GRANDE DO SUL
MAGNUS THAMAR SILVA
O INSTITUTO DA PENHORA ELETRÔNICA DE ATIVOS FINANCEIROS COMO MECANISMO DE SUCESSO NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO
Santa Rosa (RS) 2019
MAGNUS THAMAR SILVA
O INSTITUTO DA PENHORA ELETRÔNICA DE ATIVOS FINANCEIROS COMO MECANISMO DE SUCESSO NAS AÇÕES DE EXECUÇÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Joaquim Gatto
Santa Rosa (RS) 2019
Dedico este trabalho à Deus, que na sua infinita bondade permitiu e abençoou esta jornada. E, a minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados.
AGRADECIMENTOS
A Deus em primeiro lugar, que têm toda a minha gratidão, por nos dar a vida e nos amar incondicionalmente e, que em sua infinita bondade e misericórdia permitiu chegar ao fim deste percurso.
A minha mãe Raedir Dulce Silva, pelo apoio, incentivo, amor e, principalmente pelo exemplo de coragem, determinação e luta.
A minha esposa Jessica Centenaro Sausen, minha linda e amada companheira, que foi o meu porto seguro durante a caminhada.
Aos meus filhos Benjamin Sausen Silva e Theodoro Sausen Silva, meus inspiradores e minha fonte de vida, que mesmo sem escolher, sofreram as consequências de minha ausência.
Ao meu professor orientador Joaquim Gatto, pela dedicação, compreensão e paciência.
“Bem aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque eles serão fartos”. Mateus 5:6
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto da penhora eletrônica de ativos financeiros, também conhecida como penhora on line, que tenta resguardar o adimplemento dos créditos havidos pelos autores das ações de execução e cumprimento de sentença que tem por objeto a obrigação pecuniária. Assim, o presente estudo verifica a real eficácia do dispositivo legal frente à demanda hoje instaurada no que tange ao recebimento de dívidas ajuizadas, analisando desde a natureza jurídica do instituto, questionando os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários frente ao princípio do contraditório e da ampla defesa. E, principalmente, esclarecer e consolidar a posição de que o instituto previsto no art. 854 do Código de Processo Civil é o mais eficaz dentre os meios expropriatórios nos processos de execução. Finaliza concluindo que é necessário consolidar o instituto previsto no dispositivo legal, como forma de tornar eficaz a prestação jurisdicional e “dar razão a quem tem razão”.
Palavras-Chave: Penhora eletrônica de ativos financeiros. BacenJud. Meios Executórios. Princípio do contraditório e da ampla defesa. Jurisprudência.
The present final paperwork makes an analysis of the institute of electronic garnishment for financial assets, also known as online garnishment, which attempts to protect the possibility of credit fulfillment held by the suit plaintiffs and judgment lien which has as the objective the payment obligation. Therefore, the present study verifies the real efficacy of such legal instrument confronting the demand existing today in relation to receiving sued debts, analyzing since the juridical nature of the institute, questioning the jurisprudence and doctrinal understanding before the principle of contradictory and full defense. As well as mainly clarify and consolidate the position standing that the institute provided in article 854 of the Brazilian Civil Procedure Code is the most effective of all expropriation ways in lien procedures. It finishes inferring that it is necessary to consolidate the institute provided in the legal instrument, as a way to make the jurisdictional service effective and “give reason to whom has reason”.
Key words: Electronic garnishment for financial assets. Bacenjud (partnership between Central Bank and the Judiciary System). Lien procedures. Principle of contradictory and full defense. Jurisprudence.
INTRODUÇÃO ... 9
1. ASPECTOS HISTÓRICOS, A PENHORA ELETRÔNICA (ON LINE) E AS INOVAÇÕES DO ART. 854 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E, OS MEIOS EXECUTÓRIOS ALTERNATIVOS ... 12
1.1 Aspectos históricos ... 12
1.2 Penhora Eletrônica (on line) e as inovações do art. 854 do Còdigo de Processo Civil ... 14
1.3 Os meios executórios alternativos ... 25
2 OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA FRENTE AO ART. 854 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 29
2.1 Princípio do contraditório ... 29
2.2 Princípio da ampla defesa ... 32
3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA ... 35
CONCLUSÃO ... 40
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo do instituto do bloqueio eletrônico de ativos financeiros previsto no art. 854 do Código de Processo Civil como mecanismo de eficácia nas ações de execução e/ou cumprimento de sentença. Tal estudo se mostra necessário à medida que os mecanismos utilizados nas ações de execução vêm, obrigatoriamente, se atualizando à tecnologia contemporânea, frente à grande inadimplência que resulta de uma situação política e financeira nunca antes vista no país. Desta forma, o art. 854 da Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil contempla o instituto da penhora eletrônica de ativos financeiros, também conhecida como penhora on line, que tenta resguardar o adimplemento dos créditos havidos pelos autores das ações de execução e/ou cumprimento de sentença. Assim, o presente estudo pretende verificar a real eficácia do dispositivo legal frente à demanda hoje instaurada no que tange ao recebimento de dívidas ajuizadas, analisando desde a natureza jurídica do instituto, questionando os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários e, principalmente analisando a eficácia do instituto abordado frente à demanda existente, resultante dos elevados índices de inadimplência que atualmente enfraquecem as relações comerciais no Brasil. Neste sentido, pretende-se analisar se essa medida é possível e aceitável desde antes do Código de Processo Civil de 2015. E, principalmente esclarecer e consolidar a posição de que o instituto previsto no art. 854 do Código de Processo Civil é o mais eficaz dentre os meios expropriatórios nos processos de execução.
Os crescentes índices de inadimplência verificados frente a atual situação financeira do país remetem obrigatoriamente ao aumento nas demandas judiciais de cobranças por créditos devidos e não pagos, quer sejam por pessoas físicas ou pessoas jurídicas. Nesta seara, criou-se a necessidade de institutos capazes de
tornar eficaz e justa a demanda judicial. A partir de tal premissa, a penhora eletrônica de ativos financeiros dos supostos devedores, em tese, obriga a solução do conflito, uma vez que o instituto previsto no art. 854 do Código de Processo Civil garante o adimplemento da dívida com o bloqueio de valores. Desta forma, o processo de cobrança não mais é visto como uma mera formalidade sem resultado prático. Aliado a tal afirmação, a celeridade nestas ações destoa dos demais institutos processuais quando já no início da ação é requerida a penhora eletrônica de ativos financeiros, forçando o devedor ao pagamento, ou no mínimo a uma negociação do débito.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem dos aspectos históricos do instituto, seguido de uma análise mais minuciosa da penhora eletrônica como instrumento eficaz de resolução das celeumas jurisdicionais relacionadas às ações de execução e/ou cumprimento de sentença que tenham por objeto a obrigação de pagar quantia certa. Além disso também restaram analisados os demais meios de atos executórios como forma de persuasão ao cumprimentos destas obrigações.
No segundo capítulo são analisados os princípios do contraditório e da ampla defesa frente ao disposto no art. 854 do Código de Processo Civil, uma vez que parte da doutrina entende que o ato expropriatório carece de prévia intimação do réu. Tal entendimento é refutado por este estudo por entender que o instituto previsto no diploma legal só é efetivamente concluído após o prazo destinado à defesa do devedor.
E, por fim, a jurisprudência sobre o tema, principalmente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que tem o entendimento consolidado no sentido de que o instituto previsto no art. 854 do Código de Processo Civil é alternativa válida para a persecução da tutela jurisdicional de adimplemento dos créditos reclamados nas ações executórias.
Também é tema de análise jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, que têm como entendimento a necessidade do cumprimento dos requisitos para
aplicação de medidas cautelares para a possibilidade da aplicação do instituto objeto do presente trabalho de conclusão de curso.
1 ASPECTOS HISTÓRICOS, A PENHORA ELETRÔNICA (PENHORA ON LINE), AS INOVAÇÕES DO ART. 854 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E OS MEIOS EXECUTÓRIOS ALTERNATIVOS
Neste capítulo serão analisados os aspectos históricos do instituto de penhora de valores, vez que, conforme determinado pelo Código de Processo Civil, a moeda corrente é a primeira na ordem de penhora disposta no art. 835 do Código de Processo Civil.
Além disso, também analisar-se-á o instituto da penhora eletrônica BacenJud como instrumento de eficácia nas ações de execução e cumprimento de sentença.
Também é analisado de forma específica sobre o art. 854 do Código de Processo Civil, que traz o instituto do bloqueio de ativos financeiros, mesmo sem a ciência do executado como instrumento de garantir o sucesso das ações de execução e nos cumprimentos de sentença.
E, por fim, um breve estudo sobre os demais meios executórios previstos na legislação, que tem o objetivo de garantir o crédito perseguido pelo credor, uma vez notório o baixo índice de resolução do direito pleiteado mediante a provocação do judiciário.
1.1 Aspectos históricos
Como forma de introdução, necessário se faz abordar o primeiro objetivo da tutela jurisdicional que, basicamente é o de “dar razão a quem tem razão”. Assim, no processo cognitivo, a busca pela sentença de procedência ou improcedência obrigatoriamente precisa cumprir os ritos do processo justo e do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa para ter validade jurídica. Nesta seara, cumpre trazer o entendimento de Marcelo Abelha (2015, p 32):
[...] percebe-se que a tutela jurisdicional justa deve trazer em si embutida a marca do devido processo legal, no sentido de que a função estatal seja praticada legitimamente e que o jurisdicionado tenha liberdade e condições de impor-se na formação do resultado do processo.
Assim exposto, passamos a analisar a modalidade de tutela jurisdicional conhecida como “tutela executiva”, que tem a função de tornar real e eficaz o direito declarado no processo de conhecimento. Neste plano, o que se busca é o direito já reconhecido do exequente, estampado em uma norma jurídica concreta, baseada no título executivo judicial ou extrajudicial. Neste módulo processual se restringe o contraditório, que passa a ter a função de impor limites e verificar a regularidade da atividade executiva.
A execução tem origem no Direito Romano primitivo, onde transformava o devedor em escravo do credor quando, após a decretação da obrigação não houvesse o cumprimento em trinta dias. Também, conforme a origem e as circunstâncias da obrigação era facultado ao credor o direito de matar aquele que devia e que não tivesse cumprido a obrigação.
Já no século IV a.C., Com o advento da Lex Poetelia Papiria, o vínculo corporal foi substituído pela responsabilidade patrimonial, onde os bens e não mais o corpo do devedor responderiam por suas obrigações patrimoniais.
Na Idade Média, surgiu a utilização de ação única para acertar e realizar o direito do autor e foi nesse momento que a execução por título executivo extrajudicial surgiu.
O atual Código de Processo Civil há várias formas de execução: execução dos títulos executivos extrajudiciais, cumprimento de sentença, procedimentos especiais autônomos de execução (execução por quantia certa contra devedor insolvente, execução contra a fazenda pública e execução fiscal).
Nesse sentido, cabe trazer os ensinamentos de Vicente Greco Filho (2008, p. 13):
No Código vigente convivem a execução como processo autônomo para títulos extrajudiciais, a execução sobre a Fazenda Pública, os alimentos, a sentença penal condenatória, a sentença arbitral e a sentença estrangeira, e o cumprimento da sentença para os demais
títulos judiciais. A natureza da obrigação contida no título impõe não só uma diversidade de procedimentos e de medidas executivas, como também a situação de insolvência do devedor. Recompôs o Código vigente, no cumprimento da sentença e na execução, a precedência do credor que primeiro penhorar, preferência esta que desaparece, dando lugar à igualdade entre os credores de igual categoria perante a lei civil (par conditio creditorum), se for decretada sua insolvência, como, aliás, acontece na falência.
Conceitualmente, a penhora é definida como o primeiro ato executório em cumprimento de sentença ou execução por quantia certa, que consiste em um ato judicial, promovido pelo oficial de justiça, através do qual se apreende ou se toma os bens do devedor, para que com ele se cumpra o pagamento da dívida.
Cabe destacar também o conceito de execução no entendimento de Fredie Didier (2017, p. 46):
Executar é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser
espontânea, quando o devedor cumpre voluntariamente a prestação,
ou forçada, quando o cumprimento da prestação é obtido por meio da prática de atos executivos pelo Estado.
Isto posto, conclui-se que as ações executórias têm por objeto a prestação não adimplida voluntariamente, que coloca o executado na situação de busca constante do seu direito, buscando na prestação jurisdicional eficácia de sua pretensão.
1.2 A penhora eletrônica (on line) e as inovações do art. 854 do Código de Processo Civil
A penhora on line, que nada mais é do que a penhora eletrônica foi introduzida pela lei federal nº 11.382/06 e surgiu de um convênio firmado entre o Banco Central do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho da Justiça federal, quando surgiu então o BacenJud. O objetivo deste instituto é dar maior efetividade a execução, uma vez que o procedimento anterior era oficiar as instituições financeiras sobre possíveis ativos em contas de titularidade do executado, para após o retorno, determinar, também via ofício mas agora ao Banco Central, a penhora de tais valores.
Com o instituto BacenJud, o acesso às informações bancárias do executado, bem como o bloqueio dos saldos pode ser realizado diretamente pelo magistrado, dando celeridade e aumentando a eficácia da prestação jurisdicional.
A problemática da inadimplência de obrigações decorre obviamente da situação financeira do devedor, mas também da dificuldade encontrada pelo credor na nomeação de bens à penhora, uma vez que, ciente o devedor –devidamente citado ou não - da demanda contra ele intentada, facilmente pode descapitalizar-se ou desfazer-se de bens passíveis de penhora. E, embora o instituto da penhora seja o mecanismo mais indicado nas tentativas de resgatar os créditos objetos das execuções, é digno de nota que tal procedimento não é garantia total ao credor do recebimento de seu crédito.
Nessa seara, a penhora eletrônica de ativos financeiros atua como facilitadora na busca pelo adimplemento, uma vez que traz ao devedor o temor efetivo e real de constrição ao seu capital.
Enquanto vigente o Código de Processo Civil de 1973, o instituto localizava-se no art. 655. Agora, porém, na vigência do novo Código de Processo Civil, situa-localizava-se no art. 854, inserido na parte destinada ao Processo de Execução, mais precisamente no capítulo destinado a execução por quantia certa contra devedor solvente.
Na previsão legal do art. 523, §3º e 829, § 1º do Código de Processo Civil, verifica-se que a penhora, em sentido lato, é realizada depois do prazo para cumprimento espontâneo da obrigação. Entretanto, o art. 854 do mesmo dispositivo legal trata do ato de indisponibilidade dos ativos financeiros, que ainda não configura a penhora, uma vez que esta só se confirma após a ciência do executado e depois de ter sido a ele facultado o direito de defender-se, conforme constante do art. 853, § 3º.
Assim, o ato de apreensão eletrônica dos ativos financeiros, conforme previsão expressa no art. 854 do Código de Processo Civil pode ser realizada sem a
ciência prévia do executado. Este novo dispositivo criou o ato constritivo prévio à penhora, denominado então de apreensão de ativos financeiros.
Nesse sentido, é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior (2015, p. 640):
À época do Código anterior, o juiz requisitava, primeiramente, informação à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado, na requisição era informado o montante necessário para cobrir a quantia exequenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa de honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC/1973, art. 659). Não havia necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais (STJ, Súmulas 179 e 271). O NCPC alterou um pouco o procedimento ao determinar, no caput do art. 854, que o juiz determine às instituições financeiras que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado. Como se vê, não há mais o requerimento de informações prévias. A determinação já é de imediata indisponibilidade do numerário. Tal situação coloca fim à alegação de que haveria quebra ilegal do sigilo bancário do executado existente à época do Código anterior. Com efeito, não há quebra de sigilo algum, uma vez que o valor depositado em conta do executado ou outras movimentações não são informados ao exequente.
Na mesma linha, o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p.1260-1261):
O dispositivo legal mencionado ainda prevê que o juiz determinará a penhora pelo sistema BacenJud sem dar ciência prévia do ato ao executado, medida justificada no risco de o executado esvaziar suas contas para evitar a penhora. Há, nesse caso, uma verdadeira presunção do risco, porque se interpretado literalmente o art. 9º do Novo CPC essa hipótese de decisão sem a oitiva prévia da parte contrária macularia o contraditório. Apesar dessa medida de cautela, é preciso lembrar que a penhora só será admitida no processo de execução após a citação do executado e o transcurso de seu prazo de pagamento, de forma que nem sempre decidir pela penhora
on-line sem a oitiva prévia do executado será suficiente para evitar a
frustração da constrição judicial.
Elencados no art. 825 do Código de Processo Civil, os atos expropriatórios são a fase final do processo de execução, quer seja execução de título extrajudicial ou cumprimento de sentença. E, para que tais expropriações ocorram, são
necessários os atos processuais preparatórios, cumprindo assim o disposto no art. 824 do mesmo dispositivo legal.
Assim leciona Abelha (2015, p. 280):
Assim, o Código prevê a possibilidade de serem utilizadas três técnicas de expropriação forçada do patrimônio do executado, quando este permanecer recalcitrante e não pagar o que é devido. São elas: a adjudicação, a alienação e a apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens. Todas, como se disse, são instrumentos ou técnicas executivas.
A utilização da penhora eletrônica para a expropriação de ativos financeiros do executado vem atender a grande lacuna que imperava nos processos de execução, onde o executado, ao tomar conhecimento da ação movida contra ele e, tendo um lapso temporal considerável da sentença condenatória ou até mesmo da citação (nos casos de execução de título extrajudicial), tornava-se insolvente, sem patrimônio que pudesse responder a obrigação.
A execução por quantia certa, prevista no art. 824 do Código de Processo Civil se dá pela expropriação de bens do executado, que em regra, determina a entrega ao credor de quantia em dinheiro, sendo neste caso simplificada. A ordem de penhora segue a regra prevista no art. 835 do dispositivo legal, sendo o dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira o primeiro item elencado. Desta forma, o artigo dá prioridade a penhora em dinheiro em detrimentos das demais formas de constrição.
Para possibilitar que o objetivo do processo de execução seja alcançado, o legislador, no art. 854 do Código de Processo Civil prevê o bloqueio de ativos financeiros do executado. Tal dispositivo carece porém, de requerimento do exequente para que possa ser cumprido sem dar ciência prévia do ato ao executado. Assim, o juiz determinará, via BacenJud, à instituição financeira que torne indisponíveis os ativos financeiros existentes em nome do executado.
Após a indisponibilidade, o executado é intimado para, dentro do prazo de cinco dias demonstrar que as quantias indisponíveis são impenhoráveis ou que
ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. Nesse momento não há a penhora dos valores, mas sim o bloqueio. A penhora só será concretizada após a manifestação do executado, quando o juiz decidirá sobre a conversão do bloqueio em penhora. Importante ressaltar que não existe a necessidade de lavratura de termo de penhora, devendo o juiz determinar a transferência do montante indisponível para conta vinculado ao juízo da execução dentro do prazo de 24 horas.
Importante destacar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a penhora pelo sistema BacenJud não necessita que se esgotem os meios de localização do patrimônio do executado. Assim, tal medida é aceita antes de qualquer outra medida executiva.
Complementa o entendimento Neves (2017, p. 1259):
A penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira prevista no art. 854 do Novo CPC nada mais é que a realização de penhora de dinheiro por meios eletrônicos, com a dispensa do tradicional ofício escrito. Penhora de valores, e não bloqueio da conta, restrição inadmitida pelo Superior Tribunal de Justiça. Diante disso, a penhora pelo sistema BacenJud (“penhora on-line”) não passa de uma forma específica de realizar um ato processual tão antigo quanto o próprio processo executivo: a penhora de dinheiro, prestando-se tão somente a substituir um sistema que se mostrou caro, demorado e ineficaz. O ato processual, portanto, continua a ser absolutamente o mesmo de antes; o que se tem de novidade é apenas a forma pela qual tal ato será praticado.
O art. 854 do Código de Processo Civil prevê que a penhora pelo sistema BacenJud depende de requerimento do exequente. E, cumprindo essa determinação, o pedido do requerente deve ser feito na própria petição inicial, demonstrando o perigo de ineficácia da penhora eletrônica na hipótese de o executado tomar ciência da existência da execução. É previsto no dispositivo que o juiz determine a penhora BacenJud sem dar ciência prévia do ato ao executado, medida que se justifica pelo risco de o executado esvaziar suas contas para evitar a penhora. Cabe ressaltar ainda nesta seara, o ensinamento de Neves (2017, p. 1260):
Há nesse caso, uma verdadeira presunção do risco, porque se interpretado literalmente o art. 9º do Novo CPC essa hipótese de decisão sem a oitiva prévia da parte contrária macularia o contraditório. Apesar dessa medida de cautela, é preciso lembrar que a penhora só será admitida no processo de execução após a citação do executado e o transcurso de seu prazo de pagamento, de forma que nem sempre decidir pela penhora on-line sem a oitiva prévia do executado será suficiente para evitar a frustração da constrição judicial.
Ao prescrever que a medida constritiva seja tomada “sem dar ciência prévia do ato ao executado”, buscou a norma evitar os tão comuns saques ou transferências de recursos feitos por executados que, de má fé e visando frustrar a execução, na verdade praticam ato atentatório à dignidade da justiça (arts. 139, III e 77 do CPC). De fato, uma vez citado (na execução) ou intimado (no cumprimento de sentença) para pagar a quantia devida, não raras vezes o devedor consegue, já de início, dar triste encaminhamento à pretensão do credor, retirando deste qualquer possibilidade de receber seu crédito. Bem por isso, sabiamente o legislador previu que o requerimento de indisponibilidade de ativos financeiros seja apreciado sem a oitiva do executado, sem que isso importe em afronta ao art. 9º do CPC, que veda a prolação de decisão sem oitiva da parte contrária.
E é buscando coibir essa frustração que o art. 854 do Código de Processo Civil prevê o ato constritivo prévio à penhora, quer seja o bloqueio (indisponibilidade) de ativos financeiros.
Corroborando com este entendimento, Cassio Scarpinella Bueno (2015, p. 520):
O art. 854 cuida da chamada ‘penhora on-line’ de dinheiro ou, como quer o título da Subseção V, ‘da penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira’. A disciplina do novo CPC é mais bem acabada que a do art. 655-A do CPC de 1973, procurando disciplinar expressamente diversos pontos lacunosos ou, quando menos, pouco claros daquele dispositivo. Assim é que está clara a distinção entre o bloqueio dos valores (que se dá na conta do executado) e a sua transferência para conta judicial (§ 5º); a postergação (nunca eliminação) do contraditório (caput e § 2º); o ônus do executado de arguir eventual impenhorabilidade dos valores bloqueados ou a manutenção de indisponibilidade indevida (§ 3º) e a decisão a ser
tomada a este respeito (§ 4º); o momento de transformação da indisponibilidade dos valores bloqueados em penhora, dispensada a lavratura de termo (§ 5º); os prazos para desbloqueio de valores indevidos (§§ 1º e 6º) e a responsabilidade do banco na demora do acatamento das determinações judiciais (§ 8º), todas elas transmitidas por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional (§ 7º).
Fica evidente que, mesmo respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da efetividade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, LXXVIII, ambos da Constituição Federal e ainda, o princípio da utilidade da execução para o credor, previsto no art. 797 do Código de Processo Civil, é possível a dispensa da cientificação prévia do devedor quando requerido pelo exequente a penhora via sistema BacenJud, uma vez que fica preservado o posterior direito ao contraditório.
Por consequência, resta comprovado que o instituto disposto no art. 854 do Código de Processo Civil é uma resposta do legislador à ineficácia dos institutos tradicionais de expropriação. Mas, é preciso ressaltar que o bloqueio de ativos financeiros previsto no dispositivo legal não se confunde com a penhora, uma vez que a penhora é medida constritiva de apreensão e depósito do bem do executado, enquanto que a indisponibilidade de ativos financeiros é mero ato de apreensão materializada por meio do sistema BacenJud, sem a transferência dos valores para conta judicial. Nesta seara, fica claro que o legislador distinguiu os dois atos (bloqueio e penhora) em dois atos isolados.
Tal medida se impõe por consequência da afronta à dignidade da justiça praticada pelos executados, que promovem todo o tipo de dilapidação e ocultação de seus bens – inclusive de valores depositados em instituições financeiras – a partir da ciência do processo de execução.
A penhora eletrônica, como já visto anteriormente, não é novidade no ordenamento jurídico. Porém o instituto previsto no art. 854 do Código de Processo Civil inovou a concepção de coerção, uma vez que, agora é possível ao exequente requerer ao juiz que seja efetuado o bloqueio de ativos financeiros sem a ciência prévia do executado. Veja, que a ciência de que trata o artigo pode ser entendida
como a citação (nos casos de execução de título extrajudicial) ou intimação (nos casos de cumprimento de sentença). Embora ainda exista muita discussão acerca do tema, é possível afirmar que a indisponibilidade prevista no dispositivo legal é um meio coercitivo legal, que tem por objetivo trazer maior eficácia à tutela do direito pretendido pelo exequente.
É importante trazer á discussão, que o portador do título executivo é detentor da primazia do direito a ser tutelado. E tal afirmação, combinada com os princípios da celeridade e efetividade da jurisdição oferecem ao exequente, antes visto como malfeitor da celeuma, uma expectativa real de recebimento do crédito reclamado.
Assim, partimos do art. 797 do Código de Processo Civil, que tem a seguinte redação:
Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
Portanto, o objetivo da tutela executiva é satisfazer o crédito do exequente.
Contudo, é notório que na prática, a tutela executiva não surte o efeito desejado, seja pela falta de bens do executado, seja pela benevolência do judiciário, seja pela inércia do exequente. Fato é, que não pode o Estado tolerar a ineficácia nas ações executivas e, nesse sentido, impõe-se o dever da utilização dos meios coercitivos necessários à satisfação do crédito executado.
A legislação vigente traz a premissa de que a execução tem por intuito a satisfação do credor. Porém, só o devedor pode exigir que se faça pelo modo menos gravoso. Sendo que, neste caso, é o próprio devedor quem tem o dever de apresentar meios alternativos eficientes para substituição de eventual bloqueio financeiro, conforme previsão legal nos arts. 789, 797 (já acima referido), 798 e 805 do Código de Processo Civil, a saber:
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presente e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: [...]
II – indicar:
a) A espécie de execução de sua preferência, quando por mais de
um modo puder ser realizada.
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executórios já determinados.
E, conforme já mencionado no decorrer deste estudo, muitas vezes a tentativa de ter seu crédito adimplido, esbarra no período entre a ciência do executado e a efetiva medida de constrição, uma vez que há tempo suficiente para que, de forma a atentar contra a dignidade da justiça, sejam levantados todos e quaisquer valores depositados em contas do executado.
Para diminuir tal dificuldade, a indisponibilidade de ativos financeiros foi o mecanismo encontrado para que o credor tenha sua tutela executiva atendida, buscando a efetividade da prestação jurisdicional. Consequentemente, temos então a redação do art. 854 do Código de Processo Civil:
Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.
§ 1º No prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, de
ofício, o juiz determinará o cancelamento de eventual
indisponibilidade excessiva, o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo.
§ 2º Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente.
§ 3º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:
II – ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros;
§ 4º Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3º, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 5º Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução.
§ 6º Realizado o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará, imediatamente, por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, a notificação da instituição financeira para que, em até 24 (vinte e quatro) horas, cancele a indisponibilidade.
§ 7º As transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e de terminação de penhora prevista neste artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional.
§ 8º A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo
juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da
indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quando assim determinar o juiz.
§ 9º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema bancário, que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executado ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados na forma da lei.
Assim, extrai-se do texto legal que há o bloqueio do valor da execução após a comprovação do direito face ao título executivo, fazendo indisponível o valor na conta do próprio executado.
Posterior a esta ação, ao executado é dado ciência para que, utilizando-se do previsto no § 3º, incisos I e II do art. 854, exercendo assim o contraditório e a ampla defesa garantidos constitucionalmente.
Somente após transcorrido o prazo legal para o exercício da defesa do executado é que o valor tornado indisponível será transferido para conta vinculada ao juízo, concretizando-se então o ato constritivo.
Mister mencionar que a legislação é clara em distinguir os dois atos de forma isolada, o bloqueio (ato de apreensão) e a transferência para conta vinculada ao juízo (depósito).
O legislador ao incluir o art. 854 no ordenamento jurídico consolida a tese de que a ciência do executado antes de iniciada a constrição traz efetivo perigo de dilapidação e ocultação dos bens do executado, a fim de frustrar a pretensão executiva do exequente.
É fato de que a tentativa ou o ato de dilapidação do patrimônio é ato atentatório à dignidade da justiça, conforme previsto no art. 77, inciso IV e, no art. 139, inciso III, ambos do Código de Processo Civil, como se vislumbra a seguir:
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
[...]
IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza
provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[...]
III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
A realidade, entretanto, é que mesmo passível de punição ou sanção, a dilapidação frustra a expectativa do exequente em receber, uma vez que os bens do executado que seriam passíveis de constrição já não mais estão ao alcance do processo executivo.
A legitimidade da aplicação do disposto no art. 854 do Código de Processo Civil carece de interpretação sistemática, sendo necessária a análise dentro do contexto normativo. Com isso, é relevante trazer a baila dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que auxiliam no entendimento já mencionado, a saber, o disposto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;
Neste sentido, não é crível admitir que o processo de execução não tenha fim por não encontrarem-se bens passíveis de garantir a pretensão executiva. Regra corroborada pelo art. 125, II do Código de Processo Civil que prevê que compete ao juiz zelar pela rápida solução da lide.
Da mesma forma, por força do disposto no art. 797 do Código de Processo Civil, já anteriormente citado, dispõe sobre a finalidade da tutela executiva, qual seja, satisfazer o interesse creditório do exequente.
1.3 Os meios executórios alternativos
Devemos analisar, no entanto, os demais meios executórios disponíveis na legislação vigente, que surgem como alternativas para que o processo de execução tenha sua eficácia garantida.
Nesta seara, temos a suspensão da carteira nacional de habilitação, a apreensão de passaporte e o bloqueio de cartões de crédito, que encontram guarida no Código de Processo Civil, em seu art. 139, inciso IV, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Ao permitir ao juízo determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, o legislador concede poderes ao magistrado de determinar, por
exemplo, a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação como forma de forçar ao executado o cumprimento da obrigação.
E, ao analisar esta flexibilização do procedimento executório, é importante trazer o ensinamento de José Miguel Garcia Medina (2016):
O modelo baseado na tipicidade das pedidas executivas tende a alcançar resultados satisfatórios na medida em que as situações de direito material e os problemas que emergem da sociedade sejam parecidos. Nesses casos, é até mesmo conveniente a previsão de medidas similares para os casos em que problemas parecidos se reproduzem, a fim de que se observe em relação àqueles que estejam em uma mesma situação de direito material um procedimento também similar. Quando, porém, o modelo típico de medidas executivas mostra-se insuficiente, diante de pormenores do caso, o sistema típico acaba tornando-se ineficiente, fazendo-se necessário realizar-se um ajuste tendente a especificar o procedimento, ajustando-o ao problema a ser resolvido. Para tanto, é de todo conveniente que o sistema preveja um modelo atípico ou flexível de medidas executivas. Assim, diante de modelos típicos de medidas executivas, havendo déficit procedimental, deverá ser necessário que o juiz estabeleça medida executiva adequada ao caso.
Mas, para o Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, especificamente a suspensão do passaporte foi desproporcional, violando o direito constitucional de ir e vir. Para o ministro relator Luis Felipe Salomão (2018), em decisão proferida no RHC nº 97.876, a retenção do passaporte é medida possível, mas deve ser fundamentada e analisada caso a caso. E, no caso julgado, a coação à liberdade de locomoção foi caracterizada pela decisão judicial de apreensão do passaporte, conforme decidiu o eminente ministro:
Tenho por necessária a concessão da ordem, com determinação de restituição do documento a seu titular, por considerar a medida coercitiva ilegal e arbitrária, uma vez que restringiu o direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável.
Além disso, o relator também afirmou ser necessária a fixação, por parte do STJ, das diretrizes de interpretação do art. 139, IV do Código de Processo Civil.
Mas, por outro lado, a jurisprudência do STJ já é pacífica em relação à suspensão da CNH do executado, uma vez que segundo o entendimento da corte, a medida não ofende ao direito de ir e vir:
Inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. (STJ – RHC: 97876 SP 2018/01040523-6, Relator: Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO,
Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 09/08/2018).
Conforme se extrai do voto, nota-se que o ministro deixou claro que concorda com o entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido que a medida não afronta o direito de ir e vir:
É fato que a retenção deste documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza. (BRASIL, 2018)
A penhora de bens nos processos de execução também deve ser objeto de análise, mesmo que superficialmente, uma vez que o assunto, por sua extensão e complexidade, carece de grande discussão para ser entendido em sua amplitude.
Conforme disposto no art. 789 do Código de Processo Civil, o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Diante disso, o exequente pode requerer certidão de que foi admitida a execução pelo juízo, com identificação das partes e valor da causa. E, de posse dessa certidão averbar junto ao Registro de Imóveis ou Detran, requerendo respectivamente averbação ou restrição.
Neste sentido, a penhora consiste na apreensão judicial dos bens do devedor, com finalidade de garantir o pagamento de uma dívida. Efetuada a penhora e
lavrado o respectivo auto de penhora, nomeia-se um depositário para os bens arrecadados que pode inclusive ser o próprio executado.
A satisfação da execução por quantia certa tem por prioridade o pagamento em dinheiro. Porém, não havendo resolução desta forma, passa-se à expropriação dos bens do executado, em que o exequente aceita o recebimento de bens por se mostrar inviável do ponto de vista prático e econômico o recebimento da quantia em dinheiro.
Como leciona Neves (2017, p. 1249):
Com a penhora, a execução deixa uma condição abstrata que é a
responsabilidade patrimonial – a totalidade do patrimônio responde
pela satisfação do crédito – e passa a uma condição concreta, com a determinação exata de qual bem será futuramente expropriado para a satisfação do direito do exequente. Essa satisfação pode ser direta, quando o próprio bem penhorado é entregue ao exequente por meio da adjudicação, ou indireta, quando o bem é alienado por iniciativa particular ou por meio de arrematação.
E, ainda que se reconheça uma função cautelar na penhora, o entendimento doutrinário é de que é ato executivo. Assim, é pacífico o entendimento de que a penhora garante o juízo, ou seja, dá ao exequente a segurança de que a execução será útil e eficaz.
2 OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA FRENTE AO ART. 854 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A partir de uma análise do art. 854 do Código de Processo Civil, que contempla a penhora eletrônica (penhora on line) como forma de dar eficácia às ações de execução e/ou cumprimento de sentença, verifica-se que alguns juristas consideram tal instituto atentatório aos princípios do contraditório e da ampla defesa. E, nesse sentido, faz-se necessária uma análise dos conceitos basilares destes princípios, a fim de comprovar que o bloqueio previsto na legislação analisada não os fere, uma vez que oportuniza ao réu prazo para defender-se antes de que a penhora propriamente dita seja efetivada.
Assim, cabe examinar os princípios já mencionados a fim de solidificar o entendimento de que é necessário o instituto BacenJud para dar maior celeridade e eficácia aos que buscam a tutela jurisdicional em busca de receber valores que lhes são devidos.
2.1 Princípio do Contraditório
A origem do que conhecemos hoje como o princípio do contraditório pode ser traçada de diferentes maneiras, mas é da Roma Antiga que se extrai os primeiros indícios de um embate dialético entre as partes mediante um terceiro imparcial. Já na Idade Média, consolidou-se a premissa de que é imperioso dar tratamento igualitário às partes litigantes. Como descreve Sândalo Viana (DOS SANTOS JUNIOR,
2013, p. 81):
Reciprocidade entre os envolvidos era tão forte na praxe processual que sequer o Papa ou o Príncipe podiam dela prescindir sem gerar qualquer mal estar.
Assim, durante muito tempo foi concreta, lógica e justa a afirmação do
auditator et altera pars, ou seja, que a outra parte também seja ouvida.
Entretanto, o positivismo e a valorização da técnica processual, a partir da qual o Estado detém a força sobre o processo, faz com que o princípio do
contraditório seja suprimido, tendo inclusive o aceite e a recomendação de alguns autores.
Surge então o liberalismo, em que a neutralidade do juiz é evidenciada, o que favorece o contraditório como forma de igualdade entre as partes. E, a partir da segunda metade do século XX o formalismo valorativo é tido como o modelo mais adequado ao Estado Democrático Constitucional, o que resulta nos dispositivos legais, constitucionais e infraconstitucionais, conforme podemos ver a seguir.
A Constituição Federal dispõe:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em feral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
E, o Código de Processo Civil:
Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Também importante trazer a baila o Pacto de São José da Costa Rica, que foi aprovado pelo Congresso Nacional em 26 de maio de 1992, no Decreto Legislativo nº 27/1992, que traz:
Art. 8º. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Pelo exposto, fica evidente que o contraditório agora faz parte de um processo que tem a função de prestar a tutela adequada e efetiva aos direitos materiais. Torna-se assim o contraditório, parte de uma base de valores que
norteiam um processo objetivar ser justo e não mais somente técnico. Com isso, o princípio do contraditório contemporâneo é paralelo ao dever de debate, consolidando o entendimento de que o contraditório também é fonte do princípio da cooperação.
Cabe neste momento, trazer ao debate os conceitos do contraditório de diferentes juristas, a fim de esclarecer que não há afronta no que diz respeito ao instituto do BacenJud sem a ciência prévia do réu.
E, neste sentido, a conceituação de Marcus Vinícius Rios Gonçalves
(GONÇALVES, 2011, p. 62):
Do contraditório resultam duas exigências: a de se dar ciência aos réus da existência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham a pretensão do adversário. O juiz tem que ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-lhes oportunidade de se manifestar, e ciência do que se passa, pois que sem tal conhecimento, não terão condições adequadas para se manifestar.
Na mesma linha, para Vicente Greco Filho, o contraditório é visto como forma de equalizar as partes no processo, senão vejamos (GRECO FILHO, 1996, p. 90):
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.
Ainda, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2007, p.367):
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos
processuais à parte interessada; 2 – possibilidade de exame das
provas constantes do processo; 3 – direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4 – direito de apresentar defesa escrita.
Assim também leciona Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2014, p.172):
Quando se afirma o caráter absoluto do princípio do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra da isonomia no exercício das faculdades processuais. (...) Não pode o juiz conduzir o processo sem respeitar o contraditório; à parte, entretanto, cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se. O direito de participar do contraditório é, nessa ordem, disponível. Logo, mesmo quando o juiz o desobedece, cometendo cerceamento de defesa, o processo ficará passível de nulidade.
Portanto, ao analisar os ensinamentos de diferentes doutrinas, conclui-se que um dos objetivos do contraditório é ter influência na decisão do juiz. Assim também é o entendimento de Didier Junior (DIDIER JUNIOR, 2008, p.45):
Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo: que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com idéias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferia à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.
Além disso, o entendimento atual do contraditório nos leva além do direito de resposta, mas também ao dever de debate. Assim entende Zaneti Júnior (ZANETI JÚNIOR, 2007, p.191):
É justamente no contraditório, ampliado pela Carta do Estado Democrático brasileiro, que se irá apoiar a noção de processo democrático, o processo como procedimento em contraditório, que tem na sua matriz substancial a máxima da cooperação. O contraditório surge então renovado, não mais unicamente como garantia do direito de resposta, mas sim como direito de influência e dever de debate.
Nessa seara, não há que se dizer que o bloqueio de ativos financeiros previsto no art. 854 do Código de Processo Civil afronta o princípio do contraditório, uma vez que no próprio dispositivo legal encontra-se a previsão da parte atingida arguir sua defesa, conforme § 3º, in verbis:
Art. 854. [...]
§ 3º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:
I – as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis;
II – ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos
financeiros.
De outra banda, imperioso acrescentar que além do direito ao contraditório, também é dever da parte estar presente ao debate. Assim, não é crível que o simples bloqueio de ativos financeiros – que só será convertido em penhora após o prazo previsto em lei, disponibilizando assim o contraditório a parte afetada – configure afronta ao contraditório.
2.2 Princípio da ampla defesa
No princípio criou Deus os céus e a terra. Tem início a humanidade conforme a cultura cristã. E, partindo dessa premissa, temos o primeiro julgamento e consequentemente o primeiro direito à defesa. Pois foi assim com Adão no paraíso, que ao ser julgado teve o direito a defender-se. Da mesma forma também ocorreu com o apóstolo Paulo, que segundo a Bíblia, no livro de Atos, capítulo 23, após ser preso exigiu seu direito à defesa por ser cidadão romano.
Inúmeros são os registros relacionados ao direito a ampla defesa, restando impreciso seu surgimento como forma de instrumento processual. O que é mister mencionar, que trata-se de um direito constitucional, individual e fundamental do mundo moderno.
Semelhante ao contraditório, o direito à ampla defesa tem previsão constitucional no art. 5º, LV, já anteriormente citado, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem antes ser ouvido. Isto significa dizer que a parte tem o direito de se utilizar de todos os meios a seu dispor para defender-se. Tal direito fundamental
tem por base no dever delegado ao Estado de permitir ao acusado a possibilidade de utilizar-se da mais completa defesa frente ao que lhe foi imputado.
O conceito formal da ampla defesa é definido como a defesa ampla pelo individuo, ou seja, de suas pretensões quanto defender-se, tendo o direito de alegar fatos, apresentar e contestar provas, interpor recursos. Porém, não é um direito absoluto, não permitindo a má-fé processual, ou seja, é vedado ao litigante o ato atentatório a justiça.
Desta forma, a previsão legal do art. 854 do Código de Processo Civil busca dar ao credor o mínimo de probabilidade de alcançar o cumprimento da obrigação pecuniária sem, no entanto afrontar aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Já podemos considerar pacífico o entendimento jurisprudencial (o qual analisaremos no capítulo 3) no sentido de que não é afronta a ampla defesa o bloqueio de ativos financeiros previsto no Código de Processo Civil. E, sendo assim, não há o que se falar em descumprimento do princípio da ampla defesa.
3 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA
Para corroborar com o teor do que até aqui estudado, seguem análises de jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e também do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema abordado.
Seguem algumas jurisprudências atuais de acórdãos do Tribunal de Justiça, como forma de comprovar o entendimento referente ao tema abordado:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS
BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
ARRESTO ON LINE DE VALORES. É possível a aplicação analógica do art. 854 do CPC, que trata da penhora eletrônica de valores, ao arresto, para a efetivação da medida, antes da citação do executado, desde que demonstrada, no mínimo, a ocorrência de diligências do exequente na tentativa de localização da parte executada, o que ocorreu no presente caso, impondo-se, assim, o deferimento da medida. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082551706, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em: 30-10-2019)
O caso acima mencionado relata a tentativa do credor em localizar o endereço do devedor para sua citação, o que não foi possível mesmo com inúmeras diligências por parte do então agravante. A decisão de primeiro grau indeferiu o pedido de bloqueio dos ativos financeiros com base no art. 239 do Código de Processo Civil. Porém, a 24ª Turma do TJRS entendeu a possibilidade da aplicação do art. 854 do Código de Processo Civil como forma de dar celeridade à ação executiva e de assegurar a efetivação de futura penhora.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CADERNETA DE POUPANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IDEC. PLANO VERÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO.
JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL. A parte agravante carece de interesse recursal quanto à alegação de excesso de execução por inclusão de juros remuneratórios no cálculo, porquanto o Julgador da origem acolheu tal insurgência, reconhecendo o excesso de execução nesse aspecto e determinando a elaboração de novo cálculo. NULIDADE DA
PENHORA. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PRÉVIA.
DESCABIMENTO. Não há previsão legal para a intimação do executado acerca do pedido de penhora de dinheiro. Ao contrário, é
expressa a disposição do art. 854 do CPC no sentido de que “o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução”. No mesmo sentido, o § 1º do art. 829 do CPC: § 1º Do mandado de citação constarão, também, a ordem de penhora e a avaliação a serem cumpridas pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado. Assim, descabe ao Magistrado dar ciência ao executado sobre o pedido de penhora ou determinar nova intimação para pagamento, não estando caracterizada a alegada nulidade da penhora realizada via BACENJUD. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. A execução de título executivo que fixou o percentual dos rendimentos expurgados da remuneração das cadernetas de poupança dispensa prévia liquidação de sentença. Mero cálculo aritmético que se apresenta suficiente a embasar a pretensão, tomando como parâmetro as definições da sentença proferida nos autos da ação civil pública. PERÍCIA TÉCNICA. Desnecessária a realização da prova técnica quando as questões suscitadas envolvem tão somente critérios de cálculo. Inocorrência do alegado cerceamento de defesa. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA, DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082459264, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Vescia Corssac, Julgado em: 30-10-2019)
No caso em tela, o agravo interposto pela instituição bancária com a alegação de que a penhora foi efetuada sem a devida intimação da instituição, ferindo assim o art. 5º LIV e LV da Constituição Federal. Entretanto o acordão da 24º Câmara Cível do TJRS julgou no sentido de que não há previsão legal para a intimação do executado acerca do pedido de penhora de dinheiro, mencionando o relator em seu voto que é expressa a disposição do art. 854 do CPF.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. PLANO DE SAÚDE. MULTA CONSOLIDADA.
PRECLUSÃO. 1. A controvérsia atinente ao cumprimento da exigência prevista na Súmula 410 do STJ já restou superada por ocasião do julgamento da Apelação Cível n.º 70078432036. Preclusão. 2. O prazo para a interposição de impugnação ao cumprimento de sentença inicia automaticamente após decorrido o prazo de pagamento voluntário, independente de penhora ou nova intimação da parte executada. Inteligência do art. 525 do CPC. 3. A intimação prévia da parte devedora nos casos de determinação de indisponibilidade de valores, por meio do sistema BacenJud, é prescindível, nos moldes do artigo 854 do CPC. RECURSO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70082476193, Quinta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em: 30-10-2019)
A ementa acima citada traz situação semelhante e consolida o entendimento e o cabimento do art. 854 do Código de Processo Civil no sentido de que é prescindível a intimação prévia da parte devedora para o bloqueio previsto no art. 854 do Código de Processo Civil.
É evidente, portanto, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no sentido de que é cabível o bloqueio financeiro de ativos financeiros sem a prévia ciência do devedor, desde que solicitado pelo exequente.
Já o Superior Tribunal de Justiça, atualmente, tem o entendimento de que havendo penhora on line, não há expedição de mandado de penhora e de avaliação, uma vez que a constrição recai sobre numerário encontrado em conta corrente.
Porém, entende o STJ que o art. 854 deve ser analisado conjuntamente com o art. 830 do Código de Processo Civil, que dispõe que podem ser arrestados quantos bens bastem para garantir a execução, quando não for encontrado o devedor.
Sobre o tema abordado, aporta-se decisium do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vislumbra no REsp 1754600/SC, julgado em 14/05/2019, com publicação no DJE em 17/05/2019, a saber:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO. ACÓRDÃO QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ART. 854 do CPC/15. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS VIA BACENJUD. AUSÊNCIA DE PRÉVIA TENTATIVA DE CITAÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015,
na medida em que o Tribunal de origem dirimiu,
fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. A indisponibilização de ativos financeiros do executado, via BACENJUD, de que cuida o art. 854 do CPC/15, não prescinde da
prévia tentativa de citação da parte executada. Precedentes: AgInt no REsp 1.780.501/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019; AgInt no REsp 1.485.018/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017. 3.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp: 1754600
SC, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento:
14/05/2019, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
17/05/2019).
Resta claro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a citação do executado é condição necessária apenas para a conversão do bloqueio em penhora, e não para a efetivação do ato, desde que tenha sido comprovado nos autos a tentativa de citação do executado.
Porém, também tem o Superior Tribunal de Justiça, que o ato de penhora pode ser determinado antes da citação, desde que comprovados os requisitos próprios das medidas cautelares. E, neste sentido, têm-se o periculum in mora E O
fumus boni iuris como os principais requisitos, uma vez que é notório o perigo de
dilapidação patrimonial após a citação. A luz de tal entendimento, apresenta ainda o Agravo Interno no Recurso Especial, in verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS, VIA SISTEMA BACENJUD, ANTES DA PRÁTICA DE ATOS JUDICIAIS TENDENTES A LOCALIZAR O DEVEDOR PARA A CITAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CONSTRITIVA. AUSÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, interposto pela União, em face de decisão que, em execução de título extrajudicial, indeferiu pedido de indisponibilidade de ativos financeiros da parte executada. O Tribunal de origem negou provimento ao Agravo de Instrumento.
III. A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que a tentativa de citação do executado deve ser prévia, ou, ao menos, concomitante com o bloqueio dos ativos financeiros, por meio do sistema BacenJud. Assim, mesmo à luz do art. 854 do CPC/2015, a medida de bloqueio de dinheiro, via BacenJud, não perdeu a natureza acautelatória, e, assim, para que seja efetivada a medida de constrição de dinheiro, por meio do BACENJUD, antes da citação do
