GRANDE DO SUL
LARISSA DOS SANTOS ZAMBONI
A HIPERVULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR IDOSO E O SUPERENDIVIDAMENTO: UMA REALIDADE A SER ENFRENTADA
Santa Rosa (RS) 2018
LARISSA DOS SANTOS ZAMBONI
A HIPERVULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR IDOSO E O SUPERENDIVIDAMENTO: UMA REALIDADE A SER ENFRENTADA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fabiana Fachinetto
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À Deus, que sempre esteve comigo, até mesmo nos momentos mais difíceis, me dando forças para nunca desistir.
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios surgem, apenas para acrescentar o conhecimento.
À minha orientadora Fabiana Fachinetto, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me conduzindo pelos caminhos do conhecimento.
“São exatamente os consumidores hipervulneráveis os que mais demandam atenção do sistema de proteção em vigor.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise diante das noções de superendividamento relacionadas ao consumidor idoso, a fim de buscar a construção de alternativas de prevenção e tratamento diante dos abusos cometidos pelos fornecedores. Analisa a hipervulnerabilidade e a sua importância perante a sociedade. Aborda a legislação e as políticas públicas como forma de solução dos conflitos e a má-fé das empresas e fornecedoras que vem provocando muitos questionamentos e busca de soluções alternativas. Estuda o direito do consumidor, investigando seus princípios, proteções e características. Investiga o perfil e a postura do idoso, das financeiras e do poder Judiciário diante de tal assunto. Faz uma breve análise das garantias constitucionais e tece considerações sobre as mesmas. Finaliza concluindo que se deve priorizar a proteção dos idosos hipervulneráveis e, diante dessa prioridade, a necessidade da criação de políticas públicas para tratamento e prevenção de forma contundente contra o superendividamento.
Palavras-Chave: Superendividamento. Hipervulnerabilidade. Consumidor Idoso. Contratos de crédito.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course makes an analysis before the notions of over-indebtedness related to the elderly consumer, in order to seek the construction of alternatives of prevention and treatment. It analyzes hypervulnerability and its importance to society. It addresses legislation and public policies as a way of solving conflicts and the bad faith of companies and suppliers that has been causing many questions and search for alternative solutions. It studies the law of the consumer, investigating its principles, protections and characteristics. It investigates the profile and the posture of the elderly, of the financiers and the Judiciary power in front of this subject. It gives a brief analysis of the constitutional guarantees and makes considerations about them. He concluded by concluding that the protection of the hypervulnerable elderly should be prioritized and, given this priority, the need to create public policies for treatment and prevention in an effective way against over-indebtedness.
Keywords: Super indebtedness. Hypervulnerability. Elderly Consumer. Credit agreements.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 O CONSUMIDOR IDOSO E OS CONTRATOS DE CRÉDITO PESSOAL ... 11
1.1 A Vulnerabilidade do Consumidor como Princípio Fundamental das Relações de Consumo ... 11
1.2 Consumidor Idoso e sua Hipervulnerabilidade ... 16
1.3 Os Contratos de Concessão de Crédito ao Consumidor Idoso ... 19
1.4 As Fraudes cometidas contra o Consumidor Idoso ... 23
2 O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR IDOSO E A NECESSIDADE DE SEU ENFRENTAMENTO... 28
2.1 Conceito e Espécies de Superendividamento ... 28
2.2 O Superendividamento face ao Princípio do mínimo existencial e da Dignidade Humana ... 31
2.3 A Proteção do Consumidor Idoso: Inovações do PL 283/ 2012 ... 33
2.4 O Superendividamento do Consumidor Idoso na Jurisprudência ... 36
CONCLUSÃO ... 42
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda o superendividamento do consumidor como um dos principais efeitos da concessão de crédito, delimitando-se a situação do consumidor idoso, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade. A possibilidade de realização de empréstimos consignados tem levado os idosos, especialmente de baixa renda, a uma situação bastante delicada de endividamento, comprometendo a sobrevivência com o mínimo de dignidade.
O aumento exponencial da concessão de crédito no Brasil nas últimas décadas, se, por um lado, trouxe como consequência o desenvolvimento econômico e melhoria da qualidade de vida das pessoas em função da aquisição de bens e serviços, por outro lado também trouxe para realidade brasileira a situação do endividamento dos consumidores, provocada não somente pela incapacidade de gerir adequadamente suas finanças, mas especialmente por fatos alheios a sua vontade, tais como desemprego, doença e divórcio, influenciando diretamente na capacidade financeira de cumprir com as obrigações financeiras assumidas.
Ganham destaque nessa situação os consumidores idosos, seja pela situação econômica de baixa renda, seja em função do seu nível de escolaridade, são considerados “hipervulneráveis”, especialmente depois de criada a possibilidade dos conhecidos empréstimos consignados.
Neste contexto, como enfrentar e superar esta realidade? Os idosos, endividados são submetidos a fraudes e abusividades? Como superar o superendividamento? Há necessidade de regulação desta questão no Brasil?
Um dos meios capazes de acabar com esse problema é criar políticas de conscientização para que as pessoas, especialmente idosos, certifiquem-se de que não estão caindo em falsos golpes de crédito fácil, empréstimos consignados e até mesmo para que saibam reconhecer o limite de consumo e necessidade. A pessoa idosa está mais sujeita a ser levada por falsas propagandas e acabar endividada, pois são indivíduos que já não tem o mesmo entendimento e a mesma agilidade para discernir tais situações e acabam confiando nas informações que lhe são prestadas, tornando-se assim o principal alvo de financeiras, as quais cometem inúmeras práticas abusivas e ilícitas contra o consumidor.
A fragilidade e a falta de capacidade de compreensão dos idosos leva a necessidade de implantar uma medida protetiva, por meio de uma norma reguladora que garanta o acesso dos consumidores a toda e qualquer informação e direitos dele. Além disso, o Judiciário constantemente tem sido chamado a interferir nestas negociações com o intuito de proteger os consumidores idosos, assim como de coibir as práticas abusividades cometidas.
Uma dessas medidas já está em andamento, é o Projeto de Lei nº 3515/15 (anterior Projeto de Lei nº 283/2012), que já foi aprovado pelo senado federal e agora tramita na câmara dos deputados. Este projeto de lei tem por objetivo normatizar e acompanhar as relações de consumo ligadas ao sistema de créditos, criando mecanismos preventivos e repressivos ao endividamento do consumidor, a fim de garantir-lhe o mínimo existencial.
O trabalho se divide em dois capítulos, os quais se subdividem em 4 seções cada. Nestas seções, serão abordados mais precisamente assuntos relacionados com o crédito pessoal facilitado ao consumidor idoso, o superendividamento e as formas de combater e enfrentá-lo.
Desta forma, analisam-se tais situações no decorrer da pesquisa.
1 O CONSUMIDOR IDOSO E OS CONTRATOS DE CRÉDITO PESSOAL
O aumento exponencial da concessão de crédito no Brasil nas últimas décadas, se, por um lado, trouxe como consequência o desenvolvimento econômico e melhoria da qualidade de vida das pessoas em função da aquisição de bens e serviços, por outro lado também trouxe para realidade brasileira a situação do endividamento dos consumidores, provocada não somente pela incapacidade de gerir adequadamente suas finanças, mas especialmente por fatos alheios a sua vontade, tais como desemprego, doença e divórcio, influenciando diretamente na capacidade financeira de cumprir com as obrigações financeiras assumidas.
Tal realidade atinge todos os tipos e classes de consumidores, mas especialmente o consumidor idoso, que, devido à baixa renda, encontrou no crédito a maneira de suprir suas necessidades básicas, assim como para aquisição de produtos e serviços que, embora sejam dispensáveis para sua sobrevivência, são objeto de desejo de consumo face a publicidade e oferta massificada no mercado de consumo.
Neste contexto, este capítulo abordará a situação de vulnerabilidade do consumidor idoso, com ênfase na sua hipervulnerabilidade, em função da sua condição especial decorrente da idade. Além disso, propõe-se a analisar os contratos de crédito firmados pelos idosos junto às instituições financeiras, assim como verificar as abusividades e fraudes que são cometidas contra o consumidor idoso, comprometendo a sua dignidade.
1.1 A Vulnerabilidade do Consumidor como Princípio Fundamental das Relações de Consumo
Pode-se afirmar que as pessoas estão vivenciando um processo de
abordadas para haver uma identificação dos padrões comportamentais relacionados a esse problema.
O consumismo está sendo considerado de tal forma que já se compara com um traço cultural, tendo em vista seu atual índice negativo e o seu alto poder destrutivo na vida das pessoas. Dessa forma torna-se fundamental uma análise mais aprofundada no que tange a economia, assim como no direito, com o intuito de garantir uma mínima proteção social a esta coletividade consumerista.
O consumismo invadiu todas as classes sociais, tornando ainda mais vulnerável aquele que de fato é a parte mais fraca na relação de consumo, que é o consumidor, isto é, aquele a quem é dirigida toda a publicidade e oferta de produtos, na maioria das vezes de forma enganosa e/ou abusiva, com o objetivo claro de que tenha seu desejo despertado para o consumo, culminando com sua aquisição.
Diante desse cenário, de necessidade de criar um meio legal para proteger e defender os interesses dos consumidores, é que foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), no ano de 1990, por meio da Lei nº 8.078, cujo objetivo maior foi de garantir os direitos indispensáveis de todos os indivíduos que constantemente estão expostos as mais diversas práticas do mercado de consumo.
Segundo o Art.4º do Código de Defesa do Consumidor, este busca proteger o consumidor economicamente, mas especialmente proteger a dignidade da pessoa humana, passando a garantir direitos até então inexistentes na legislação brasileira, e, principalmente, garantindo que esses direitos não sejam retirados dos consumidores, na medida em que declara expressamente que essa legislação foi elaborada para atender o interesse social, sendo de ordem pública.
Em busca da proteção efetiva do consumidor é que os juristas convocados a elaborarem o CDC elegerem como princípio basilar e norteador de toda e qualquer relação jurídica de consumido, o princípio da vulnerabilidade. É previsto no inciso I do artigo 4º da Lei 8.078/1990:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...] (BRASIL, 1990).
Etimologicamente, a vulnerabilidade significa a qualidade ou estado do que é ou se encontra vulnerável, sendo a fragilidade uma das bases para este conceito. (HOUAISS, 2009 apud SHEYLA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS QUEIROZ, 2016, p. 43).
Em termos mais amplos, a vulnerabilidade denota a situação daquele que foi ou pode ser ferido por alguém amplamente mais forte e mais poderoso. Não há de se falar em vulnerabilidade de alguém em relação a si mesmo, pois a vulnerabilidade é um conceito que implica necessariamente uma relação (CLAUDIA LIMA MARQUES, 2017b, p. 49).
Em reforço a esta premissa, citam-se as lições de Bruno Miragem, ao dizer que
a noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica. (MIRAGEM apud MARQUES, 2017b, p. 49).
Dentro desse contexto, é que se destaca a vulnerabilidade social, não apenas para pessoas de classe econômica inferior, mas abrangendo todas aquelas que acabam sendo consumidores finais, da mais alta formação profissional e intelectual.
Segundo entendimento de Cláudia Lima Marques a vulnerabilidade se divide em quatro espécies, quais sejam, a vulnerabilidade técnica, a vulnerabilidade jurídica, a vulnerabilidade fática e a vulnerabilidade informacional (MARQUES apud ISABELA CRISTINA RIBEIRO PEREIRA, 2013).
A vulnerabilidade técnica, que pressupõe a falta de conhecimentos específicos sobre determinado produto ou serviço, podendo assim qualquer
pessoa ser facilmente enganada por não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e serviços colocados no mercado de consumo. (PEREIRA, 2013, p. 2).
Ocorre quando o comprador não possui nenhum conhecimento específico sobre o produto ou a prestação de serviço que ali está sendo adquirida no mercado de consumo. Aqui o comprador/consumidor pode ser mais facilmente enganado quanto aos aspectos essenciais do objeto ou do serviço que por ele foi contratado. A vulnerabilidade técnica é presumida de forma absoluta pelo sistema de proteção e defesa do consumidor quanto ao sujeito que realiza o ato de consumo como destinatário final do bem ou do serviço (MARQUES, 2017b).
A vulnerabilidade jurídica abrange a falta de conhecimento da legislação, dos direitos e deveres previstos em lei, dos termos técnicos que são próprios da área jurídica ou da economia, as formalidades de um acordo ou contrato (PEREIRA, 2013).
Conhecida também como vulnerabilidade científica, seria ela ligada à falta de conhecimentos jurídicos específicos pelo consumidor a respeito de seus direitos e deveres quanto à relação de consumo por ele estabelecida, “assim como a ausência de compreensão sobre as consequências jurídicas dos contratos que celebra”. (MARQUES, 2017b, p. 59).
Já a vulnerabilidade fática, mais conhecida como a vulnerabilidade de fato, essa é notória, relacionando com a situação econômica da pessoa e até psicológica, especialmente frente ao outro polo da relação jurídica, que o fornecedor, normalmente, economicamente mais forte (PEREIRA, 2013).
Esta pode ser considerada como espécie ampla abarcadora de várias situações pelas quais se deparam a debilidade do consumidor diante do fornecedor. A mais comum de todas as situações é a falha dos mesmos meios ou do mesmo poderio econômico diante de fornecedores que atuam em larga escala no mercado de consumo, como, por exemplo, no caso de uma grande rede de materiais esportivos que vende seus produtos por meio da rede mundial de computadores na relação com seus clientes. (MARQUES, 2017b).
Por fim, a vulnerabilidade informacional, que como o próprio nome já diz, caracteriza a falta de informação passada ao consumidor no momento da aquisição do produto ou do serviço (PEREIRA, 2013).
Cada vez mais o direito e a sociedade valorizam esta vulnerabilidade informacional das pessoas físicas consumidores, em especial em produtos e serviços alimentícios e que afetam diretamente a saúde dos consumidores. Bom exemplo é o art. 220 da CF/88, que regula a publicidade de tabaco e medicamentos. Outro bom exemplo foi a luta do IDEC para o reconhecimento do direito do consumidor à informação sobre a natureza transgênica ou geneticamente modificada de um produto, serviço ou ingrediente (MARQUES, 2006, p. 332 apud FERREIRA; FRANCO, 2008, p. 139).
Ocorre que a realidade que se vivencia especialmente na última década, de aumento de concessão de crédito de maneira geral, mas com ênfase aos idosos, devido a maior garantia de pagamento em função do chamado “empréstimo consignado”, agravou-se esse estado de vulnerabilidade. Percebe-se que os fornecedores de produtos e serviços aproveitam-se da situação de determinados consumidores para obterem vantagens, por meio de oferta de produtos e serviços com formas de pagamento aparentemente mais fáceis, mas que, na realidade, embutem uma série de encargos abusivos.
Por isso que nos últimos anos passou-se a falar da “hipervulnerabilidade”, que abrange um determinado grupo de consumidores, que podem ser crianças, idosos, portadores de deficiência e afins, os quais tem sua vulnerabilidade agravada em função da sua condição especial de fragilidade.
No que se refere ao consumidor idoso, assim como verificado em relação a outros consumidores, como crianças e os enfermos, sobressai o aspecto da vulnerabilidade potencializada, que se opta por designar de
hipervunerabilidade.
O prefixo hiper deriva do termo grego hypér e server para designar um alto grau, ou aquilo que excede a medida normal. Uma vez acrescentado este à palavra vulnerabilidade, obtém-se uma situação de intensa fragilidade, que supera os limites do que seria uma situação de fraqueza. Na ótica do consumidor idoso, tratá-lo como hipervulnerável significa compreender que a sua idade potencializa sua fragilidade como consumidor, exigindo-lhe um tratamento especial. O teor do art. 227 da CF/88, em especial, do seu caput, há um valor que deve ser realizado tanto pelo Estado, quanto pela sociedade e pela família, que é a proteção do idoso, colocando-o a salvo de toda e qualquer exploração, inclusive econômica, bastante saliente no mercado de consumo. (SCHMITT, CRISTIANO HEINCECK 2017, p. 218).
O tratamento com a pessoa idosa deve ser feito com muita cautela, para tanto se deve considerar muitos fatores que são de extrema importância. Por isso, o assunto em pauta será tratada de melhor forma no item que segue.
1.2 Consumidor Idoso e sua Hipervulnerabilidade
Na última década percebem-se manifestações normativas e jurisprudenciais enfatizando a posição contratual debilitada do consumidor idoso face a determinadas espécies de negócios, ainda que isso não tenha atingido o patamar de uma proteção mais arrojada. De qualquer forma, o registro de tais ocorrências autoriza sustentar que o Estado, através de seu legislador constitucional, nitidamente preocupado com a proteção do consumidor, elevando essa garantia ao nível de norma jusfundamental, também tem se interessado em salvaguardar os interesses dos consumidores de idade avançada, em condição de hipervulnerabilidade (SCHMITT, 2017, p. 217).
Esta hipervulnerabilidade é caracterizada pelo agravamento da situação natural de vulnerabilidade do idoso, em função do declínio de sua condição física e psíquica, Miragem (apud SCHMITT, 2017, p. 218-219), “sustenta que a vulnerabilidade do consumidor idoso resta confirmada a partir de dois aspectos principais:”
a) Diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores;
b) A necessidade e catividade em relação a determinados produtos e ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação aos seus fornecedores.
Vilas Boas assim comenta o tema:
Velho e idoso são dois termos quase sinônimos, por analogia, uma vez que o processo de envelhecimento afeta a todos, avança com a faixa etária de
todos os viventes, mas de modos distintos em tempo e espaço. Velho, porém, é um termo mais depreciativo, se visto na sua pura conotação unívoca, na consequente perda de sentidos e vigor. Há idoso no seu quase pleno vigor e não há velho que não tenha experimentado a fraqueza orgânica visível. (VILAS BOAS apud FERREIRA, 2015 p. 22).
Segundo o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), é considerada pessoa idosa, todo aquele que possuir 60 (sessenta) anos, ou mais. A Constituição Federal Brasileira assegura direitos e garantias fundamentais a todo o ser humano; o Estatuto do Idoso também, porém este estabelece medidas protetivas específicas à esta classe. Assim como as disposições previstas constitucionalmente, o estatuto também engloba direitos essenciais como o direito à saúde, à cultura, lazer, entre outros considerados indispensáveis à vida humana.
Nesse sentido, buscando reprimir as práticas abusivas contra os consumidores idosos, Schmitt faz a colocação que segue:
Complementa essa orientação o Plano de ação aprovado pela Segunda Assembleia Mundial sobre o mesmo tema, ocorrida em Madri, Espanha, no ano de 2002, a qual pugnava, entre outros aspectos, pela necessidade de adoção de medidas restritivas de fraudes praticadas contra consumidores idosos, implementando-se leis que coibissem abusos, bem como eliminassem práticas nocivas que tradicionalmente são impostas a idosos. (SCHMITT, 2017, p. 218).
O envelhecimento é considerado um direito personalíssimo, e por isso exige das autoridades, inclusive do Estado, a concretização de medidas protetivas e políticas sociais, que objetivem promover as condições necessárias para um envelhecimento saudável.
Além disso, o direito ao respeito não é apenas considerado um fato importante, mas sim, uma obrigação e que se não cumprida, pode acarretar sanções administrativas, conforme dispõe o artigo 10, parágrafos 2º e 3º do Estatuto do Idoso:
Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
[...]
§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da
autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.
§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. (BRASIL, 2003).
O direito a liberdade está classificado como principal no viés fundamental das garantias, não só para a liberdade individual, como todo o tipo de liberdade que abrange a participação ativa e comunitária dos idosos.
Também o direito aos alimentos é considerado direito básico e indiscutível, pois está posto na forma de lei civil e como termo basilar constitucional, garantido pelos familiares do idoso, sendo responsável solidário também o estado.
O Estatuto também regulamenta o transporte público gratuito, porém dispõe aos maiores de 65 anos, determinando para certos perímetros da cidade a gratuidade e fora disso é fixado um desconto, analisando a renda e condições da pessoa idosa. Apesar de o estatuto ser claro ao estabelecer a gratuidade do transporte aos maiores de 65 anos de idade, equiparam-se a estes os idosos a partir dos 60 anos, pois ao classificá-los na introdução da lei, estes estão incluídos.
Adiante, é possível encontrar o direito a habitação, determinando a condição de uma moradia digna, onde o idoso possa sobreviver com meios próprios, próximo a sua família, podendo se integrar a sociedade, sempre levando em consideração suas condições financeiras.
Nesse sentido o estatuto dispõe no seu artigo 37:
Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada.
§ 1o A assistência integral na modalidade de entidade de longa permanência será prestada quando verificada inexistência de grupo familiar, casa-lar, abandono ou carência de recursos financeiros próprios ou da família. (BRASIL, 2003).
Feita a colocação de tais direitos fundamentais, busca-se agora uma solução por meio de medidas protetivas que surgem em meio a três situações distintas, no caso de o idoso estar numa situação de clara vulnerabilidade, em caso de omissão, ausência da família ou de curador.
As medidas protetivas aplicadas pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário e cumprem direcionar o idoso aos cuidados da família, oferecendo orientação e acompanhamento no que for necessário, auxiliam em tratamentos de saúde em geral, promovendo a inclusão destes em programas e políticas de recuperação com apoio psicológico, dispondo de abrigo em entidades até mesmo por tempo determinado.
Lacour observa que:
[...] já foram identificadas a fragilidade e a dependência psicológica de pessoas idosas pelo fato de vários representantes desse conjunto terem experimentado uma miséria relacional. É natural aos seres humanos pretenderem se relacionar, ou simplesmente pretenderem amar e serem amados. E, nesse caso, tal carência afetiva pode afetar determinados idosos que não possuem uma convivência de trocas emocionais. O perigo dessa situação é a pessoa idosa remeter suas escolhas e desejos ao alvedrio de um vizinho, de um amigo ou, até mesmo, de um familiar, tornando-se extremamente generosa com ele, em prol de uma segurança psicoafetiva. É, nesse sentido, que, em tal cenário, o autor sustenta que há uma perda de autonomia decisória por parte do idoso, que, no exercício de determinados direitos, não estaria considerando as consequências legais desses atos. Por isso ressalte-se quem nem todos os idosos, seriam vulneráveis, por não apresentarem uma fragilidade psicológica particular. (apud SCHMITT, 2017, p. 221).
Dessa forma, a proteção ao consumidor idoso é essencial, não somente no campo estritamente pessoal, no que se refere ao seu auxílio e cuidado, mas também no campo econômico. Os idosos estão sendo alvo de inúmeras abusividades cometidas pelas instituições financeiras, na concessão de empréstimos, o que será objeto de estudo no item que segue.
1.3 Os Contratos de Concessão de Crédito ao Consumidor Idoso
Primeiramente cabe esclarecer que nas últimas décadas as relações negociais são formadas na maioria das vezes pelos chamados contratos de adesão, aos quais o consumidor tem a opção de aderir ou não ao conteúdo do contrato que foi previamente elaborado pela outra parte, que é o fornecedor ou o prestador de serviço. A respeito escreve Theodoro Junior:
Para as relações contratuais civis o contrato consubstancia-se em instrumento jurídico, cujas partes contratantes acordam entre si, em situação paritária, sobre o conteúdo contratual, com autonomia e liberdade contratuais, declarando o que for de suas respectivas vontades. Mas nas relações de consumo, com a dinamização do mercado e a produção em massa de bens, os contratos envolvendo o consumo seguiram o mesmo movimento de padronização que referidos bens, surgindo aí os tão conhecidos contratos de adesão. Tal acontecimento deve-se pelo fato de ser o contrato indissociável da realidade econômico-social, por se prestar a instrumentalizar operações de cunho econômico (THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 4-5 apud TADDEI; QUEIROZ, 2014, p. 2).
Apesar destes contratos de adesão serem formados por vontade do consumidor, os mesmos no mais das vezes possuem cláusulas abusivas, as quais diminuem a responsabilidade do contratado e aumentam as do contratante. Esta realidade decorre, obviamente, do fato do contrato ser redigido unilateralmente pelo fornecedor ou prestador de serviço, o qual insere direitos e obrigações que atendem mais os seus interesses do que do consumidor (TADDEI; ANNA, QUEIROZ, 2014).
No que se refere aos contratos de concessão de crédito, nos últimos anos ganharam destaque em órgãos administrativos que atuam na defesa dos consumidores três tipos de contratações, quais sejam, os chamados empréstimos consignados, os contratos com reserva de margem consignada e, ainda, os contratos de empréstimo pessoal, em que financeiras, e não instituições bancárias propriamente ditas, emprestam dinheiro à idosos. Todos esses contratos são direcionados especialmente aos idosos e pensionistas pelo fato de possuírem renda fixa, recebida do INSS, e depositada em conta bancária.
O empréstimo consignado é a forma mais usada e tem como principal característica o pagamento em forma consignada, que pode ser descontada de pensão, aposentadoria ou salário do consumidor. No caso específico de aposentados, o desconto é feito diretamente do benefício, isto é, a financeira consulta o INSS se há disponibilidade de margem para consignação e realizado o empréstimo apenas solicita o desconto no benefício previdenciário do valor referente a parcela estabelecida no contrato de empréstimo.
Esta modalidade de empréstimo pode limitar um percentual a ser descontado de sua renda, o qual não pode ser revogado, sendo o limite de 30% para
empregados e 35% para aposentados e pensionistas e o valor das parcelas é descontado antes do contratante receber seu salário ou benefício. O próprio INSS ou o empregador já imobiliza o valor a ser direcionado à instituição financeira.
Segundo Claudia Lima Marques
O contrato de empréstimo com pagamento consignado tornou-se massificado a partir de 2003, quando a Lei 10.820/2003 permitiu a consignação nos benefícios previdenciários. Esta Lei abriu um nicho de mercado para as instituições financeiras com um público contratante totalmente diferente, com características próprias- e merecedores de um olhar obsequioso-, que são os aposentados e pensionistas do INSS. (MARQUES, 2017a, p. 398).
O principal objetivo da Lei 10.820/2003, que ampliou a possibilidade dos empréstimos aos aposentados e pensionistas, é de incentivar o consumo inserindo pessoas que de alguma forma eram esquecidas pela economia brasileira. De acordo com Schmitt (2017, p. 134), “no Brasil, o empréstimo consignado tem abrangido muito a classe dos beneficiários do INSS, e esta modalidade tem registrado que um a cada três beneficiários já realizaram empréstimos desta natureza.”
O seu funcionamento segue de forma que a consignação intermedeia os descontos para pagamento de cartão de crédito e empréstimos, descontados dos benefícios do INSS. Tem como principal característica a baixa taxa de juros comparada com outras financeiras do mercado. (SCHMITT, 2017).
A expansão dos empréstimos consignados tem como principal alvo a população idosa e mais carente, que é ao mesmo tempo a mais vulnerável. Em virtude disso, houve muitas discussões a respeito entre os doutrinadores e também nos tribunais.
Os idosos são considerados pessoas com maior necessidade de proteção em face de sua hipervulnerabilidade. Karen Bertoncello (apud MARQUES, 2017a, p. 403) observa que “os idosos enfrentam dificuldades intrínsecas que dizem respeito à sua condição fisiológica e dificuldades extrínsecas que aparecem com a evolução tecnológica.”
Portanto faz-se necessário abordar as práticas abusivas utilizadas pelas instituições financeiras, a fim de criar um dispositivo eficaz para barrar os abusos já considerados inconstitucionais pela esfera jurisprudencial.
A segunda modalidade de empréstimo que se destaca é a chamada RMC (Reserva de Margem Consignada), é uma espécie de empréstimo que é regulada pela Instrução Normativa nº 28/2008 do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), a qual permite emitir um cartão de crédito pela própria instituição financeira em nome dos pensionistas ou aposentados, pelo qual aquela está autorizada a realizar o saque, que é repassado ao consumidor com deposito em sua conta corrente, sob o valor do crédito disponível neste cartão (GUILHERME VILELA, 2017).
A partir de então o consumidor tem duas alternativas: 1) no mês seguinte quitar o débito total acrescido dos respectivos juros, por meio de fatura encaminhada pelo banco; ou 2) pagar nos meses seguintes, por meio de descontos em sua aposentadoria, apenas o valor mínimo da fatura no percentual de 6% (seis por cento) do débito, e ficar sujeito mensalmente ao acréscimo de juros sobre o montante da dívida (VILELA, 2017).
Em alguns casos, os consumidores recebem a orientação de ignorar as faturas mensais para pagamento, com a ideia de que já estão pagando por meio de desconto em seu benefício, porém o que eles não sabem é que esse desconto é apenas dos juros da operação, não sofrendo abatimento no valor do saque, ou seja, do capital emprestado. Ou então, a própria financeira cria o cartão e disponibiliza o valor no caixa para saque, sem mesmo avisar o consumidor, e também sem disponibilizar o cartão para ele (VILELA, 2017).
Em ambos os casos, as instituições financeiras ignoram completamente a proibição contida no art. 39, inciso III do Código de Defesa do Consumir que proíbe o envio de produto não solicitado, incluindo cartões de crédito. O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 532 que é taxativa ao dizer que o envio de cartão de crédito não solicitado constitui prática comercial abusiva e gera dano moral (VILELA, 2017).
Por fim, a concessão de crédito por meio de empréstimo pessoal mudou a realidade em que viviam até então os consumidores idosos. O empréstimo pessoal é tipo de financiamento sem finalidade específica, inexistindo garantia de bens. O empréstimo pessoal é instrumentalizado em contrato realizado entre a instituição financeira, geralmente sociedades de crédito, e o tomador de crédito, isto é, o consumidor, que é pessoa-física. (TADDEI; QUEIROZ, 2014, p. 9).
Os contratos de empréstimo pessoal possuem regras e cláusulas com relação a juros, quantidade de parcelas, encargos e entre outros aspectos, porém estas informações são omitidas do consumidor, especialmente do consumidor idoso (TADDEI; QUEIROZ, 2014), ou seja, “as financeiras ignoram por completo as normas de proteção contratual nas relações de consumo, as quais estão calçada na transparência, na boa fé e na equidade, exigindo que as partes atuem com lealdade, sinceridade, seriedade e veracidade.” (ALMEIDA, 2000, p. 143 apud TADDEI; QUEIROZ, 2014, p. 13).
Devido à facilidade da concessão de crédito que vem sendo ofertada, é possível perceber a grande difusão das fraudes e abusos contra o consumidor idoso, constatando a grande hipervulnerabilidade que os expõe a essas práticas que corrompendo o respeito aos consumidores.
Tais práticas abusivas, assim como as fraudes também cometidas na consignação de empréstimos, ferem de igual forma não só o direito dos consumidores em geral, mas ainda mais o direito do consumidor idoso, ambos fazendo jus a tutela protetiva do estado.
1.4 As Fraudes cometidas contra o Consumidor Idoso
Enfrentando dificuldades financeiras em função da baixa renda e necessitando comprar itens indispensáveis a sua sobrevivência, como alimentação e medicamentos, os idosos acabam se socorrendo de empréstimos para dar conta de suprir suas despesas mensais. Neste contexto, muito idosos firmam contratos de concessão de crédito, submetendo-se às obrigações estabelecidas pelas
financeiras, com condições até mesmo ilegais, cobrando taxas abusivas, juros altíssimos e até mesmo fixando prazos para pagamento que superam as condições do idoso.
Em parte dos casos, o consumidor acaba procurando a via judicial para resolver tais abusividades relacionadas a cobranças indevidas, quando não resolvidas na esfera administrativa por meio dos órgãos de defesa do consumidor.
Não bastasse isso, muitas instituições financeiras fraudam contratos, ou seja, o fazem sem o consentimento do consumidor, com mais facilidade ainda quando se trata de pessoa idosa, o qual somente toma conhecimento do ocorrido quando se percebe dos descontos que estão sendo feitos diretamente no INSS ou em sua conta corrente.
A fraude, no geral, envolve enganar a vítima, deliberadamente, com a promessa da entrega de bens, da prestação de serviços, ou outros benefícios inexistentes, desnecessários, cuja intenção de fornecer nunca existiu, ou foi grosseiramente deturpada. Existem centenas de maneiras de serem cometidas fraudes mas, geralmente, os ofensores só usam um pequeno conjunto destas práticas contra os idosos. (JOHNSON, KELLY DEDEL 2003, p. 11).
Em relação aos idosos, são variados os tipos de fraudes cometidas, que vão desde à formação do contrato até sua execução. Os principais problemas apontados envolvem desde a fraude na própria formação do contrato, isto é, o idoso não efetivou qualquer contratação e depara-se com débitos no seu benefício previdenciário ou na conta corrente, até o refinanciamento de empréstimos em andamento sem sua autorização, o que leva o consumidor a estar sempre ligado com determinada instituição financeira. Nesse caminho encontram-se outros tipos de fraudes, como a falta de lealdade dos agentes financeiros no momento de formalização do contrato, com a omissão de informações e explicações que seriam determinantes para a tomada de decisão por parte do consumidor idoso para realizar ou não a contratação, relacionadas a taxa de juros remuneratórios, número de parcelas, seguros inclusos, entre outras informações que o consumidor sempre deveria estar ciente no momento da operação, já que é seu direito.
Nesse ponto é importante ressaltar que essas fraudes e conduta totalmente desleal é oriunda dos chamados “correspondentes” dos agentes financeiros, que os os prestadores de serviço de crédito espalhadas nos milhares de municípios do Brasil inteiro, cujo a remuneração reside num percentual sobre a comercialização realizada de empréstimos.
Neste sentido Marques escreve,
Para realizarem os empréstimos consignados, em muitos casos, tanto bancos quanto financeiras, servem-se de correspondentes, ou seja, pessoas espalhadas Brasil afora, que se propõem a “vender” este serviço no município em que atuam.
Não são funcionários, são profissionais ou empresas cuja atividade é angariar clientes para fazer empréstimos consignados. Recebem uma série de poderes – dos quais se falará a seguir - mas, em alguns casos, sem o menor comprometimento com a lisura e a ética que se lhe exige uma atividade tão delicada como tratar com consumidores idosos. (MARQUES, 2017c, p. 4047).
Muitos dos idosos, quando acabam sendo vítimas de fraudes financeiras, se sentem constrangidos por não terem sabido se defender, e acabam não falando nada a nenhum familiar ou amigo, e apenas seguem pagando o que foi fixado pela instituição financeira. Ocorre que ao permanecerem sendo vítimas de tais abusos, os idosos deixam de ajudar na resolução de outros problemas, pois sem contar a ninguém, não se podem criar mecanismos para prevenção, de forma a imobilizar os abusos, bem como continuar permitindo que os ofensores pratiquem o mesmo com outras pessoas.
Mas por que os idosos são presas fáceis? Como estudado anteriormente, os idosos, especialmente os que possuem baixa renda, são no geral pessoas de baixíssimo nível de instrução, que na maioria das vezes aprenderam, nos bancos escolares ou com o auxilio de seus pais, apenas a escrever o seu nome. Essa situação, por si só já os coloca em situação de desvantagem exagerada face o agente financeiro, que tem como representantes pessoas instruídas e treinadas para “vender, vender e vender”, mesmo que para isso desrespeitem todos os preceitos éticos impostos socialmente.
O estereótipo prevalecente sobre os idosos vítimas de fraude indica que são indivíduos pouco informados, socialmente isolados, potencialmente sofrendo de deterioração mental, que se agarram a ideias antiquadas de lisura de costumes que interferem com a sua capacidade em detectar as fraudes. É verdade que a demência e outras dificuldades cognitivas, por vezes, desempenham um papel importante nas fraudes cometidas contra os idosos e na sua exploração financeira. Visto que existem idosos com dificuldades acrescidas, as respostas que requeiram a sua participação poderão ter uma eficácia limitada. (JOHNSON, 2003, p. 18).
Observe-se que algumas das vítimas não se enquadram do modelo citado acima, pois possuem um nível de educação mais elevado e uma extensão de familiares e amigos maior. Porém muitas vezes acreditaram na boa-fé dos agentes financeiros, pensando estar realizando um bom negócio. Outra dificuldade que também pode ser pressuposto desta abusividade é a simpatia dos agentes na hora de conversar com os consumidores, que estão carentes de atenção e a falta de informação, convencendo-os de que estão agindo dentro dos parâmetros legais da forma mais correta possível.
Os estudos sobre vitimização concluem que os idosos que têm vidas socialmente ativas, e que experimentam inúmeras situações enquanto consumidores podem-se encontrar vulneráveis às fraudes, simplesmente devido ao aumento da sua exposição. Por outro lado, aqueles que se encontram socialmente isolados, também, poderão estar vulneráveis porque, provavelmente, não procurarão aconselhamento antes de uma compra, e porque o discurso do vendedor aborda uma necessidade de interação social que o(a) idoso(a) carece, fazendo com que este se sinta na obrigação de ser amigável e colaborador. (JOHNSON, 2003, p. 19).
Um aspecto também muito relevante para as fraudes se tornarem mais suscetíveis, é o marketing, a propaganda que parece trazer muitos benefícios e que desperta uma empolgação momentânea às pessoas.
No caso dos idosos, há uma probabilidade maior, pois diferente das outras pessoas, eles se encontram em casa durante o dia, ou seja, estão mais disponíveis para serem abordados pessoalmente ou até mesmo pelo telefone, e isto somado com o medo de perder a independência financeira, ansiedade característica do idoso, acaba aumentando a probabilidade de se tornarem vítimas de explorações financeiras e fraudes.
Nesse contexto, a doutrina faz algumas proposições no sentido de encontrar formas de coibir tais abusividades ao consumidor. Uma destas proposições reside na exigência de que em todas as páginas dos contratos de empréstimos conste de forma manuscrita, pelo próprio consumidor, a data da contratação, a fim de evitar que as financeiras falsifiquem o instrumento contratual com o objetivo de realizar outros empréstimos, como vem acontecendo atualmente.
Outra proposta na tentativa de conter os abusos consiste na exigência de ser anexado obrigatoriamente junto ao instrumento contratual, um comprovante de residência do consumidor, que não tenha sido retirado online, ajudando assim a confirmar que o consumidor esteve no local e na data realizando tal empréstimo. Ainda, propõe-se a exigência de instrumento público no caso de se tratar de contratante analfabeto, o que com certeza ajudaria a impedir falsificações, através do reconhecimento de firma em cartório.
Tais determinações contribuiriam de várias formas para efetivar o devido cuidado e a decência na prestação do serviço, sendo observados os parâmetros legais. Desta forma, buscando prevenir tanto o superendividamento quanto às fraudes, tendo sido verificada a excessiva liberdade de bancos e agente financeiros responsáveis pelas operações de crédito, principalmente consignado, busca-se a adoção de medidas mais cuidadosas e que possam servir de escudo a todos os consumidores.
2 O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR IDOSO E A NECESSIDADE DE SEU ENFRENTAMENTO
Este capítulo abordará a realidade vivida por muitos consumidores idosos que enfrentam situações de extrema violação aos direitos e garantias fundamentais, previstos constitucionalmente e que buscam diminuir os abusos por parte de bancos e financeiras que estão em busca de lucratividade. Serão apontadas formas de combater estes problemas e a necessidade da implantação de políticas de conscientização e a criação de leis específicas de proteção a estes consumidores considerados hipervulneráveis.
2.1 Conceito e Espécies de Superendividamento
Como já discutido no capítulo anterior, o superendividamento é um problema decorrente da concessão desenfreada do crédito na última década, atingindo principalmente as pessoas idosas. Nas palavras de Claudia Lima Marques:
O superendividamento dos consumidores é um fenômeno econômico-social, endêmico à sociedade de consumo, que atinge a pessoa física que de boa-fé contraiu o crédito. Trata-se de uma situação em que o consumidor encontra-se de tal forma endividado, que não conseguiria pagar as prestações sem comprometer o mínimo necessário ao seu sustento e ao de sua família. (MARQUES, 2017a, p. 117).
A publicidade excessiva e de grande veiculação, somada a oferta desmedida de crédito que se vê em todos os tipos de bancos e financeiras, acabam tornando não mais suficientes os rendimentos do consumidor, para que ele possa manter seu ciclo de compra e seus compromissos mensais (MARQUES, 2017a, p. 117).
Isto ocorre porque, na maioria das vezes, as instituições financeiras violam os deveres de boa-fé, bem como os direitos do consumidor, oferecendo crédito sem burocracia e sem consultar as condições e garantias de cada contratante (MARQUES, 2017a, p. 117).
Para alguns autores, o superendividamento já é tratado como uma espécie de falência na economia brasileira, prejudicando até mesmo o desenvolvimento do País, como asseveram Carvalho e Coelho:
O fenômeno do superendividamento acontece em quase todo o mundo, a democratização do crédito veio acompanhada desse mencionado fenômeno tanto em países com economias desenvolvidas e que contam com um sistema de falência do consumidor individual, bem como em países em desenvolvimento como o Brasil, cujo ordenamento ainda não prevê a possibilidade de quebra desse consumidor como uma espécie de falência das pessoas físicas. (CARVALHO, DIÓGENES FARIA DE; COELHO, CRISTIANO 2017, p. 79).
Bauman explica com clareza a realidade dos consumidores superendividados e o papel deles perante a sociedade economista.
Os indivíduos que não logram alcançar o crédito, isto é, os muitos pobres, são “consumidores falhos”, que não interessam ao mercado. Como ensina Bauman, para estes, surge o Estado Social, que, no contexto atual, desempenha um papel de reciclagem da pobreza. Muitas políticas sociais estão atreladas ao interesse da economia, de forma que o Estado social é um intruso na sociedade de consumidores, sendo incompatível com ela. O “Estado do bem-estar” é apenas um recurso para combater indivíduos residuais que não denotam capacidade de garantir a própria sobrevivência ante a falta de recursos adequados. Como prisioneiros em um campo sem muros, esses indivíduos são registrados, separados e excluídos da parte “normal” da sociedade. (BAUMAN apud SCHMITT, 2017, p. 131).
As espécies de superendividamento estão classificadas em passivo e ativo, de forma que para que ocorra tanto um quanto o outro, é necessário um ato voluntário do consumidor, portanto deve ele estar passando por uma situação de necessidade financeira tão grande, a ponto de não conseguir controlar seus gastos mensais e tantos outros sucessivamente (ALMEIDA, GEOVANE RODRIGUES DE; FARIA, CARLOS ROBERTO DE; ROCHA, RAMON ZEFERINO, 2011).
O superendividamento passivo ocorre quando o consumidor acaba ficando inadimplente por motivos alheios a sua vontade, por exemplo, em decorrência de problemas de saúde, desemprego, divórcio, entre outros problemas que embora solucionáveis, acabam causando prejuízos não calculados ao consumidor (ALMEIDA; FARIA; ROCHA, 2011).
Já no superendividamento ativo, o consumidor tem ciência dos seus limites financeiros, porém acaba ultrapassando-os, gastando mais do que possa pagar e isto ocorre principalmente nas concessões de crédito facilitadas que as financeiras oferecem de forma exacerbada.
Para o autor André Perin Schmidt Neto, a espécie de superendividamento ativo se subdivide em outras duas, o consciente e o inconsciente.
O consciente é aquele que, de má-fé, contrai dívidas convicto de que não poderá honrá-las, visando ludibriar o credor e deixar de cumprir sua prestação sabendo que o outro contratante não terá como executá-lo. Isto é, a intenção do devedor, desde a contratação, já era a de não pagar. Age com reserva mental. (SCHMIDT NETO, 2012, p. 251-252).
Por outro lado,
[...] o superendividado ativo inconsciente é aquele que agiu impulsivamente e que, de maneira imprevidente, deixou de fiscalizar seus gastos. É o consumidor imprevidente que, embora não tenha sido acometido de nenhum fato superveniente, terminou por superendividar-se por pura inconsequência e não com dolo de lograr, enganar. (SCHMIDT NETO, 2012, p. 252).
O superendividado ativo, acima citado, no mais das vezes entra nesta situação em função do incentivo que há para o consumo, por meio da publicidade e do marketing agressivo realizado pelas empresas, ou seja, o consumidor é “convidado a se endividar”.
Segundo as reflexões de Dennis Verbicaro (2002 apud MARQUES, 2017b), não se deve ignorar que a publicidade tem o condão de persuadir as pessoas a se comportar muitas vezes de maneira perigosa e nociva ao seu próprio bem-estar. A publicidade tem a função de sobrevalorizar determinados produtos e serviços, adicionando muitas vezes qualidades, características, virtudes que eles não possuem, por isso se fala que a publicidade torna aquele produto ou serviço muitas vezes melhor do que realmente é.
Portanto, a publicidade, diante dessas eventuais repercussões na esfera jurídica do consumidor, acabou desafiando a preocupação legislativa, no sentido de estabelecer parâmetros éticos, princípios específicos e consequências penais, civis
e administrativas para uma eventual ilicitude na realização dessa prática e desse procedimento (VERBICARO, 2002 apud MARQUES, 2017b).
Neste último caso, o superendividamento dá-se por impulso, ocasionando a incapacidade de administrar os rendimentos, e isto afeta a condição psicológica e social dos consumidores, fator que será tratado mais a fundo, no próximo item.
2.2 O Superendividamento face ao Princípio do mínimo existencial e da Dignidade Humana
Sabe-se que, todo o consumidor, além de ter que conviver com a sua vulnerabilidade de fato, muitas vezes não faz jus, nem aos seus direitos e garantias fundamentais, como por exemplo, o direito a saúde, ao transporte público, ao esporte, cultura, lazer e tantos outros que frequentemente não são garantidos. Estes devem ser tratados como principais ferramentas constitucionais.
Acerca disso, corrobora Ingo Wolfgang Sarlet e outros:
A proteção da pessoa humana, em substituição à tutelada liberdade individual, é o postulado a partir do qual se pode demonstrar toda a gama de transformações ocorridas no interior da ordem civil, na aplicação da lei pelos juízes e, principalmente, na consciência moral da sociedade.
Todavia, é imprescindível ao julgador analisar caso a caso e entender que o risco é inerente às relações sociais, medindo e adequando o caso que lhe é posto a julgamento, com a responsabilidade aristotélica de, efetivamente, dar a cada um o que é seu. (SARLET et al., 2012, p. 45).
O autor também estuda a teoria garantista, e a relaciona com o os princípios mencionados neste item, pois tem como objetivo a busca de direitos e a liberdade de forma justa e igualitária a todos. Nesse sentido, dispõe:
A teoria garantista deve reconhecer, portanto, que o Poder Judiciário é uma instituição de garantia da responsividade sistêmica das Democracias Constitucionais, só essa orientação pode dar sentido e coerência à tese de que expectativas de concretização de direitos fundamentais a prestações podem ser tuteladas e garantidas pelo Poder Judiciário. Se a teoria não reconhece a racionalidade desse argumento, é porque padece de organização conceitual. (SARLET et al., 2012, p. 70).
As crises financeiras criadas por causa do superendividamento geram muitas vezes problemas ainda maiores, que afetam o sistema psicológico dos consumidores, que, face a gravidade da situação, não sabem qual o caminho para sair dela.
Por isso adentra-se em pauta o princípio da dignidade da pessoa humana, que torna indispensável o mínimo existencial, ou seja, a reserva de parte da renda mensal para fins de manutenção, para gastos destinados a prover as necessidades vitais e despesas cotidianas do consumidor superendividado. Sobre a garantia do mínimo existencial, Schmidt Neto (2012, p. 333) afirma que sua adoção funciona como “filtro de compreensão do direito de propriedade está plenamente inserida em um contexto moderno de liberdade, ou seja, na liberdade de realizar-se numa sociedade solidarística e não uma ordem individualista.”
Veja-se que o tratamento do superendividamento, garantindo o mínimo vital ao ser humano, já é realizado em vários países, cada um possui um regramento de acordo com sua cultura e sua forma de mediar. A elaboração de uma lei que trate do assunto é, sem dúvida, o meio preventivo e repressivo mais eficaz. No Brasil, o implemento de um procedimento para tratar estas situações poderá solucionar o problema, seja criando normas com o objetivo de prevenir o superendividamento, seja reprimindo conduções ilícitas e desleais por parte do fornecedor. E nesta lei é que se preverá um mínimo existencial, que deve abarcar gastos com “alimentação, habitação, vestuário, transporte, higiene e cuidados pessoais, assistência à saúde, educação, recreação e cultura.” (SCHMIDT NETO, 2012, p. 334).
Há o reconhecimento da existência deste fenômeno mundial pela doutrina e pela incipiente jurisprudência brasileira, porém não há uma lei específica que trate a matéria, buscando a prevenção e a reeducação econômica dos consumidores e fornecedores, havendo, portanto, a necessidade de dar ênfase aos meios e formas de minorar as situações de superendividamento, que geram a insuficiência do mínimo existencial. Não havendo norma legal para tratar desta triste e grave realidade, é pouco provável que o consumidor possa se recuperar financeiramente, honrando todas as suas dívidas (SCHMIDT NETO, 2012).
Para o autor Brunno Pandori Giancoli,
o chamado mínimo existencial, nada mais é do que um conjunto de recursos patrimoniais do devedor, cuja apuração se dá pela diferença entre o numerário auferido e o que é comprometido pelos pagamentos, sob qual o ordenamento jurídico impede o recaimento do pagamento das obrigações assumidas, pois esse equivale ao menor grupo de bens vitais necessários para manutenir as despesas da vida cotidiana do consumir. (GIANCOLI, 2008, p. 130).
Uma das formas de se policiar é fazer uma verificação do que efetivamente possui um valor significativo, bem como da sua necessidade e sua titularidade, se tal bem é adquirido por impulso pelo fato de estar exposto no mercado de consumo, ou se realmente se trata de algo apropriado e primordial.
Assim, garantir o patrimônio, ou melhor, o mínimo existencial, por intermédio de outras formas de ver as titularidades pode ganhar impulso a partir da concepção que os bens, longe de serem um fim em si mesmo, servem para a subsistência física e moral do ser humano. Além de se ressaltar que a titularidade das coisas não pode ser um fim em si mesmo, cabe destacar que as titularidades garantem a inscrição da pessoa concreta - com seus medos e circunstâncias, suas fomes e suas paixões – na teia de relações da qual ela é parte e nó, ou seja, no mercado de consumo. (GIANCOLI, 2008, p. 131).
Para aquelas pessoas que estão no meio do total desamparo, a beira do consumo exagerado, o mínimo que se falta, é uma dose sua própria dignidade. (GIANCOLI, 2008, p. 134, paráfrase).
Acerca de todo o conteúdo exposto, verifica-se a falta de controle e a necessidade de ampliar as formas de resgate e superação dos problemas enfrentados, em face do superendividamento.
2.3 A Proteção do Consumidor Idoso: Inovações do PL 283/ 2012
Verifica-se, como se viu, a necessidade da implantação de medidas que forneçam a segurança e o amparo necessários aos consumidores, especialmente os idosos, que estão em situação de superendividamento, lhes retirando a dignidade vez que lhes falta o mínimo existencial para sobrevivência.
Neste sentido, desde 2012 está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3515/2015, originalmente Projeto de Lei do Senado de nº 283/2012, o qual tem por objetivo alterar o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso, buscando aperfeiçoa-los no que tange a prevenção e o tratamento do superendividamento. Atualmente está em andamento e aguarda a criação de comissão temporária, a fim de que o projeto seja examinado pelas Comissões de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa, de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços e de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática.
As alterações propostas nos artigos criados e modificados pelo PL 283/2012, refere-se à alteração e inserção de texto nos artigos 1º, 4º, 5º, 6º, 37 e 51. Também será inserido um novo capítulo no CDC, no caso o Capítulo VI-A, com a inserção dos artigos 54-A, 54-B, 54-C, 54-D, 54-E, 54-F e 54-G. Adiante, no capítulo V, com os Arts. 104-A, 104-B E 104-C. Tais alterações serão implementadas no Código de Defesa do Consumidor. Já no Estatuto do idoso, os Artigos 2º e 3º também sofrerão alteração.
O inciso VII do Art. 5º do CDC que sofrerá alteração, trata da instituição de núcleos de conciliação e mediação para resolver conflitos oriundos do superendividamento. Este item é de extrema relevância, pois significa a criação de um novo tipo de tratamento a ser implantado, que auxiliará muitas vezes na resolução integral de forma pacífica nos casos de consumidores superendividados.
Art. 5º . [...]
VI - instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural;
VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento.
Passando a vigorar as alterações feitas no Código de Defesa do Consumidor, haverá importante alteração no capítulo que trata do capitulo III, que trata dos direitos básicos do consumidor, uma vez que serão acrescentados os incisos XI e XII, os quais passarão a garantir da concessão do crédito de forma responsável o
tratamento do superendividamento e a preservação do mínimo existencial. O artigo disporá:
Art. 6º São garantias básicas do Consumidor: [...]
XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e repactuação da dívida, entre outras medidas;
XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; (BRASIL, 2015).
Outro importante Artigo que sofrerá alteração será o art. 51 do CDC, que sendo remodelado, terá extrema influência sobre os contratos de crédito facilitados que contém cláusulas abusivas prejudiciais ao consumidor.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
XVII - condicionem ou limitem de qualquer forma o acesso aos órgãos do Poder Judiciário;
XVIII - imponham ou tenham como efeito a renúncia à impenhorabilidade de bem de família do consumidor ou do fiador;
[...]
XIX - estabeleçam prazos de carência em caso de impontualidade das prestações mensais ou impeçam o restabelecimento integral dos direitos do consumidor e de seus meios de pagamento a partir da purgação da mora ou do acordo com os credores;
XX - considerem o simples silêncio do consumidor como aceitação de valores cobrados, em especial em contratos bancários, financeiros, securitários, de cartão de crédito ou de crédito em geral, ou como aceitação de informações prestadas em extratos, de modificação de índice ou de alteração contratual; (BRASIL, 2015).
Tanto quanto os outros dispostos neste Projeto de Lei, o Art.54-A, ainda sob um aspecto geral, trata sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento:
Art. 54-A. Este Capítulo tem a finalidade de prevenir o superendividamento da pessoa natural e de dispor sobre o crédito responsável e sobre a educação financeira do consumidor.
§ 1º Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor, pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação.
§ 2º As dívidas de que trata o § 1º englobam quaisquer compromissos financeiros assumidos, inclusive operações de crédito, compras a prazo e serviços de prestação continuada. (BRASIL, 2015).
Uma das principais alterações, que se aprovadas, causarão imenso impacto na legislação brasileira, é a que foi remetida ao Estatuto do Idoso, Lei 10.741/ 2003, que acrescenta a seguinte disposição no seu Art. 96 e parágrafo 3º:
Art. 96. [...]
§ 3º Não constitui crime a negativa de crédito motivada por superendividamento do idoso. (NR).
Este artigo representa que, se feita à tentativa por todas as formas administrativas de proteger o consumidor que está tendo seus direitos violados, e estas não forem procedentes, ainda terá uma proteção prevista no âmbito da justiça que configura uma excludente de ilicitude.
Como não há nenhuma lei específica ainda, que prevê a proteção do consumidor idoso superendividado, se este projeto de lei passar a vigorar, significará um grande avanço e uma garantia fundamental aliada aos Órgãos de Defesa do Consumidor, que com certeza poderão dar muito mais suporte no tratamento e principalmente na prevenção de novos casos.
Apesar das inovações propostas pelas alterações citadas anteriormente às legislações, outro fator importante é a conscientização, tanto dos consumidores, como das empresas fornecedoras de serviços, visando sempre observar os dispositivos legais e agir de boa-fé.
Por fim, atendendo as previsões constitucionais aplicáveis à proteção do idoso, é possível também inserir na sociedade, o papel do estado, que de forma atuante, poderá estar investindo em políticas públicas, que ajudarão a melhorar os conceitos e tratamentos direcionados ao consumidor idoso (SCHMITT, 2017).
2.4 O Superendividamento do Consumidor Idoso na Jurisprudência
Em que pese ainda não tendo sido aprovado o projeto de lei supramencionado, os tribunais estão dia a dia julgando conflitos que envolvem o superendividamento, especialmente envolvendo consumidores idosos. Neste tópico analisam-se alguns casos concretos que foram objeto de apreciação judicial.
A seguir, uma jurisprudência utilizada pelo STJ para limitar o desconto a 30% da renda líquida em respeito ao mínimo existencial e a dignidade humana da pessoa.
RECURSO ESPECIAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA. DESCONTO EM CONTA-CORRENTE. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO A 30% DA REMUNERAÇÃO DO DEVEDOR. SUPERENDIVIDAMENTO. PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. Validade da cláusula autorizadora de desconto em conta-corrente para pagamento das prestações do contrato de empréstimo, ainda que se trate de conta utilizada para recebimento de salário. 2. Os descontos, todavia, não podem ultrapassar 30% (trinta por cento) da remuneração líquida percebida pelo devedor, após deduzidos os descontos obrigatórios (Previdência e Imposto de Renda). 3. Preservação do mínimo existencial, em consonância com o princípio da dignidade humana. Doutrina sobre o tema. 4. Precedentes específicos da Terceira e da Quarta Turma do STJ. 5. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL. RES – 1.584.501 – SP. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. 3 ª Turma. Data de Julgamento: 13 out 2016
No processo em questão, pode-se notar que a decisão jurisprudencial, foi no sentido de preservar os princípios do mínimo existencial e o da dignidade humana, de forma a proteger o consumidor, limitando o percentual a ser descontado de sua renda, prevenindo assim o superendividamento e combatendo as abusividades praticadas pelos agentes creditícios aos consumidores hipervulneráveis.
O limite de 30% dos descontos deve ser seguido aplicadamente nos contratos de crédito ao consumidor, e a inobservância deste requisito, será causa de descumprimento de lei.
O relator do voto do processo em questão faz menção direta ao princípio norteador a prevenção do superendividamento:
A questão devolvida ao conhecimento desta instância especial deve ser abordada à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, relacionando-se com o fenômeno do superendividamento, que tem sido uma preocupação atual do Direito do Consumidor em todo o mundo, decorrente da imensa facilidade de acesso ao crédito nos dias de hoje. (STJ, 2016, on-line).
Desse modo, é possível verificar que não havendo ainda uma legislação específica vigente que trata de determinado assunto, as soluções para casos como
