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FORÇAS ARMADAS NA SEGURANÇA PÚBLICA

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Academic year: 2021

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FORÇAS ARMADAS NA SEGURANÇA PÚBLICA: INSEGURANÇA JURÍDICA PERSIStENtE

Haryan Gonçalves Dias* Tulio Endres da Silva Gomes** RESUMO

As ações das Forças Armadas na área da área de segurança pública têm sofrido um incremento significativo nos últimos anos, em número de ocorrências e, também, na intensidade destas. Esse emprego tem por pressuposto jurídico o preconizado na Constituição Federal (CF), em seu artigo 144. A Lei Complementar nº 97/1999 e o Decreto Presidencial nº 3.197/2001 são as grandes bases regulamentadoras do assunto. No entanto, esses pressupostos não são suficientes para amparar e conceder a necessária segurança jurídica às ações das Forças Armadas no âmbito das competências policiais da segurança pública. A Lei Penal brasileira destina-se a verificar condutas típicas praticadas por todo e qualquer agente, independente de pressuposições de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, que só são medidas após o início do processo legal. O Direito Internacional Humanitário (DIH), também chamado de Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) não tem ampla aplicação no âmbito interno e projetos para a sua internalização pioram mais ainda a proteção à legitimidade e à legalidade das ações dos militares em operações na área de segurança pública. É preciso prover segurança jurídica às tropas federais que operam na segurança pública, sob pena de serem os agentes militares protetores dos cidadãos, vítimas de sua própria lei interna. É preciso comprometimento de outros entes públicos ao legislar ou ao interpretar a juridicidade do assunto. Assim, busca-se mostrar, neste artigo, o regime de insegurança jurídica em que operam as Forças Armadas quando atuando na segurança pública e que algo precisa ser feito a respeito. Do contrário, as consequências tendem a ser sempre negativas ____________________

* O autor é Tenente-Coronel do Exército da turma de 1996 da Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN), Especialista em Docência do Ensino Superior pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (2001), Especialista em Supervisão Escolar pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002), Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (2004), Mestre em Ciências Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (2006), Especialista em Gestão da Administração Pública pela Universidade Castelo Branco (2007), Especialista em Direito da Administração Pública pela Universidade Castelo Branco (2009), Especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco (2010), Especialista em Ciências Militares pela Escola de Comando e Estado-Maior do Exército (2014). Atualmente, é instrutor na ECEME. Contato: haryangoncalvesdias@gmail.com; 55 21 99140 4679

** Bacharel em Ciências Militares (AMAN, 1995) e em Direito (Universidade Estacio de Sá, 2003). Mestre em Operações Militares (EsAO, 2003) e Doutor em Ciências Militares (ECEME, 2013). Nomeado Comandante do 20° Regimento de Cavalaria Blindado, em Campo Grande, MS, para o biênio 2019-2020.

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aos militares que atuam na garantia da lei e da ordem, na garantia de votações e apurações eleitorais, na vigilância de fronteiras, em apoio à defesa civil e em outras tantas operações em cooperação e coordenação com agências (OCCA). Além disso, as consequências serão negativas, também, à imagem das Forças Armadas.

Palavras-chave: Segurança pública. Artigo 144 da Constituição Federal. Legitimidade. Legalidade. Forças Armadas.

ARMED FORCES IN PUBLIC SECURITY: PERSISTENT LEGAL INSECURITY

ABStRACt

The actions of the Armed Forces in the area of the security key have undergone a significant increase in the last years, in number of occurrences and in their intensity. Complementary Laws 97/1999 and Presidential Decree 3.197/2001 are the main regulatory bases of the subject. However, these assumptions are not sufficient and are granted to the competent authorities for the actions of the armed forces within the scope of police powers of public security. The Brazilian Penal Law is intended to verify the health conditions practiced by all agents, regardless of pressure of exclusion or guilt, if the legal process measures are taken. International Humanitarian Law (IHL) also drew attention to armed conflict and the management of military actions in the area of public security. The tax of issuing federal troops laws operating in public safety, under penalty of being the military protectors of citizens, is important to their own internal law. It is necessary to commit other public entities to the legislature or to interpret a legality of the subject. Thus, the search is shown in this article, the regime of legal insecurity that functions as Armed Forces when it is applying public security and that things need to be done in respect. Otherwise, decisions tend to be negative for the military, who work to ensure law and order, guarantee polling and election olices, border surveillance, support for civil defense and other operations and cooperation agencies. In addition, as the consequences are also negative, in the image of the Armed Forces.

Keywords: Public security. Article 144 of the Federal Constitution. Legitimacy. Legality. Armed Forces.

LAS FUERZAS ARMADAS EN LA SEGURIDAD PÚBLICA: INSEGURIDAD JURÍDICA PERSISTENTE

RESUMEN

Las acciones de las Fuerzas Armadas en el área de seguridad pública han sufrido un crecimiento significativo en los últimos años, en número de ocurrencias y, también, en su intensidad. Ese empleo tiene por premisa jurídica el que está previsto en la Constitución Federal (CF), en su artículo 144. La ley Complementar n. 97/1999

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y el Decreto presidencial nº 3.197/2001 son las grandes bases reguladoras del asunto. Sin embargo, esas premisas no son suficientes para amparar y conceder la necesaria seguridad jurídica a las acciones de las Fuerzas Armadas en el ámbito de las competencias policiales de seguridad pública. La ley penal brasileña se destina a verificar conductas típicas practicadas por todo y cualquier agente, independiente de presuposiciones de excluyentes de ilicitud o de culpabilidad, que solo son medidas después del inicio del proceso legal. El Derecho Internacional Humanitario (DIH), también conocido por Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA) no tiene amplia aplicación en el ámbito interno y, proyectos para su internalización empeoran aún más la protección a la legitimidad y a la legalidad de las acciones de los militares en operaciones en el área de seguridad pública. Es necesario fomentar seguridad jurídica a las tropas federales que operan en la seguridad pública, bajo el riesgo de seren los agentes militares protectores de los ciudadanos, víctimas de su propia ley interna. Es necesario el compromiso de otros entes públicos al legislar o al interpretar la juridicidad del asunto. De este modo, se busca mostrar, en este artículo, el régimen de inseguridad jurídica que operan las Fuerzas Armadas cuando actuando en la seguridad pública y que medidas necesitan ser tomadas cuanto a eso. De lo contrario, las consecuencias tienden a ser siempre negativas a los militares que actúan en la garantía de la ley y del orden, en la garantía de las votaciones y de los escrutinios electorales, en la vigilancia de las fronteras, en el apoyo a la defensa civil y en otras tantas operaciones en cooperación y coordinación con agencias (OCCA). Además de eso, las consecuencias serán negativas, también, a la imagen de las Fuerzas Armadas.

Palabras chaves: Public security. Artículo 144 de la Constitución Federal. Legitimidad. Legalidad. Armed Forces.

1 INtRODUÇÃO

Cada vez mais, as ações na segurança pública vêm ganhando importância na atuação das Forças Armadas no Brasil. Após a realização de grandes eventos em território nacional, como a Copa do Mundo em 2014 e as Olimpíadas em 2016, viu-se a utilização dessas Forças Federais viu-serem incrementadas em todo tipo de ações que envolviam atribuições mais afetas às Forças Estaduais, conforme preconizado pelo artigo 144 da Constituição Federal (CF). Com a decretação de Intervenção Federal (IF) na segurança pública do Rio de Janeiro, à luz do artigo 34 da Carta Magna, mais ainda essa situação torna-se corriqueira e usual, como forma de atuar-se, pontualmente, em problemas muito mais profundos.

Ocorre que estas ações, apesar de, aparentemente, estarem amparadas legalmente, a verdade é que o estamento jurídico em que se embasam é frágil, sobretudo para os agentes militares federais (Forças Armadas). As suas ações se baseiam na Constituição Federal, em Leis Federais, Decretos e nas chamadas

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Regras de Engajamento. Todos esses arcabouços, entretanto, não são capazes de oferecer ao militar federal atuante na segurança pública, a segurança jurídica de que necessita ao emprego legítimo da força.

Isso se deve ao fato de que o militar se submete à vigência dos mesmos diplomas legais que regulam a segurança pública, no dia a dia no Brasil. Ora, se há a necessidade de uma ação materialmente excepcional, há que se conceder segurança jurídica materialmente de exceção para esses militares. Essa legislação não pode ser apenas formalmente excepcional, sob pena de continuarem as ações dos militares federais, frágeis e sensíveis às imprevisibilidades jurídicas decorrentes das regulamentações juridicamente superficiais, mas politicamente convenientes, que são postas à prova, nos momentos de crise do país.

Dessa forma, busca-se com este breve artigo, mostrar o quão inseguro, juridicamente, é o ambiente em que o militar opera, quando se trata de segurança pública. Ademais, visa mostrar que há soluções simples que poderiam amenizar tal situação, bastando vontade política de se enfrentar juntos todas as autoridades públicas brasileiras, a questão da legitimidade para as Forças Armadas para atuarem na segurança pública.

Para isso, então, este artigo trata, sequencialmente, dos seguintes aspectos que clareiam o tema: os diplomas legais e regulamentares que regulam a matéria; as diferenças de tratamento jurídico em situações de exceção; e as consequências e as possíveis soluções da interação dos primeiros dois tópicos; visualizando o desejável amparo jurídico às ações dos militares nessas ações de segurança pública. Por fim, tem-se a conclusão que traz à tona toda essa fragilidade e que denota a necessidade de mudanças de regime jurídico e de interpretação dele por parte das autoridades do Direito no país.

Assim, passa-se ora ao estudo desse árduo tema, inconveniente no âmbito político, mas real e com consequências complexas e indesejáveis para o militar que opera na segurança pública. Não o enfrentar é deixar o militar à mercê da insegurança jurídica. Ainda que faça o seu melhor, com o regime que o Brasil dispõe, nada lhe garante que não será processado ou que ficará sub judice anos a fio, com consequências em todas as áreas de sua vida.

Inicialmente, há três níveis de estamentos que regulam as ações dos militares das Forças Armadas na Segurança Pública. Primeiramente, a legislação vigente, ou seja, o amparo jurídico estatal a essas ações; depois, os regulamentos das Forças Armadas que regulam a matéria, ou seja, como elas se preparam e adaptam para tais ações; e, por fim, especificamente as regras de engajamento, pois estas permitem dupla interpretação quanto às legitimidades das ações das Forças Armadas nessa seara.

Num segundo momento, há a questão do regime jurídico aplicável, com as nuances do exame dos atos/condutas dos militares e seu enquadramento conforme o Direito Interno ou Externo. E, daí as suas repercussões.

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Derradeiramente, há o que a prática demonstra, que o tempo só vem intensificando a participação das Forças Armadas nesse tipo de ação, qual seja em na segurança pública. Daí a justificar as tentativas de legitimar as ações via medidas administrativas (regras de engajamento), quando o deveriam ser por meio de leis, quiçá com a legitimidade presumida.

2 ASPECtOS CONStItUCIONAIS E LEGAIS

Neste item adentra-se referencial teórico que abrange o tema. Inicialmente, é a Constituição Federal que ampara a matéria. Os artigos 142 e 144 regulam as atuações das Forças Armadas e dos Órgãos de Segurança Pública, respectivamente.

Eis o texto da Carta Magna:

Art. 142 caput. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...]

Art. 144 caput. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. (BRASIL, 1988).

A partir desses pressupostos constitucionais é que começam as interpretações acerca do emprego das Forças Armadas na segurança pública, como se polícia fossem; e, saliente-se, sem poder de polícia (monopólio da violência por parte do Estado, juridicamente legítimo).

Dois são os entendimentos inferidos a partir desses preceitos constitucionais. Primeiramente, as Forças Armadas têm por missão atuarem nas seguintes missões constitucionais: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e garantia da lei e da ordem. A incolumidade das pessoas e a incolumidade do patrimônio não são missões constitucionais das Forças Armadas, mas sim excepcionais, que nascem somente quando esgotadas as forças de segurança pública. Em segundo lugar, apenas as polícias, de caráter preventivo e repressivo, detêm o poder de polícia.

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Além desses dispositivos, há ainda algumas hipóteses que ensejam possibilidades de emprego das Forças Federais nas missões típicas de polícia. Pode-se resumi-las a três situações, quais Pode-sejam a intervenção federal (situação por que passa o estado do Rio de Janeiro), o Estado de Defesa e o Estado de Sítio.

Sob esse prisma, quanto à primeira tem-se que: “Art. 34 caput. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública.” (BRASIL, 1988).

Sobre o Estado de Defesa, tem-se que:

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (BRASIL, 1988).

E, sobre o Estado de Sítio:

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. (BRASIL, 1988).

Observa-se nestes três institutos que, novamente, somente o emprego de Forças Federais é possível em casos de riscos à ordem pública ou à paz social decorrentes de instabilidade institucional, calamidades ou guerra. Apesar disso, tais regras excepcionais decorrem de hipóteses muito mais raras, havendo necessidade de ouvir-se solicitação dos estados da Federação ou dos Poderes, no caso de Intervenção Federal; ou dos Conselhos da República e de Defesa Nacional, nos casos de Estado de Defesa ou de Sítio. Além disso, para se fazerem sentir, há que serem estabelecidas por meio de Decreto Presidencial.

E, apenas para dizer, é possível essas hipóteses ainda não tenham se concretizado no Brasil. Porém, são possibilidades constitucionais que existem e que, se no presente parecem descabidas, quiçá no futuro não o sejam. Basta ver que a Intervenção Federal era algo inimaginável há cerca de poucos anos atrás. Daí

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a serem estas, também, hipóteses de atuação das Forças Singulares na segurança pública.

E é só isso no nível constitucional. Não há nenhuma outra hipótese, nenhum outro amparo, que garanta o emprego legítimo e constitucional das Forças Armadas na segurança pública. Ademais, esses dispositivos não são regulamentadores, mas sim normas gerais, que se fundamentam na própria constituição. Portanto, são constitucionalmente legítimas, mas podem ser constitucionalmente oponíveis, por outras normas de mesma hierarquia e validade (os chamados direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da CF, por exemplo).

Em suma, a regulamentação para as ações em segurança pública já nasce empobrecida na própria Constituição. É com base em leis infraconstitucionais que se deve buscar a resposta ao “como” empregar as Forças Armadas nesse tipo de missão.

No que tange aos dispositivos legais que tratam da matéria, têm-se os seguintes: a Lei Complementar (LC) nº 97, de 9 de junho de 1999, alterada pela LC nº 117, de 2 de setembro de 2004 e LC nº 136, de 25 de agosto de 2010 (dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das FA) e o Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001 (fixa as diretrizes para o emprego das Forças Armadas na Garantia da Lei e da Ordem).

A Lei nº 97/99 é a grande regulamentadora das ações das Forças Armadas na segurança pública. Entretanto, tem-se que ainda não é suficiente à segurança jurídica plena dos agentes federais do Estado (militares) em operações com esse viés.

Em seus artigos 15º a 18º a LC nº 97/99 delineia a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas. Observe-se que trata, neste último caso do emprego (Capítulo V da LC 97), porém ainda em termos de hipóteses, não propriamente quanto ao modus operandi (como).

Assim, num primeiro momento, em seu artigo 15º, afirma:

Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais.

[...]

§2o A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.

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§3o Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.

§4o Na hipótese de emprego nas condições previstas no § 3o deste artigo, após mensagem do Presidente da República, serão ativados os órgãos operacionais das Forças Armadas, que desenvolverão, de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, as ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem.

[...]

§7o A atuação do militar nos casos previstos nos artigos. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal.

(LC 97, 1999).

Este é um dos mais importantes preceitos jurídicos que trata das ações das Forças Armadas na segurança pública. Veja-se que é específico sobre o emprego das Forças Armadas, fazendo alusão à possibilidade de inserção nas competências do artigo 144 da CF, sob forma de atividades tipicamente militares. No entanto, o faz com ressalvas: essa se dará por meio de Decreto; somente quando esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (dos incisos do referido artigo); e deve ocorrer de forma episódica, em área delimitada e por tempo certo.

Importante conceito aí, é o de esgotamento, pois significa a indisponibilidade, a inexistência ou a insuficiência dos órgãos destinados, precipuamente, à segurança pública.

Assim, essas competências são excepcionais, substitutivas às dos órgãos diretamente responsáveis pela segurança pública. Porém, há outras ainda, ditas subsidiárias, complementares às competências dos demais órgãos. São as chamadas: subsidiárias gerais (de todas as Forças Armadas) do artigo 16; e específicas (de cada uma em exclusivo) dos artigos 16-A, 17 e 18.

Eis o texto do artigo 16 da referida Lei:

Art. 16. Cabe às Forças Armadas, como atribuição subsidiária geral, cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa

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civil, na forma determinada pelo Presidente da República. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, integra as referidas ações de caráter geral a participação em campanhas institucionais de utilidade pública ou de interesse social. Art. 16-A. Cabe às Forças Armadas, além de outras ações pertinentes, também como atribuições subsidiárias, preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse, da propriedade, da finalidade ou de qualquer gravame que sobre ela recaia, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as ações de:

I – patrulhamento;

II - revista de pessoas, de veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves; e

III - prisões em flagrante delito.

Parágrafo único. As Forças Armadas, ao zelar pela segurança pessoal das autoridades nacionais e estrangeiras em missões oficiais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, poderão exercer as ações previstas nos incisos II e III deste artigo. (BRASIL, LC 97, 1999).

Assim, como atribuições subsidiárias gerais das Forças Armadas tem-se as ações para o desenvolvimento nacional, para a defesa civil, em campanhas institucionais de utilidade pública ou de interesse social, contra delitos transfronteiriços e ambientais (patrulhamento, revista e prisões), e segurança de autoridades (revista e prisões).

E, como atribuições específicas de cada Força Armada, tem-se aquelas delineadas entre os artigos 17, 17-A e 18 da mesma Lei. Eis os textos:

Art. 17. Cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares:

[...]

V – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e de áreas portuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução.

Art. 17-A. Cabe ao Exército, além de outras ações pertinentes, como atribuições subsidiárias particulares:

[...]

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municipais e, excepcionalmente, com empresas privadas, na execução de obras e serviços de engenharia, sendo os recursos advindos do órgão solicitante;

III – cooperar com órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, no território nacional, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução;

[...]

Art. 18. Cabe à Aeronáutica, como atribuições subsidiárias particulares:

[...]

VI – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução;

VII - preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, de maneira contínua e permanente, por meio das ações de controle do espaço aéreo brasileiro, contra todos os tipos de tráfego aéreo ilícito, com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas, armas, munições e passageiros ilegais, agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes, aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito, podendo, na ausência destes, revistar pessoas, veículos terrestres, embarcações e aeronaves, bem como efetuar prisões em flagrante delito. [...]. (BRASIL, LC 97, 1999).

Assim, essas são outras atribuições em que as Forças Armadas atuam em coordenação com os órgãos públicos, podendo ser, em alguns casos, ações que se confundam com a competência de outros órgãos, no que tange à segurança pública.

Em suma, o artigo 15º preceitua a atuação das Forças Armadas nas competências do artigo 144 da CF, e os artigos 16º e seguintes da LC 97/99 definem outras áreas em que as Forças Armadas podem atuar subsidiariamente. Como subsidiárias, essas ações se dão em um segundo momento, após a dita coordenação ou em cooperação com essas Forças. As ações subsidiárias não têm o mesmo nível de ações de competência originária daquele órgão, são um complemento, por isso mesmo ocorrem quando há “esgotamento” daqueles órgãos.

Essas hipóteses, então, de coordenação ou cooperação, são regulamentadas por uma série de leis sobre assuntos específicos. De fato, elas podem, também, ocupar espaços na segurança pública, que devem ser examinados sobre os mesmos pressupostos constitucionais atinentes ao emprego das Forças Armadas nas competências do artigo 144 da CF.

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Assim, sendo têm-se os seguintes diplomas legais, a saber: a Lei nº 4.737, de 17 de julho de 1965 (institui o Código Eleitoral); a Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979 (dispõe sobre a Faixa de Fronteira); a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências); a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas-Sinarm); a Lei nº 11.473, de 10 de maio de 2007 (dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública); o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (aprova o Código Penal Militar); o Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 (aprova o Código de Processo Penal Militar); o Decreto nº 4.332, de 12 de agosto de 2002, (estabelece normas para o planejamento, a coordenação e a execução das medidas de segurança a serem implementadas durante as viagens presidenciais em território nacional); o Decreto nº 4.411, de 7 de outubro de 2002 (dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas unidades de conservação); o Decreto nº 4.412, de 7 de outubro de 2002 (dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras indígenas); o Decreto nº 5.289, de 29 de novembro de 2004 (disciplina a organização e o funcionamento da administração pública federal, para desenvolvimento do programa de cooperação federativa denominado Força Nacional de Segurança Pública – FNSP); o Decreto nº 7.496, de 8 de junho de 2011 (institui o Plano Estratégico de Fronteiras); e o Decreto Legislativo nº 373, de 25 de setembro de 2013 (Dispõe sobre Política e Estratégia Nacionais de Defesa e Livro Branco de Defesa).

E, ainda, quanto à garantia da lei e da ordem (GLO), tem-se o Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001, que regulamenta as hipóteses de uso das Forças Armadas na segurança pública. Eis os trechos atinentes às atribuições na segurança pública:

Art. 3º Na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico.

Parágrafo único. Consideram-se esgotados os meios previstos no art. 144 da Constituição, inclusive no que concerne às Polícias Militares, quando, em determinado momento, indisponíveis, inexistentes, ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.

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Art. 4º Na situação de emprego das Forças Armadas objeto do art. 3o, caso estejam disponíveis meios, conquanto insuficientes, da respectiva Polícia Militar, esta, com a anuência do Governador do Estado, atuará, parcial ou totalmente, sob o controle operacional do comando militar responsável pelas operações, sempre que assim o exijam, ou recomendem, as situações a serem enfrentadas. (BRASIL, DL 3897, 2001). De certa maneira, o Decreto 3.897/01 regula a maneira de atuação das Forças Armadas na segurança pública, ao dizer que podem desenvolver ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, porém sem especificar as garantias jurídicas aos militares federais atuantes nessas condições.

Além disso, por se tratar de um Decreto e não de uma Lei, questiona-se a sua validade e eficácia temporal, visto não passar ao jugo do Congresso Nacional e de suas casas. Os decretos, na teoria jurídica servem para preceitos administrativos e executórios, não propriamente, para regulamentar matérias.

Vistas todas as hipóteses de emprego das Forças Armadas em ações subsidiárias e em GLO, sob o regime jurídico de Decretos, observa-se que no Brasil esta é uma prática comum e reveladora, mais ainda, de questionamentos quanto à legitimidade dos amparos legais, pois que não submetidos aos processos de emanação legislativas.

Vê-se então, em termos de Constituição e de Leis, paira ainda a insegurança jurídica às ações dos militares, em toda a temática da segurança pública, particularmente em GLO e em outras ações subsidiárias.

Há que se ver, então, como as Forças Armadas vêm trabalhando a questão. O Exército Brasileiro (EB) é o que é a Força Singular que tem mais experiência no emprego nesses tipos de operações.

3 REGULAMENtOS DAS FORÇAS ARMADAS, COM FOCO NO EXÉRCItO BRASILEIRO (EB) Diversos manuais e regulamentos internos tratam (e trataram) do assunto, ao longo do tempo. O número de mudanças e atualizações, inclusive de nomes, por certo, só vem a revelar a tentativa de enquadrar-se em dispositivos legais que não permitem a perfeita adequabilidade entre as suas finalidades e os passos (como) para lá se chegar.

A título de comentários iniciais, no passado tratava-se do tema inserto dentro do que era conhecido como controle de distúrbios civis. Depois disso, passou-se a tratar da garantia da lei e da ordem, com diferenciações entre operações de pacificação (quando em estado de exceção) e operações de apoio aos órgãos governamentais (em GLO ou em outras ações subsidiárias) (DIAS, 2014).

Mais recentemente, no entanto, o EB passou a chamar todas essas ações como insertas nas Operações de Cooperação e Coordenação com as Agências

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(ACCO). Parece muito mais acertada tal solução, pois as diferenciações anteriores, de nomenclaturas internas da Força, nada tinham a facilitar em termos de entendimento para a sua aplicabilidade no terreno. Muito mais às limitações ao emprego e em termos de segurança jurídica se davam pelas limitações do regime jurídico.

Da mesma forma, além dessa base legal citada, os seguintes Regulamentos Militares do Ministério da Defesa (MD) e do Exército Brasileiro (EB) servem de referência a essas operações, quais sejam: O Exército Brasileiro (EB20-MF-10.101), 1ª Edição, 2014; Doutrina Militar Terrestre (EB20-MF-10.102), 1ª Edição, 2014; Operações (EB70-MC-10.233), 5ª Edição, 2017, que revogou o Manual de Operações (EB20-MF-10.103) 4ª Edição, 2014; Operações em Ambiente Interagências(EB20-MF-10.201), 1ª Edição, 2013; Garantia da Lei e da Ordem (MD 33-M-10), 2ª Edição, 2013; o manual de Operações de Paz (MD 34-M-02), 3ª Edição, 2013; o manual de Operações de Pacificação (EB20-MF-10.217), 1ª Edição, 2015; e mesmo o antigo Manual de Garantia da Lei e da Ordem (C85-1), 2ª Edição, 2010.

Assim que, atualmente, é o manual Operações, que regula a matéria de modo geral, não havendo ainda, a edição de um manual de cooperação e coordenação com as agências em GLO. Por isso mesmo, permanece sendo usado o anterior manual de GLO do EB e todos os outros supracitados, que permanecem em vigor, provando que as mudanças internas, em verdade, nada interferem na Legislação. Ocorre sim, o contrário; daí a preocupação e a insegurança jurídica constante.

E, vale dizer aí, que o Manual de Operações, de 2014 para 2017, mudou o tratamento das chamadas operações básicas, tratando, na sua versão mais moderna e em vigor, não mais como tipos distintos às ações de pacificação e de apoio aos órgãos governamentais (e estas divididas em GLO e ações subsidiárias), mas colocando todas sob o conceito mais abrangente de Operações de Cooperação e Coordenação com Agências, que são:

[...] operações executadas por elementos do EB em apoio aos órgãos ou instituições (governamentais ou não, militares ou civis, públicos ou privados, nacionais ou internacionais), definidos genericamente como agências.

[...] a liberdade de ação do comandante operativo está limitada pela norma legal que autorizou o emprego da tropa. Assim, o emprego é episódico, limitado no espaço e tempo.

[...]São elas:

a) garantia dos poderes constitucionais; b) garantia da lei e da ordem;

c) atribuições subsidiárias;

d) prevenção e combate ao terrorismo; e) sob a égide de organismos internacionais;

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g) outras operações em situação de não guerra. (BRASIL, OPERAÇÕES, 2017).

Assim sendo, observa-se que todas as operações antes vistas sob o escrutínio de Leis esparsas, hoje são tratadas dentro de uma temática no Exército, qual seja a das Operações de Cooperação e Coordenação com as Agências (OCCA). Este é uma evolução em termos doutrinários, pois firma os entendimentos em uma base única, evitando diferenciações que mais tendiam a confundir o militar em operações. Ora, a segurança pública pode ser vista de maneira mais uníssona, facilitando o emprego de todas as Forças Armadas em um mesmo contexto jurídico.

Nesse ínterim, em que pese serem os regulamentos uma forma de proceder em ações na segurança pública, eles servem-se da legislação, não a modificam, nem a regulamentam. Daí, tendem a continuar levando as Forças Armadas a atuarem num limbo jurídico, onde tentam, com muito esforço, adequarem-se à Legislação e buscarem normatizações que lhes prestem a esse desejável caráter de legalidade e legitimidade.

É nesse contexto que vêm ganhando força as inúmeras tentativas de estabelecer-se a segurança jurídica das operações na segurança pública por meio de regulamentação administrativa. Diga-se, esta, juridicizada. Porém, o que dá essa característica e legitima o emprego das Forças Armadas nos termos do artigo 144 da CF é, deve ser, uma Lei.

Dessa forma, é que surgem as regras de engajamento, como solução, não pela causa, mas pela consequência, dos problemas decorrentes da insegurança jurídica originária. Assim, vai se explicar, a seguir, justamente o ponto crucial da abordagem das regras de engajamento.

4 REGRAS DE ENGAJAMENtO

As regras de engajamento surgiram como uma necessidade, uma medida saneadora às dúvidas quanto a procedimentos a serem adotados pelos militares em operações no contexto da segurança pública, principalmente, GLO.

Nesse contexto, há que se observar um exemplo básico desse tipo de regra. Aqui, vai-se utilizar como exemplo as Regras de Engajamento para a Operação da Força de Pacificação no Rio de Janeiro (Diretriz Ministerial nº 15/2010, de 04 dez. 10). Utiliza-se este exemplo, por ter sido a primeira vez que sólida regulamentação tratou da matéria, tendo sido, inclusive, intensamente debatida com autoridades judiciárias.

Essas regras de engajamento trazem consigo fundamentos e conceitos que direcionam o emprego das Forças Armadas na segurança pública. Na sequência, passa a enumerar as condutas exigidas ou permitidas aos agentes militares federais, ao tratar das regras de caráter geral, regras para a utilização da força, regras para a utilização do armamento e regras de caráter específico.

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Assim, têm-se algumas, como exemplos:

“REGRAS DE CARÁtER GERAL

a. A segurança das Comunidades [...] será desenvolvida em uma situação de normalidade institucional [...]

b. Nenhum cidadão deverá ser considerado ou tratado como inimigo.

c. O uso da força só é aceitável no cumprimento de tarefas amparadas na legislação brasileira [...]

d. A força deverá ser empregada quando esgotadas outras ações e na medida necessária ao estrito cumprimento da missão. e. Em todas as situações, antes de empregar a força, a tropa deverá usar medidas de dissuasão [...]

f. Havendo necessidade do emprego da força, esta deverá ser usada de forma proporcional à ameaça, [...]

g. Sempre que possível, filmar ou fotografar as ações realizadas para permitir a identificação dos oponentes [...]

h. Em operações de controle de distúrbios não poderá ser empregada munição de festim com o objetivo de intimidar as forças adversas.

i. Os comandos subordinados deverão dedicar especial atenção ao detalhamento e à descrição das situações que possam constituir ameaças concretas [...]

j.Poderá ser autorizada a cobertura jornalística [...]

k. A fração empregada deverá cumprir a missão, a despeito das dificuldades ou da complexidade da operação, para evitar a perda de credibilidade da Força de Pacificação.

l. Em todas as ocasiões, antecedendo ao emprego da força, a Força de Pacificação deve usar, ao máximo, medidas de dissuasão [...].

m. O emprego de munição real só poderá ser feito como último recurso, para a proteção individual dos integrantes da Força de Pacificação, das instalações sob responsabilidade da Força de Pacificação e dos indivíduos e/ou bens [...].

n. Mesmo quando houver necessidade do uso da força para o cumprimento da missão, a ação necessária não poderá atentar contra a dignidade do ser humano.

o. A população deverá ser tratada com urbanidade e respeito. [...]

REGRAS PARA A UtILIZAÇÃO DA FORÇA

a. As frações empregadas poderão, cumprindo determinação explícita dos Comandantes de Fração, e atendendo aos preceitos legais vigentes, empregar a força, proporcionalmente à agressão, para:

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[...]

d. O uso da força, último recurso, só deve ser feito depois de esgotadas todas as possibilidades de negociação e deve ser proporcional à ameaça ou situação encontrada.

e. Em todas as situações, sempre que possível, deve-se seguir a seguinte sequência de ações:

1) alertar verbalmente, empregando alto-falantes, se for o caso;

2) negociar;

3) realizar demonstrações de força, priorizando o princípio da massa;

4) empregar formações de controle de distúrbios;

5) usar armas não letais – lançar gás lacrimogêneo, água e granadas de efeito moral;

6) atirar com munição especial – projétil de borracha; e 7) executar tiros de advertência (exemplo, tiros para o alto). f. Empregar sempre a força mínima nas ações.

REGRAS PARA A UtILIZAÇÃO DO ARMAMENtO

a. O emprego do armamento deve atender os requisitos de proporcionalidade e de necessidade.

b. A Força de Pacificação deve atuar com as armas alimentadas e travadas.

c. O emprego de munição real só deve ser feito diante de caracterização de ato hostil que represente grave ameaça à integridade física dos integrantes da Força de Pacificação e/ou da população, sempre como último recurso.

d. A fração da Força de Pacificação só realizará “fogo” mediante ordem do seu Comandante, ou em legítima defesa própria ou de terceiros, indubitavelmente caracterizada, devendo:

1) executar tiros de advertência (exemplo, tiros para o alto), se possível em locais visíveis pela força adversa, de forma a intimidá-la;

2) atirar somente na direção do oponente claramente identificado;

3) buscar ferir e não matar o oponente;

4) direcionar os tiros para os membros inferiores dos oponentes, com o objetivo de incapacitá-los, ou para o motor/pneus do veículo;

5) tomar todas as precauções razoáveis para não ferir qualquer outra pessoa além do oponente;

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quando o oponente houver cessado a ameaça;

7) realizar disparos sempre tiro a tiro (fogo automático só como último recurso).

e. Emprego de armas não letais [...]

a) Em operações na situação de normalidade as Força de Pacificação deverá dar preferência à aplicação de meios não letais, antes de fazer uso das armas de fogo letais. b) As regras de engajamento não deverão tolher o direito do integrante da Força de Pacificação de proteger sua vida com força letal, quando necessário.

c) Quando for inevitável o emprego de armas, sejam letais ou não letais, o integrante da Força de Pacificação deverá considerar três grupos de pessoas, sob o enfoque da segurança e preservação, na seguinte ordem decrescente de prioridade: a população em geral; a sua pessoa e a sua tropa; e a força adversa.

d) A Força de Pacificação não poderá representar mais riscos para a população do que as forças adversas. 1) Regras de caráter geral para uso de arma não letal. a) No caso de munições que lançam projéteis de borracha, a visada deverá ser feita, preferencialmente, no centro do corpo, em grandes áreas musculares e, se possível, nos membros inferiores. A cabeça e o pescoço deverão ser evitados.

b) Quando o objetivo for dissuadir oponentes, deverão ser efetuados disparos na altura dos joelhos.

c) Deverá ser evitado o disparo de projéteis de borracha em pessoas postadas em locais altos [...]

d) Deverão ser respeitadas as distâncias mínimas previstas nos respectivos manuais técnicos das armas não letais empregadas.

e)O emprego da granada de gás lacrimogêneo deverá observar as seguintes medidas de segurança básicas: (1) direção e velocidade do vento deverão ser favoráveis à fração;

(2)o lançamento direto sobre pessoas deverá ser evitado;

(3)o acionamento das munições deverá ocorrer no nível do solo;

(4)a existência de escolas e hospitais nas proximidades deverá ser considerada;

(5)a existência de rotas de fuga deverá ser observada; (6)a utilização de gás contra idosos, gestantes, crianças e portadores de deficiência deverá ser proibida, quando

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estiverem isolados, e evitada, se possível, quando se confundirem com uma turba de oponentes;

(7)a utilização do gás deverá ser feita com prudência, especialmente quando se tratar de recintos pequenos, de difícil circulação ou áreas confinadas; e

(8)a utilização em dias chuvosos ou úmidos, bem como simultâneo com jato d’água deverá ser evitada.

f)Não aplicar golpes de tonfa ou cassetete em pontos vitais do corpo humano, priorizando as dobras e articulações dos membros inferiores.

g)Não empregar armas e munições não letais contra crianças, gestantes e idosos.

f. Emprego de armas letais

1) Armas letais deverão ser usadas contra forças adversas que estejam utilizando arma de fogo. O disparo deverá ser realizado com precisão em alvos claramente definidos como hostis.

2) Em situação de legítima defesa, ainda que contra oponente que não esteja utilizando arma de fogo, desde que caracterizada a proporcionalidade e a moderação dos meios utilizados.

3) Ao utilizar o armamento letal, a fração deverá ter a preocupação de poupar a vida do oponente, alvejando-o em parte do corpo com menor risco de morte (membros inferiores).

4) A fração deverá cessar fogo imediatamente, caso o oponente pare de atirar e se renda. A integridade de bens e pessoas deverá sempre ser considerada antes da execução do tiro, porém esse fator não deverá impedir a ação defensiva.

5) O simples porte de arma branca não ensejará o engajamento pelo fogo por parte da fração. Caso o oponente invista agressivamente com arma branca em punho contra o integrante da Força de Pacificação, este deverá dissuadir o oponente com baioneta calada. l) A coerção verbal deverá ser empregada ao máximo, visando evitar a utilização do armamento.

REGRAS DE ENGAJAMENtO ESPECÍFICAS

a. [...] todos os integrantes da Força de Pacificação, deverão conduzi-las durante o decorrer da operação. b. Em qualquer situação de risco, a Força de Pacificação deverá, inicialmente, manter uma atitude própria de segurança.

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alguma, deverão atirar em alvos distantes e situados em locais movimentados que possam oferecer riscos para a população em geral.

[...]” (grifo nosso) (RE, 2010)

A partir das regras citadas, verifica-se, claramente, que quase todas as enunciações buscam a eficácia similar àquela das normas constitutivas (ou constitutivas positivas) (PONTES DE MIRANDA, 1970), ou ainda, aquilo que se convencionou chamar de obrigações de fazer no direito civil (GONÇALVES, 2011). Nesses casos, embora, aparentemente, sirvam à proteção do agente executor; servem, na verdade, como limitadoras às condutas dos agentes do Estado, que só tem o espaço de cada item para o seu agir, sob pena de infringirem os dispositivos e ficarem suscetíveis à ação penal.

Exemplo claro é a regra f. 5), acima, que manda usar a baioneta para a defesa contra arma branca. Ora, não se trata de proporcionalidade estrita apenas, mas de poder agir licitamente. Neste exemplo, agir licitamente, seria poder usar o armamento de que se dispõe, para fazer cessar a agressão iminente e injusta. A proporcionalidade deveria estar no potencial de cessação da ação hostil. E, agrava isso, a ordem sequencial, que impõe ao não seguimento, à presunção criminosa.

O mais seguro, nesse caso, seria utilizar-se normas similares às desconstitutivas (ou constitutivas negativas), e que obrigassem somente o não fazer. Dessa forma, o leque de ações possíveis seria amplo, restringindo somente o que expressamente indicado. Muito mais difícil, neste caso, incorrer-se em ilegalidades ou irregularidades.

Eis o exemplo que bem demonstra isso, em Orleans e Bragança (2017, p. 44-45), ao comparar trechos da Constituição americana com a brasileira:

Um ponto-chave para se ressaltar é como o espírito e as convicções dos constituintes estão presentes na ‘letra’, na forma como as leis são redigidas. A Constituição norte-americana, por exemplo, reconhece que o indivíduo detém direitos naturais de livre expressão. Em artigo reflete essa premissa e postula que ‘o Congresso não passará nenhuma lei que venha a limitar a liberdade de expressão’. Em contraste com essa forma de apresentar um dos direitos individuais, a Constituição brasileira estabelece ‘é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação.’ Ficou implícita a premissa dos constituintes de 1988 de que cabe ao Estado brasileiro estabelecer esse direito natural como sendo ‘livre’.

Ou seja, ainda que pareçam proteger os militares em suas ações, as regras de engajamento podem fazer, justamente, o contrário, isto é, obrigá-los a agir num

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limite estrito e sequencial de ações, sem flexibilidade de emprego, onde qualquer escape pode ser interpretado como fato típico e ilícito, e criminoso, portanto.

A sequência de sete ações para as regras de utilização da força, ou para as regras de utilização do armamento dão um limite estreito à ação legal do militar. Agindo fora delas incorre em tipificação penal, onde a presunção legal é de que o desvio implica crime. Há que se provar a inocência. As excludentes de ilicitude e de culpabilidade há que serem, sempre, provadas pelo agente.

Do contrário, as normas desconstitutivas, ensejariam um grande número de condutas lícitas, onde somente a negação cometida implicaria possível incriminação, a ser provada por quem alega. O exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever, excludentes de antijuricidade, é a regra. Essa é a interpretação conforme a maioria dos juristas, a destacar Pontes de Miranda (1970, p. 32). Assim, também Marinoni (2006) e Oliveira (2006).

Apenas como observação, vale ressaltar que não se está a criticar as regras de engajamento, pois elas são o que foi possível as Forças Armadas fazerem, a fim de mostrar um caminho para seus homens no dever de agir. A crítica, em verdade se faz para exaltar o fato de que a iniciativa de regulação deveria decorrer de lei, as quais deveriam dizer tão somente o que não fazer.

Tendo visto, então, esses aspectos das regras de engajamento, parte-se para uma rápida passagem sobre a questão das opções jurídicas processuais quanto às ações que envolvem militares em operações com foco na segurança pública. 5 COMPEtÊNCIA PARA JULGAR

A competência para julgar é outro ponto importante no que se refere às ações praticadas pelos militares das Forças Armadas quando atuando nos termos do artigo 144 da Constituição Federal.

Inicialmente, toda e qualquer ação de militar federal ocorrida sob o regime jurídico interno era da competência da Justiça Militar Federal, nos termos do Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Eis o dispositivo:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

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c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, usa armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal.

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. (BRASIL, CPM, 1969)

Daí especial atenção cabe ao artigo 9º, inciso II, alínea c. O dispositivo deixava à Justiça Militar da União a competência para julgar crimes dolosos praticados por militar contra civil.

Porém, com advento da Lei Federal nº 9.299, de 07 de agosto de 1996, essa competência para julgar passava à Justiça Comum. Eis a redação que explicita essa modificação:

Art. 9° [...] II [...]

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comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

[...]

f) revogada. [...]

III [...]

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.”

É notório, assim, que a partir dessas sutis modificações, os crimes praticados por militar contra civil, ainda que em razão da função, quando dolosos contra a vida, tiveram a competência para julgar modificada, passando ora à da Justiça Comum.

Há duas observações a serem feitas quanto ao disposto na redação decorrente da Lei 9.299. Primeiramente, o tratamento dado ao militar poderia ser interpretado como mais rígido, pois que há, na Justiça Militar, apenas dois graus julgamento ou instâncias, enquanto na Justiça Comum há três. No entanto, ocorreu que, na justiça Comum, o julgador passou a ser o juiz togado ou, quiçá, o Tribunal do Júri, o que remete a um julgamento mais afeto à satisfação das massas populares, em detrimento do exercício da função de natureza militar. Assim, os militares atuando em razão da função, quando agissem contra um meliante civil, estariam submetidos a uma segurança jurídica tênue, sujeita às paixões do próprio juízo singular, mais alheio à condição de militar do agente, ou dos julgadores civis não técnicos (jurados).

Somente em 2017, com o advento da Lei Federal nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, é que essa situação retornou à competência da Justiça Militar da União. Eis o texto legal:

Art. 9º [...]

II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

[...]

§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. (Parágrafo único acrescido pela Lei nº 9.299, de 7/8/1996,convertido em §1º e com redação dada pela Lei nº 13.491, de 13/10/2017)

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I - do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

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II - de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III - de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

a) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código

Brasileiro de Aeronáutica;

b) Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999; c) Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 -

Código de Processo Penal Militar; e

d) Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código

Eleitoral (BRASIL, Parágrafo acrescido pela Lei nº 13.491, de 13/10/2017).

Observe-se que, apesar de os crimes dolosos contra a vida permanecerem na competência do Tribunal do Júri, faz-se uma exceção, em razão da função exercida pelo militar, a qual devolve a competência à Justiça Militar Federal. A partir desta lei, os delitos praticados por militar contra civil, ainda que dolosos, passam à competência da Justiça Comum, novamente. Isso se dá, sobretudo naqueles casos em que o crime se dá em razão da função ou atividade de natureza militar realizada pelo agente federal. Particularmente, em termos de segurança pública, isso ocorreu com os delitos praticados nos termos do Código Brasileiro de Aeronáutica, nas ações subsidiárias da Lei Complementar nº 97 e nas ações decorrentes do Código Eleitoral.

Ou seja, observa-se que a competência passou da Justiça Militar para a Justiça Comum Federal, e desta retornou para a Justiça Militar, com o intuito de preservar as ações dos militares federais em GLO e nas demais atividades subsidiárias sob competência de julgadores afetos ao entendimento do exercício da atividade militar.

Diante dessas informações, cabe ora, ressaltar como se articulou o EB, ao longo dos anos, com a legislação em vigor e com as citadas mudanças no tratamento das ações no âmbito geral da segurança pública, artigo 144 da CF.

6 APLICABILIDADE DA LEI PENAL

De abordagem simples, mas importante, é a questão do regime de Direito público aplicável aos casos de emprego das Forças Armadas nos termos do artigo 144 da CF. Cumpre dizer que se trata de aplicação pura e simples da lei penal interna em vigor no Brasil, atualizada pelo fato de que a competência retornou à Justiça Militar da União.

No entanto, sob a ótica processual, há duas considerações a se fazer. Primeiramente, o regime jurídico aplicável do âmbito penal interno prevê a tipicidade dolosa ou culposa, tendo as exceções excludentes que serem provadas.

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Considerando, então, crime com o ato típico, ilícito e culpável (teoria do crime majoritária no Brasil).

Assim, temos, segundo o Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1968, e o Código Penal Comum, Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro

de 1940, de maneira geral, as seguintes excludentes de ilicitude e de culpabilidade (FERREIRA, 2008):

Excludentes de Ilicitude: o estado de necessidade (sacrifício de um bem jurídico penalmente protegido, visando salvar de perigo atual e inevitável direito próprio do agente ou de terceiros, desde que no momento da ação não for exigida do agente uma conduta menos lesiva, em situação de perigo atual não causada de forma voluntária pelo agente e desde que haja inexistência do dever legal de enfrentar o perigo); a legítima defesa (ação praticada pelo agente para repelir injusta agressão a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios necessários com moderação); o estrito cumprimento de dever legal (cumprimento estrito da ordem sem excesso, por agente público, existência prévia de um dever legal proveniente de norma jurídica ou de ato administrativo infra legal, desde que tenham sua base na lei ou em decisões judiciais, consciência por parte do agente de que pratica o ato em cumprimento de dever legal a ele incumbido); o exercício regular de direito (direito garantido por lei, regularidade da ação do agente nos limites impostos pelo ordenamento jurídico e conhecimento de que age pelo direito); e o livre e eficaz consentimento do ofendido (exclui a vontade); e

Excludentes de culpabilidade: a imputabilidade (menoridade, doença mental ou desenvolvimento mental retardado, embriaguez completa por caso fortuito ou força maior); potencial consciência sobre a ilicitude do fato (erro de proibição inevitável; e inexigibilidade de conduta diversa (coação moral irresistível, obediência hierárquica).

Veja-se, o tratamento dado às excludentes sob a ótica do CPM (1969): Relação de causalidade

Art. 29. [...] Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[...]

Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade

[...] Erro de direito

Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis. Erro de fato

Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância

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de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.

Erro culposo

1º Se o erro deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo.

Erro provocado

§ 2º Se o erro é provocado por terceiro, responderá este pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso.

Erro sobre a pessoa

Art. 37. Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. [...]

erro quanto ao bem jurídico

§ 1º Se, por erro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico diverso do visado pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime culposo.

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Coação irresistível

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;

Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

Coação física ou material

Art. 40. Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material.

Atenuação de pena

Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b, se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena.

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Exclusão de crime

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento do dever legal; IV - em exercício regular de direito.

Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

legítima defesa

Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Excesso culposo

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.

Excesso escusável

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Excesso doloso

Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

E, do CP (1940):

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

[...]

erro sobre elementos do tipo

(27)

crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Embora as semelhanças sejam consideráveis entre o CPM e o CP, no que se refere às excludentes, cabe mostrá-las a fim de identificar a que casos se poderia interpretar a ação do militar federal na segurança pública, como forma de defesa no pós-delito.

Ora, em ordem de gradação, quanto às excludentes de ilicitude, todas poderiam ser alegadas. Pode-se verificar que o estrito cumprimento do dever legal é a causa mor de exclusão da ilicitude, pois é neste sentido que age o militar federal, seja por ordem da CF, por Decreto Presidencial de GLO e ordem administrativa baseada decorrente, ambos com base no artigo 144 da CF. Ainda, o exercício regular de direito

Imagem

Figura 1 – número de Operações do eB em Garantia da lei e da Ordem de 1988 a 2018
Figura 2 – Número de Operações do EB em GLO de 1988 a 2018, por Comando  Militar de Área

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