhia ou era forçado a se dirigir ao Brasil, apresentando a origem de um povo que se construiu sob abusos e desrespeito ao ser humano e seus direitos mais fundamentais. O trabalho é desenvolvido com base nas Convenções Internacionais de proteção ao refugiado, razão pela qual o capítulo segundo se apresenta em dois subtítulos, sendo o primeiro destinado ao estabelecimento da distinção existente entre asilo, refúgio e refugiado, e todas as implicações que tais diferenças trazem ao estudo, enquanto o segundo subtítulo se destina a discorrer acerca dos Tratados Internacionais e a legislação de proteção aos refugiados no Brasil. O tratamento dispensado à Convenção de Genebra de 1951 é o foco do capítulo segundo, na qual se estabelecem as normas mínimas de proteção ao cidadão imigrante sob a condição de refúgio, o que conta ainda com a ampliação de direitos contidas no Protocolo de 1967. Destaca-se ainda neste estudo o processo de ratificação para se internalizar as normas internacionais, tanto da Convenção de Genebra ocorrida em 1951, como do Protocolo de 1967, inclusive observando-se o estudo das formas de aprovação, antes e posteriormente a Emenda Constitucional Brasileira de nº 45 ocorrida em 2002 e efeitos decorrentes de sua internalização e que constam das normas internacionais no momento de ingresso nos países nos quais foi ratificada. Também se desenvolvem neste capítulo todas as formas encontradas pelo Brasil para prestar ao cidadão em situação de refúgio uma proteção especial, tendo em vista as inegáveis situações de vitimização, de forma a promover os direitos humanos e sobretudo o direito fundamental à dignidade humana. O capítulo segundo se destina ainda a análise dos termos da Lei 9.474/1997 que é o Estatuto do Refugiado, lei que é tida como inovadora e de grande reconhecimento dos direitos humanos e fundamentais do imigrante refugiado, corroborando seus termos aos ditames constitucionais que garantem os acesso pelos estrangeiros aos direitos fundamentais preceituados em seus termos de forma clara e inequívoca, valorizando-se nesse sentido o princípio da isonomia a ser observado em se tratando de nacionais e estrangeiros..

(15) 15. O terceiro capítulo da dissertação apresenta exatamente a garantia dos direitos fundamentais ao imigrante que se encontre na situação de refúgio, seja esse obtido ou ainda em processo de análise pelo CONARE, assim como as formas de se distribuir de forma efetiva esses direitos e garantias. Esse capítulo resvala o cerne do estudo apresentado, trazendo conceitos essenciais para a compreensão do tema proposto, como por exemplo o que são os direitos fundamentais, suas distinções e semelhanças aos direitos humanos, ou ainda, como alguns preferem nominar, como direitos do homem, direitos dos cidadãos, entre tantas outras expressões utilizadas para se esclarecer o que vem a ser direitos fundamentais. Trabalha-se sobretudo da importância do direito internacional dos direitos humanos, o dever de preservação destes e ainda o dever do Estado em fazer com que os direitos fundamentais, detalhados nesse capítulo, sejam garantidos tanto aos seus nacionais como aos cidadãos em situação de refúgio, que leva inegavelmente a concretização da dignidade da pessoa humana. O capítulo terceiro ainda é destinado à apresentação dos órgãos de proteção do refugiado no mundo e de acordo com o corte metodológico proposto, no Brasil, sendo estes órgãos liderados pelo CONARE (Comitê Nacional para Refugiados), presidido pelo Ministro da Justiça e composto de forma tripartite, o que significa e importa em participação de órgão internacional – neste caso representado pelo ACNUR – e também de entes da sociedade civil, como é caso das diversas ONG’s envolvidas no acolhimento de refugiados, merecendo destaque as Cáritas Arquidiocesanas do Rio de Janeiro e de São Paulo, que atuam efetivamente na diminuição das distâncias existentes entre o preceito legal e o que ocorre concretamente com os refugiados, dando-lhes o apoio social, econômico e psicológico essencial para seu estabelecimento em país que lhes é desconhecido. Apresenta-se ainda um processo de concessão do refúgio, desde o ingresso do imigrante em território brasileiro, com todas as diversidades e distorções que o sistema comporta, até o momento de concessão ou recusa do pedido de refúgio, inclusive apresentando os modelos de formulários existentes e que devem ser preenchidos de forma fiel à realidade, para que possibilite aos membros do CONARE, que são os detentores do poder de decisão acerca da concessão pleiteada, deferirem ou indeferirem o pedido de refúgio, inclusive destacando-se também a forma de recorrer, em caso de indeferimento, ao Ministro da Justiça, para o reexame da decisão..

(16) 16. No capítulo quarto, abre-se a possibilidade de o leitor verificar, após ter passado pelos capítulos precedentes, os desafios existentes atualmente para que o Brasil possa de fato efetivar todas as garantias que seu posicionamento como signatário da Convenção de Genebra de 1951, o Protocolo de 1967 e por fim o Estatuto do Refugiado, que é uma lei bastante inovadora conceitualmente e que elege em seus termos um grande plexo de direitos fundamentais a serem garantidos aos refugiados. Ao final, apresentam-se as conclusões alcançadas em cada um dos capítulos e subcapítulos constantes deste estudo e que nos permite a análise sobre a existência ou não de desafios para que o refugiado recepcionado pelo Brasil alcance o direito fundamental à dignidade humana.. CAPÍTULO 1 - ESCORÇO HISTÓRICO SOBRE MIGRAÇÃO NO MUNDO.

(17) 17. A história do ser humano é marcada por sua transitoriedade territorial pelos mais diversos motivos. A humanidade sempre esteve em trânsito pelo mundo, mesmo antes de se conhecer os benefícios e técnicas da agricultura ou ainda a noção de propriedade privada, sejam pelas alterações climáticas que o compelia a se mudar, seja pela ânsia de descoberta de novas terras e conquistas, o fato é que o homem sempre esteve em movimento. (MELLO, 2013) Esse movimento se deu das mais diversas formas e, em certos momentos, foi fruto da busca por uma vida melhor, mais segura e que lhe possibilitasse a perpetuação de sua espécie, evidenciando sempre um período de momentos históricos importantes e de relevância, sejam eles ambientais, políticos, econômicos, culturais, mas que reflete no movimento da humanidade pelo mundo (VEDOVATO, 2013, p. 29). Nesse sentido, este estudo deverá abordar uma breve síntese do que foi essa trajetória do homem pela terra até os dias atuais. Partindo-se da constatação atualmente aceita de que a raça humana surgiu no continente africano há cerca de cento e cinquenta mil anos atrás1, considera-se que no início o fluxo migratório se dava por meio da busca de alimentos, condições climáticas mais favoráveis e condições de abrigo, sem contar o instinto de competição latente do ser humano, cuja trajetória e busca incessante por uma condição de vida que lhe possibilitasse a evolução da espécie, trouxe o homem do continente africano para a Ásia, Europa, Oceania e finalmente para o Continente Americano, através do colonialismo europeu, essas migrações ocorriam tanto em caráter permanente como provisório, este último marcado pelos. soldados,. marinheiros,. agricultores,. comerciantes,. padres. ou. administradores. (CASTLES, MILLER, 2009, p. 87). A dispersão da humanidade não cessou, sua marcha constante perdurou, mesmo diante de uma organização bastante rústica daquilo que se dominaria mais tarde como sociedade, o surgimento da agricultura e formação de pequenos conglomerados urbanos (entende-se urbanos como uma forma embrionária da sociedade urbana que hoje se vê), a transitoriedade do ser humano continuava a existir na vida antiga. (MELLO, 2013, p. 5).. 1. Partimos da teoria de estudos recentemente elaborados na área da genética, que os humanos tiveram sua origem em área fronteiriça entre África do Sul e Namíbia, justificam tal descoberta vez que o maior número de grupos étnicos que comprovam a maior ancestralidade dos grupos estudados na África. Além desse fato também é conhecido que o mais antigo fóssil existente de um hominídeo foi encontrado na África como descrito por Michel Brunet, em sua obra A new hominid from the Upper Miocene of Chad, Central Africa . Nature, 2002..

(18) 18. A transitoriedade do ser humano – também pode ser denominada de mobilidade humana – seguiu sua tendência de crescimento nesse período, sendo fortemente ampliada pelo surgimento da Agricultura de forma mais organizada, pelo crescimento do Império Romano, das polis gregas e ainda com o cenário de fundo de perseguição aos cristãos e o tráfico de mão de obra, todos fatores que fortaleceram o fluxo migratório na Antiguidade. No final do período da Antiguidade, séculos III e IV, a desordem estabelecida e a disseminação do cristianismo associado às invasões bárbaras2 geraram a crise do Império Romano e trouxeram grande importância para junção de suas tradições à cultura germânica, inaugurando assim a Idade Média, o que gerou também o fato de que algumas tribos, que estavam sob o jugo de Roma, migrassem para outras partes da Europa e que gerariam no futuro os povos que vieram a fortalecer os Estados que compõem a Europa. (ARAÚJO, 2016). A Idade Média foi marcada ainda pelas cruzadas que por sua vez contribuíram para a mobilidade dos povos europeus, gerando ainda um intercâmbio cultural entre Europa e Oriente. A crença religiosa sempre foi um motivo ensejador de migração, seja pelos seus aspectos doutrinários, ou ainda, pela intenção de conversão de outros povos, gerava a seus seguidores a necessidade de expandir seus limites territoriais pregando seus preceitos. Essa situação resulta no fato dos europeus expandirem a fé cristã pelo continente, enquanto os povos da África e Oriente Médio uniam-se em suas crenças. O Império Árabe, segundo Mello (2013, p. 7) buscava a conversão de outros povos, como Iêmen, Pérsia, Síria, Omã, Egito e Palestina), gerando a dominação da Península Ibérica em 711, o que somente foi reconquistada pelos Cristãos no século XI no Condado Portucalense. Essas expansões de fé acabaram por culminar nas expansões marítimas portuguesas, que por sua vez visavam o rompimento do monopólio comercial ítalo-mulçumano no Mediterrâneo, buscando novas rotas alternativas. (MELLO, 2013, p. 7). As navegações marcaram o crescimento do mercantilismo, centralização dos reinos europeus e descoberta do Novo Mundo pelos espanhóis, marcando também o aumento do fluxo migratório na Idade Moderna.. 2. Os povos eram chamados de bárbaros, pois tinham os costumes sociais, políticos e econômicos diferentes dos de Roma. Além de usarem idiomas diferentes do grego e do romano..

(19) 19. Nesse período, por volta de 1.500 D.C, Francisco de Vitória3, defende a liberdade dos mares, a livre navegação desde que não houvesse violação aos viventes daquele local. Por ele nasceu o jus communicationis, aplicável ao comércio e navegação, sendo por ele entendida a plena possibilidade de circulação pelo mundo, sem que houvesse necessidade de qualquer impedimento, relatando em sua obra:. ...com efeito, em todas as nações se tem por desumano tratar mal, sem algum motivo especial, os hóspedes e transeuntes e, pelo contrário, é de humanidade e cortesia se comportar bem com os estrangeiros; coisa que não aconteceria se agissem mal os transeuntes que viajam para outras nações. (VITÓRIA, 2006). De acordo com a visão de Vitória havia a necessidade de uma liberdade que datava da origem da humanidade, em que havia no mundo um cenário de semelhanças, sendo possível ao ser humano a trajetória livre pelo mundo, sem que houvesse qualquer restrição, pois todos pertenciam a mesma espécie, ou seja, a raça humana. O período colonial que compreendeu os séculos XVII até o século XIX, marcou o surgimento da migração laboral, cujo antecedente foi a escravidão, para a produção de açúcar, tabaco, café, algodão e exploração mineral, o que se justificava pela necessidade de manutenção das divisas dentro das metrópoles. Os escravos africanos desembarcaram pela primeira vez na colônia portuguesa em 1550, e essa prática perdurou sob o domínio português até a Constituição de 1827, mesmo tendo ocorrido a abolição em 1761 pelo Marquês de Pombal, a prática persistia. Somente no Brasil a estimativa é de que tenha ocorrido o desembarque de aproximadamente dois milhões de escravos africanos, como se pode observar no gráfico a seguir4:. 3. Teólogo Espanhol da Escola de Salamanca, que viveu de 1483 a 1546, um dos precursores do que viria a ser o direito internacional, sua preocupação se voltava para as condições humanas e os problemas morais a ela inerentes, influenciando com sua vida e estudos um grande número de juristas, filósofos e estudiosos que vieram a ser conhecidos como pertencentes à “Escola de Salamanca”. 4 Disponível em: http://brasil500anos.ibge.gov.br/estatisticas-do-povoamento/populacao-escrava-nobrasil.html. Acesso em 13.04.16..

(20) 20. A mão de obra escrava não foi utilizada somente pelas Américas, mas também se disseminou na Europa (Espanha, Grã-Bretanha, França e Holanda). A escravidão é um dos maiores exemplos de necessidade de uma proteção ao refúgio, vez que na condição de escravo, o indivíduo estava sendo impulsionado a uma situação degradante tanto em seu estado de origem como no seu estado de destino, sendo um exemplo de caso de desrespeito a humanidade e na qual não havia uma proteção, posto que sua situação de vulnerabilidade estava sediada tanto na origem como no destino. O sistema escravocrata, além de visar a mão de obra necessária para a construção de um novo mundo, tinha em si um valor agregado que movimentava o mercado, visto que a forma como se dava a “importação” de escravos era triangular, ou seja, os navios negreiros partiam com produtos manufaturados que eram trocados pelos escravos na África, de lá partiam os navios carregados de escravos que eram vendidos a dinheiro no Novo Mundo. Também houve fluxo migratório oriundo do desejo de novas oportunidades no Novo Mundo, geralmente famílias que buscavam maiores lucros na exploração das novas terras, ou ainda jovens que vislumbravam um futuro diverso daquele que viam se realizar na vida de seus pais. Também engrossavam essas massas artesãos, puritanos e degredados, assim formava-se um fluxo contínuo que se diversificava da migração colonial e de escravos, mas que contribuíam para a manutenção da mobilidade humana. Seguido de um grande êxodo rural e urbanização ocorrida no início do século XIX, associado a leis rígidas para controlar as massas, gerou-se fome e desolação,.

(21) 21. impulsionando mais uma vez o fluxo migratório para aqueles que visualizavam uma possibilidade de sobrevivência além-mar (MELLO, 2013, p. 09). A situação se agrava com o desequilíbrio no mercado Europeu que foi fruto do capitalismo industrial e que ocorreu de forma concomitante à independência norteamericana e abertura de seu mercado à economia mundial, quando os Estados Unidos da América surgem como um grande atrativo para os migrantes europeus, ocorrendo assim, entre a segunda metade do século XIX e início do século XX, aquilo que ficou conhecido como a era de migrações em massa. (MELLO, 2013, p. 10) No Brasil, de acordo com os dados constantes no site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), no período colonial predominou a migração de portugueses (600.000), sobretudo pelo período ter sido marcado pelas grandes minerações no Brasil, período no qual coincidia com a presença de quase dois milhões de escravos, em território brasileiro. A migração para o Brasil Colonial ocorreu de forma alternada, como meio para se substituir a mão de obra escrava, dando-se preferência aos migrantes de origem europeia, sendo que essa imigração ocorria de forma estimulada pelos governantes, para trazer ao povo brasileiro, costumes europeus e a miscigenação da raça. Entre 1847 até 1857, a imigração era estimulada pelo governo brasileiro, por meio de linhas de créditos para os grandes fazendeiros, de forma a possibilitar a substituição da mão de obra escrava, o que data de 1847 e ficou conhecido como colônias de parcerias. No entanto, a ausência de fiscalização sobre os lucros auferidos pelos fazendeiros e as dívidas contraídas pelos colonos geraram uma escravidão por dívida, levando os países europeus a proibirem a emigração para o Brasil. Entre esses países estava a Alemanha, que em razão do Decreto von der Heydt da Prússia de 1859, estendido à toda a Alemanha em sua unificação em 1871, proibia a emigração para o Brasil:. ...as autoridades alemãs estavam mais preocupadas em impedir que houvesse tal emigração, tanto que durante dezenas de anos teve a vigência o Decreto von der Heydt (promulgado em 1859) que proibia a saída de alemães para o Brasil, por causa das más experiências tidas pelos alemães, nas fazendas de café em São Paulo. Os agenciadores de colonos foram inclusive perseguidos na Alemanha. (KOTHE, 1993, p. 73).

(22) 22. Diante da proibição e necessidade de mão de obra estrangeira em razão do rápido crescimento das plantações de café no estado de São Paulo, optou-se pela busca de migrantes italianos, que vinham subsidiados pelo governo, e que para garantir o mínimo a esses migrantes, o governo estabelecia uma remuneração mínima, de forma a se evitar que houvesse a escravidão desses migrantes. (MELLO, 2013, p. 12). A Constituição Federal de 1891 5 reconhecia, no caso dos estrangeiros que estivessem no Brasil, a nacionalidade brasileira de forma automática, bastando para tal, nos termos do parágrafo 4º que não se manifestassem em 6 meses a partir de 15 de novembro de 1889 o desejo de conservarem suas nacionalidades de origem, passando então a serem considerados como cidadãos brasileiros.. Entre 1884 até 1933, segundo os dados do IBGE, somente a massa de migrantes italianos no Brasil somou 1.401.335 migrantes, que foram direcionados para um verdadeiro repovoamento do país, sendo que outras nacionalidades também migraram para o Brasil, como se pode observar no gráfico6 a seguir:. 5. Art 69 - São cidadãos brasileiros: 1º) os nascidos no Brasil, ainda que de pai estrangeiro, não, residindo este a serviço de sua nação; 2º) os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira, nascidos em país estrangeiro, se estabelecerem domicílio na República; 3º) os filhos de pai brasileiro, que estiver em outro país ao serviço da República, embora nela não venham domiciliar-se; 4º) os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem; 5º) os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade; 6º) os estrangeiros por outro modo naturalizados. 6 Disponível em: http://brasil500anos.ibge.gov.br/estatisticas-do-povoamento/imigracao-pornacionalidade-1884-1933.html, Acesso em 07.04.16..

(23) 23. No gráfico acima pode-se verificar que não foram somente os migrantes italianos, mas que também houve um número considerável de migrantes espanhóis e japoneses, e em contrapartida, o número de migrantes alemães foi ínfimo, principalmente por conta da já mencionada proibição de emigração do governo alemão cujo destino fosse o Brasil, baseada no Decreto von der Heydt. Outro ponto que pode ser comprovado com a análise do quadro anteriormente exposto, é que o governo italiano a partir de 1902 editou uma medida proibitiva de que seus nacionais emigrassem para o Brasil por meio de subsídios do governo brasileiro, o que levou a uma drástica diminuição no número de migrantes italianos. Isso forçou o governo brasileiro a liberar a antiga proibição de entrada de famílias asiáticas no país, existente por meio do Decreto 528 e que fora revogado pelo 6.455 de 1907. A partir de 1930, o Brasil passou a elaborar e possuir uma série de políticas restritivas a fim de evitar o ingresso de imigrantes e refugiados, tendo sido findo o grande fluxo migratório do período colonial do Brasil. A Constituição de então impunha um limite para o recebimento de imigrantes, que deveria ser no máximo 2% (dois por cento) sobre o número de imigrados daquela nacionalidade nos últimos 50 anos. No período que antecedeu a Primeira Guerra Mundial, houve uma estagnação da migração internacional, e essa estagnação não ocorreu somente no Brasil, mas também no mundo todo de forma generalizada, o que se deve ao fato da grave crise econômica gerada pelo conflito em eminência de vir a disparar a Guerra que era temida, e gerava um clima de grande hostilidade entre as mais diversas nações, logo o estrangeiro deixa de ser.

(24) 24. bem visto em território nacional e se diminui o fluxo migratório. A emigração que anteriormente era bem vista, passa a ser um fenômeno a ser evitado pelos governantes e faz nascer um patriotismo que até então não estava tão arraigado na vivência de seus filhos. Nesse período, o Estado Brasileiro passou a elaborar uma série de políticas públicas de defesa dos trabalhadores nacionais face aos migrantes, e assim, foi eleita em nível constitucional a restrição à entrada de migrantes no Brasil, por meio das Constituições de 1934 e 1937. A Constituição de 1934 7 , trouxe em seu texto cotas migratórias e a legislação infraconstitucional como a Consolidação das Leis Trabalhistas determinava que as empresas estrangeiras deveriam ter ao menos 2/3 de seus funcionários de nacionalidade brasileira. A Constituição de 19378 não modificou a de 1934 quanto ao controle migratório. Também foram criadas novas normas concomitantes a campanha de nacionalização, nas quais se proibia a criação de núcleos raciais, assim como o ensino de língua estrangeira aos migrantes menores, sendo que os jornais e livros estrangeiros deveriam contar com a autorização do Ministério da Justiça para que fossem comercializados. Esse movimento mundial de controle da emigração e políticas restritivas impostas pelos Estados e também pelo Brasil, confirmou em território nacional a tendência que vinha ocorrendo no mundo todo, com a drástica diminuição da imigração no período que antecedeu a segunda guerra mundial e também o período de sua duração, como se pode observar em estatística apresentada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE9: 7. Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. (...) § 6º - A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinquenta anos. § 7º - É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena. 8 Art. 150 - Só poderão exercer profissões liberais os brasileiros natos e os naturalizados que tenham prestado serviço militar no Brasil, excetuados os casos de exercício legítimo na data da Constituição e os de reciprocidade internacional admitidos em lei. Somente aos brasileiros natos será permitida a revalidação, de diplomas profissionais expedidos por institutos estrangeiros de ensino. Art. 151 - A entrada, distribuição e fixação de imigrantes no território nacional estará sujeita às exigências e condições que a lei determinar, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinquenta anos. 9 Disponível em: http://brasil500anos.ibge.gov.br/estatisticas-do-povoamento/imigracao-total-periodosanuais.html, Acesso em 07.04.16..

(25) 25. Evidencia-se no gráfico do IBGE que o período entre 1943 e 1945 apresentou uma drástica redução no número de imigrantes, sendo o período de menor índice de recebimento de estrangeiros em solo nacional, o que se deve como já exposto, à iminência da guerra que fora deflagrada, à crise econômico-social que se seguiu nesses anos, à grande disseminação da xenofobia e busca de políticas restritivas cada vez mais rígidas. Observa-se também que no período mencionado, não houve uma completa ausência de migrações, mesmo pelo fato de que nesse período haviam pessoas que fugiam dos territórios em guerra e acabavam sendo recepcionadas ainda que de forma clandestina por outros países. No período que se seguiu ao término da segunda guerra mundial trouxe novamente a questão da mobilidade humana, pela qual os povos em busca de condições melhores e muitas vezes em fuga pelo medo das tragédias vivenciadas no período da guerra. Esses fatores levaram a um grande processo migratório que atingiu todos os continentes, marcando de forma premente o surgimento de grupos de refugiados, asilados e migrações voluntárias. Segundo os dados do IBGE, pode-se notar a retomada da mobilidade humana por meio das migrações que foram se intensificando a partir de 1945 no Brasil até o ano de.

(26) 26. 1959, período este que coincide com o pós-guerra e apresentava o seguinte gráfico estatístico10:. A legislação brasileira manteve a possibilidade da nacionalização de seus estrangeiros, como se pode observar no comando legislativo contido na Lei 818 de 194911, o qual mantém a nacionalização prevista pelo Art. 69 parágrafo 4º da Constituição Federal de 1891. Assim, pode-se compreender que o processo migratório no período pós segunda guerra mundial se deu em duas etapas, sendo a primeira compreendida entre os anos de 1945 e meados de 1970, período em que a vida econômica dos povos era de grande instabilidade e gerava a atração pelos povos de países menos desenvolvidos para os países da Europa, América do Norte e Oceania, o que perdurou até 1974 quando ocorreu a crise. 10. Disponível em: http://brasil500anos.ibge.gov.br/estatisticas-do-povoamento/imigracao-pornacionalidade-1945-1959.html, Acesso em 07.04.16. 11 Art. 1º São brasileiros: I - os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não residam êstes a serviço de seu país; II - os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a serviço do Brasil, ou, não o estando, se vierem residir no país. Neste caso, atingida a maioridade, deverão, para conservar a nacionalidade brasileira, optar por ela dentro em quatro anos; III - os que adquiriram a nacionalidade brasileira, nos têrmos do artigo 69, ns. 4 e 5, da Constituição de 24 de fevereiro de 1891; IV - os naturalizados, pela forma estabelecida em lei..

(27) 27. do Petróleo em razão do embargo de países da Organização dos Países Exportadores de Petróleo e do Golfo Pérsico em relação à distribuição para os Estados Unidos e países da Europa. Entre 1974 e início do século XXI foi possível, em razão da crise do petróleo, uma reorganização econômica em nível mundial, o que possibilitou uma nova fase migratória em que as migrações se davam em razão de novas industrializações, a economia petrolífera despontando noutros Estados, mudanças no comércio em geral, e ainda impulsionados pelas mais diversas tecnologias, trazendo à tona países emergentes que passaram a representar um potencial até então não visto. Sob o ponto de vista legislativo, no início do Século XX, mais precisamente em 1902, a exemplo que a Alemanha fizera no século passado, a Itália edita o Decreto Prinetti12, que proibia a emigração para o Brasil de forma a obter benefícios do governo, o que corrobora com uma diminuição da imigração nesse início de século. Em resumo, a migração no século XX não para, mas possui momento de grandes quedas, como as decorrentes do término dos subsídios migratórios a novos interessados em migrar, ocorrido em 1927, e que também se encontra prejudicado pela superprodução cafeeira ocorrida em 1930, sendo os grandes movimentos migratórios retomados após o período da Segunda Guerra Mundial, como já se evidenciou em gráfico anteriormente apresentado. De toda forma, como toda a variação já mencionada, o século XX ficou marcado por um grande crescimento populacional no Brasil que saltou de 17,4 milhões de pessoas para 169,6 milhões de pessoas, e constatou-se que 10% desse crescimento está relacionado a imigração, e tal aumento não cessou, apresentando ainda uma grande expectativa de crescimento para o próximo século (IBGE). A chamada diáspora brasileira, nas palavras de Antonio Carlos Lessa, levou um grande contingente de brasileiros a se dirigirem para o Japão e para os EUA. (LESSA, 2009) Segundo Wilson Fusco, esse fenômeno representou uma novidade na realidade brasileira, que passou, a partir daquele momento, a conviver com a saída de nacionais para o exterior, com preferência para Japão e EUA, por incentivos dos orientais ou. 12. Assinado pelo Ministro do Exterior da Itália Sr. Giulio Prinetti, tinha por objetivo não auxiliar a vinda de imigrantes para o Brasil, em razão do relatório sobre as condições de trabalho dos imigrantes nas fazendas brasileiras. Não tinha por escopo a proibição da imigração voluntária, mas proibia a migração subsidiada dos seus nacionais para o Brasil..

(28) 28. esperança no país da América do Norte. De acordo com Jan Brzozowski, o Brasil teve uma perda líquida de aproximadamente 1,8 milhão de pessoas por meio de fluxos migratórios internacionais entre 1980 e 1990. (BRZOZOWSKI, 2012, pp. 137-156) Destacando que tal volume de emigração foi significativo e correspondia a 1,6% da população residente no Brasil em 1990.(FUSCO, 2002) No Brasil em particular desde o início do século XXI, os deslocamentos seguiram a velocidade da comunicação, por meio de transformações geopolíticas, climáticas, econômicas que alteraram o quadro mundial sobre a migração, o que acarretou ao Brasil o status de uma potência econômica que poderia ser vista como sustentável e atrativa para os povos mais diversos. Sem dúvida que políticas de governo de atração de profissionais de segmentos específicos, assim como sua posição de apoio à países que sofreram grandes tragédias climáticas como o terremoto que ocorreu no Haiti 2010, abriu a possibilidade de recebimento de muitos migrantes, e assim o país se tornou um receptor de grandes populações, evidenciando-se em contrapartida os problemas e limites para atendimento desses migrantes. De acordo com o Instituto de Migrações e Direitos Humanos, noticiado em seu XI Encontro Nacional das Redes de Proteção Rede Solidária para Migrantes e Refugiados, ocorrido em 2015, constatou-se que nos últimos anos, chegaram ao Brasil mais de 60.000 haitianos, buscando melhores condições de vida após o terremoto ocorrido em seu país de origem no ano de 2010. No mesmo encontro restou comprovado que na América Latina, o Brasil, entre os anos de 2010 e 2014, foi o país que mais recebeu migrantes e refugiados em busca de verdadeira sobrevivência, face as graves dificuldades que sofrem em seus países de origem, o que corrobora com a continuidade do fluxo migratório que jamais cessou desde os primórdios da humanidade. Assim, é possível concluir que o escorço histórico acerca da migração mundial evidencia uma mobilidade sempre presente, com diversos momentos nos quais houveram maior ênfase para essa mobilidade, tanto por meio dos incentivos ou ainda das restrições impostas pelos países, como pela característica do próprio ser humano, que visa em suas trajetórias a busca por um ambiente sustentável e que lhe proporcione as condições necessárias para seu desenvolvimento e evolução através de uma vida digna..

(29) 29. CAPÍTULO 2 - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E O DIREITO INTERNO NO BRASIL SOBRE REFÚGIO. O tema dos refugiados, em aspectos globais, tem se mostrado de importância crescente, seja pelos mais diversos motivos, avolumando o fluxo migratório no mundo. Por isso, o atendimento dos direitos do refugiado se mostra como questão especial na análise e entendimento de sua posição, tendo em vista a aplicação desatualizada de muitas teorias rígidas que afastam e evitam os refugiados, sonegando-lhes seu status de destinatários da proteção inerente a condição humana. Mesmo diante de todo apelo midiático existente quando o assunto em voga são os imigrantes, e sobretudo aqueles que se encontram na condição de refugiado (distinção que será feita no próximo item), muitas vezes nessas discussões, se deixa de observar o que já se produziu e o que existe em matéria de instrumentos normativos para proteção dessas pessoas que se encontram em posição de extrema hipossuficiência, o que leva à necessidade de uma análise ponderada sobre seus conceitos e instrumentos que vislumbram em sua ratio a proteção e garantia aos direitos humanos dos refugiados, que nada mais são do que uma parcela da população que é vitimizada por e em seus próprios países de origem.. 2.1 Conceito de asilo, refúgio e refugiado. Para se alcançar as delimitações acerca do conceito de refugiado é de fundamental importância analisar primeiramente o que vem a ser o refúgio, quais suas semelhanças ou diferenças com o termo “asilo”, vez que tais termos são amplamente utilizados até mesmo como sinônimos, cabendo neste ponto do estudo uma clara e justificada exposição do que vem a ser cada um deles e assim se possibilitar a análise e apresentação conclusiva do conceito de refugiado..

(30) 30. De acordo com André de Carvalho Ramos, é importante observar que o núcleo comum dos dois institutos se fixa no reconhecimento do cenário de perseguição que em ambos os institutos, suas vítimas, vivenciam em seus países de origem, e que os impedem de lá permanecerem, essa situação é reconhecida como “asilo em sentido amplo”. (RAMOS, 2011, p. 15) Asilo, em sentido amplo, como mencionado há pouco: [...] consiste no conjunto de institutos que asseguram o acolhimento do estrangeiro que, em virtude de perseguição odiosa (sem justa causa), não pode retornar ao local de residência ou nacionalidade. Suas espécies são: 1) “asilo político”, que se subdivide em “asilo territorial”, “asilo diplomático”, e “asilo militar”; 2) refúgio, cujas características veremos abaixo. (RAMOS, 2011, p. 15). O asilo político, espécie do gênero asilo em sentido amplo, é uma das mais antigas formas de proteção ao indivíduo. Inicialmente se tratava de uma forma de fuga para criminosos comuns, mas com o passar do tempo e o reconhecimento do asilo político como forma de proteção àquele que tenta primar por suas convicções e direito de liberdade de opinião, foi reconhecido pelo Direito Internacional o que se deu após as revoluções liberais e consolidação do Estado de Direito, deixando de ser visto como uma lacuna de utilização por criminosos comuns, e ganhando status de garantia de direitos. (RAMOS, 2011, p. 16) Nesse ponto da história, o criminoso comum que tentava se valer do asilo para se manter imune a seus crimes, tornou-se passível de extradição, e o instituto do asilo político, por sua vez, permaneceu com as vestes de proteção e garantia de direitos, sendo inclusive reconhecido por diversos instrumentos legislativos e constitucionais que lhe imprimem tal garantia. O art. 4º da Constituição Federal do Brasil, mais precisamente em seu inciso X, garante o asilo ao estrangeiro que esteja sob perseguição política, o que o faz nos seguintes termos: “Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] X - concessão de asilo político.”, e não é a única menção da constituição acerca da proteção prestada ao estrangeiro que esteja em situação de asilo político, vez que em seu art. 5º inciso LII, traz a seguinte disposição: “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;” a disposição literal do artigo supramencionado reafirma o posicionamento do Brasil com relação a proteção concedida àqueles que tenham cometido crimes políticos, a partir do momento que veda a possibilidade de sua extradição..

(31) 31. A extradição é o meio utilizado para o retorno de estrangeiro para o seu país de origem em caso de cometimento de crime comum, porém, a partir das disposições contidas na Constituição Federal do Brasil de 1988, se concretiza a impossibilidade de que o estrangeiro que esteja sendo acusado ou tenha sido considerado culpado na prática de crime político, seja resguardado e não seja extraditado ao país perseguidor. No cenário do Direito Internacional o asilo político já foi objeto de inúmeros instrumentos de defesa aos direitos dos estrangeiros nessa condição, podendo ser relatados os Tratado sobre Direito Internacional Penal (realizado em Montevidéu, em 1889), Convenção sobre Asilo (realizada em Havana, no ano de 1928, a Convenção sobre Asilo Político (também realizado em Montevidéu, em 1933), o Tratado sobre Asilo e Refúgio Político (Montevidéu, no ano de 1939), Convenção sobre Asilo Diplomático e a Convenção sobre Asilo Territorial (realizadas em Caracas, no ano de 1954). (RAMOS, 2011, p. 17) A proteção a essas pessoas foi ainda além, tendo sido assunto de discussão e proteção contida nas Declarações universais e regionais de direitos humanos, que se materializa nos três sistemas de proteção de direitos humanos, quais sejam: (i) o sistema europeu de proteção dos direitos humanos; (ii) o sistema interamericano e por fim o (iii) o sistema africano. O sistema europeu através do qual se observa a proteção contida na Declaração Universal de Direitos Humanos – Paris, no ano de 1948, que traz a seguinte disposição: Artigo XIV 1. Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. 2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.13. Já o sistema interamericano previu a situação de asilo e sua proteção na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, no ano de 1948, e traz a seguinte redação no que tange ao direito ao pedido de asilo: Artigo 27 Toda pessoa tem o direito de procurar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição que não seja motivada por delitos de direito comum, e de acordo com a legislação de cada país e com as convenções internacionais.. 13. Disponível em: http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf, Acesso em: 05/05/2016..

(32) 32. Ainda existe a previsão contida na Convenção Americana de Direitos Humanos, à qual o Brasil é país signatário e, portanto, de fundamental importância para o tratamento desse estrangeiro vitimizado (artigo 22.7):. Artigo 22. Direito de circulação e de residência 1.. Toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais.. 2.. Toda pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio.. 3.. O exercício dos direitos acima mencionados não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, numa sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.. 4.. O exercício dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público.. 5.. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional, nem ser privado do direito de nele entrar.. 6.. O estrangeiro que se ache legalmente no território de um Estado Parte nesta Convenção só poderá dele ser expulso em cumprimento de decisão adotada de acordo com a lei.. 7.. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais.. Mais uma vez se verifica a exclusão dos pedidos referentes a estrangeiros que tenham praticado delitos comuns, sendo somente possibilitados os pedidos de asilo referentes a questões políticas. Por fim o sistema africano de defesa dos direitos humanos, o mais recente dentre os três, em sua Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, trata da questão do asilo nos seguintes termos:. Artigo 12º.

(33) 33 1.Toda pessoa tem o direito de circular livremente e de escolher a sua residência no interior de um Estado, sob reserva de se conformar às regras prescritas na lei. 2.Toda pessoa tem o direito de sair de qualquer país, incluindo o seu, e de regressar ao seu país. Este direito só pode ser objeto de restrições previstas na lei, necessárias à proteção da segurança nacional, da ordem, da saúde ou da moralidade públicas. 3.Toda pessoa tem o direito, em caso de perseguição, de buscar e de obter asilo em território estrangeiro, em conformidade com a lei de cada país e as convenções internacionais.. Assim se verifica que no âmbito das declarações regionais, todas elas representantes dos três sistemas existentes demonstram a preocupação e dever de proteção aos vitimizados pela situação advinda com o asilo, ainda que em sentido amplo. O resultado dessa proteção ocorrida nos três sistemas de proteção aos direitos humanos, gera aquilo que André Carvalho Ramos denomina de internacionalização do asilo, e possibilita que os Estados que forem signatários dessas declarações regionais e não observarem, ou se negarem a conceder asilo aos vitimizados políticos, podem ser chamados a responder por seus atos. (RAMOS, 2011, p. 18) Para que se considere o pedido de asilo como possível é necessário pela prática estatal a concomitância de três pressupostos de admissibilidade, quais sejam: (a) pressuposto subjetivo que a necessidade de que o pretenso asilado seja estrangeiro; (b) pressuposto objetivo: a conduta que levou a situação do pedido de asilo deve ser classificada como política, excluindo-se qualquer outra prática de crime ou motivação que possa existir para que o estrangeiro pretenso asilado tente deixar seu país de origem; e por fim (c) pressuposto temporal: o pedido deve ser em razão do caráter de urgência da situação, ou seja, a perseguição deve estar em curso, não ser passada e nem futura. Ainda não basta que os pressupostos estejam presentes no pedido de asilo, pois de acordo com o posicionamento da ONU em sua Res. 2.314 de 1967, caberia ao Estado concedente analisar e entender se cabe ou não o asilo requerido, ainda na Convenção Interamericana sobre Asilo Territorial (1954), essa decisão também cabe ao Estado, assim, todas essas posições refletem aquilo que se visualiza numa concepção tradicional do instituto do asilo. Considerando-se o asilo inserido no Direito Internacional dos Direitos Humanos, essas questões não podem mais ser vistas como de absoluta decisão dos Estados, vez que a situação está inserta num ambiente internacional de proteção e vigilância, o que se visualiza também na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a.

(34) 34. qual o Brasil enquanto país signatário deve sua observância, logo o domínio que outrora era absoluto do Estado, numa visão mais ampla exige no mínimo uma fundamentação para a rejeição ao um pedido de asilo, podendo ainda estar sujeita ao crivo das organizações internacionais aos quais o Estado que negar tal pedido for signatário RAMOS, 2011, p. 20) O sistema interamericano de proteção aos Direitos Humanos ainda tem a previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos quanto a impossibilidade de uma devolução de estrangeiro que esteja em risco em seu país de origem, e tal situação é de grande relevância para o estudo presente, como se nota da transcrição a seguir:. 8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.. Assim, os riscos que existem acerca do pedido de asilo estão em torno da situação de um Estado asilante conceder o asilo às pessoas que tenham praticado também crimes comuns e assim gerar ao asilado a impunidade ou impossibilitar a justiça às suas vítimas. Sob esse prisma é que o Superior Tribunal Federal14 apresentou seu entendimento sobre a possibilidade de haver um crivo judicial ao pedido de asilo, mas esse controle pelo judiciário é apenas aparente, vez que mesmo diante do entendimento do STF, pode o chefe do Executivo determinar com seus conhecimentos, a não extradição que tenha sido autorizada judicialmente. (RAMOS, 2011, p. 22) Diferentemente do que ocorria no passado, quando para que houvesse o asilo, o perseguido deveria adentrar o território de um Estado para poder pedir o asilo, há ainda a possibilidade atual de que o pretenso asilado seja admitido por meio do asilo diplomático, quando é admitido nas instalações Diplomáticas estrangeiras para que tenha sua saída de seu país de origem de forma segura, se configurando como exceção ao asilo territorial. Como extensão à essas instalações, foram admitidos como possibilidades de asilo denominado militar, aos estrangeiros que fossem recebidos em navios de guerra, aeronaves militares e locais militares que possam ter suas bases no território estrangeiro. (RAMOS, 2011, pp. 23-24). 14. Extradição 524, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento 31/10/1990, Plenário, DJ de 08/03/1991..