A análise dos fatos materiais que deram ensejo ao surgimento do precedente judicial assume importância não apenas para a compreensão da ratio decidendi, mas também para se determinar o âmbito (ou extensão) de aplicação de um determinado precedente judicial. Sobressai, para fins de estudo deste segundo aspecto, as formas pelas quais os fatos materiais do caso possam ser classificados e a utilização que se faz destas classificações para a análise dos fatos materiais do caso futuro ao qual se pretende aplicar o precedente.
Frederick Schauer apresenta o seguinte caso: uma decisão que permite a não realização de um exame por um estudante que foi ao velório de seu irmão pode servir de precedente para um futuro caso referente a velório de um primo de outro estudante? Trata-se de saber se há uma preexistente “categoria linguística ou social” que irá agrupar irmãos e primos juntos para uma mesma finalidade e, se existe, qual efeito a existência daquela categoria terá nos futuros julgadores. Se não há uma categoria mais ampla de assimilação, não haverá maiores riscos de que a decisão tomada hoje (não realização de exame devido ao falecimento de irmão do aluno) seja considerada amanhã como um precedente que é visto como indesejável e distinto da hipótese futura (sua aplicação ao caso de pedido de não realização do exame devido ao falecimento do primo do estudante). O julgador futuro terá de decidir quanto à possível assimilação dos casos em julgamento sob a mesma categoria identificada nos fundamentos do precedente.107
Schauer procede à analogia entre o nominalismo e a teoria jurídica chamada
“realismo”. O nominalismo (teoria oposta ao naturalismo), não compreende o mundo como objeto de subdivisões naturais, mas sim demarcado por rótulos artificiais contingencialmente atribuídos pelas pessoas, pelas culturas e pela linguagem. No âmbito jurídico, os realistas (ligados à teoria do nominalismo) veem os precedentes invariavelmente suscetíveis de qualquer classificação que melhor se adaptem ao resultado que os juízes querem atingir. Assim, por exemplo, restrições ao nazismo e
107 “The question is whether there is some preexisting linguistic or social category that will group siblings and cousins together for some purposes, and, if so, what effect the existence of that category would have on the future decisionmaker's decision”. (SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, Stanford, vol. 39, nº 3, fev. 1987, p. 585)
restrições ao socialismo podem ser agrupados juntos sob a rubrica geral “censura”
se a teoria de liberdade de expressão adotada pelo juiz condena restrições tanto à expressão dos nazistas quanto dos socialistas. Mas se o juiz ideologicamente apoia os socialistas mas não os nazistas, então uma diferente classificação – restrições sobre expressão racista, por exemplo – autorizaria o juiz a construir uma diferenciação normativa entre os dois casos. Essas classificações alternativas estão sempre disponíveis, de acordo com os realistas, e permitem ao julgador moldar os precedentes de acordo com as necessidades do presente.108
Naturalistas e nominalistas debatem a questão se as categorias do mundo se nos apresentam relativamente imutáveis ou se elas são em grande medida produtos da mente e linguagens de uma cultura particular. O debate no contexto do precedente judicial é paralelo mas em um nível diferente. A questão não é saber se há categorias imutáveis do mundo. Mas se as categorias usadas ao se decidir estão totalmente sob controle do julgador ou do ambiente decisional nos quais o julgador opera, ou ainda se as categorias de alguma maneira resistem de serem moldadas pelos julgadores.109
Juízes, continua Schauer, em pretendendo confiar em precedentes, pressupõem certas regras de relevância, e essas regras de relevância são inquestionavelmente contingentes e sujeitas a mudança. Mas se essas regras de relevância têm sua origem a partir de um ambiente linguístico e social mais amplo, seria um equívoco considerá-las contingentes dentro da subcultura jurídica. Para Schauer, há uma profunda diferença entre contingência absoluta e contingência relativa das decisões disponíveis dentro de um ambiente particular, como o jurídico.
Regras jurídicas de classificação são como passageiros sentados em um trem. De uma maneira importante os passageiros estão se movendo, mas de uma maneira igualmente importante os passageiros ainda estão sentados.110
Quanto mais ampla for a classificação sob a qual o julgador enquadrou um fato ou um conjunto de fatos, suas conclusões se aplicarão a um conjunto maior de casos similares, de forma que a eficácia vinculante do precedente aos casos
108 “And if we in the present could so easily mold the past to conform to our current desires, then so too would the present be malleable in the hands of our successors”. (Ibid., p. 583)
109 Ibid., p. 584.
110 “Legal rules of categorization are like passengers sitting on a train. In an important way the passengers are moving, but in an equally important way the passengers are sitting still”. (Ibid., p. 586)
similares futuros será mais forte.111 Nas palavras de Schauer, no nível no qual se desenvolveu as práticas do precedente judicial, a força das normas do precedente será refletida na generalidade das classificações sobre as quais as decisões são feitas.112
A identificação dos fatos materiais considerados pelo precedente assume grande importância, portanto, não apenas para a identificação da ratio decidendi, mas também para a promoção da similitude fática entre o precedente e o caso sob julgamento.
A demonstração da similitude fática entre o precedente judicial e o caso em julgamento deve ser realizada na fundamentação da decisão: o fundamento fático consiste na descrição do caso individual e a constatação de que esse caso individual é uma instância de um certo caso genérico, isto é, que o caso individual tem uma propriedade que se encontra exigida por um determinado caso genérico.113
Vejamos um exemplo. Em Donoghue v. Stevenson [1932], a House of Lords decidiu acerca da responsabilidade civil de um fabricante de cerveja (ginger beer) a um consumidor final (sem que houvesse um contrato imediato entre o fabricante e o consumidor) que encontrou um caracol (snail) em decomposição dentro da garrafa.
O caso foi julgado em favor do consumidor por três votos contra dois. Na fundamentação da decisão, Lord Atkins fez referência à expressão “fabricante de produtos” (manufacturer of products). Quatro anos depois, em Grant v. Australian Knitting Mills [1936], alegou-se que o precedente firmado em Donoghue v.
Stevenson somente poderia ser aplicado em casos envolvendo fabricante de alimentos e bebidas. Tentou-se, assim, estreitar a abrangência da categoria
“produtos”, de forma que pudesse abranger apenas a produção de produtos alimentícios e bebidas. Com isso, restringir-se-ia a aplicação do precedente, de forma a não aplicá-lo em Grant v. Australian Knitting Mills, que envolvia um fabricante de roupas íntimas (underpants) em cujo processo de produção foi incluído uma quantidade excessiva de enxofre, causando dermatite no consumidor. Mas ao
111 “In other words, if the conclusions of one case apply to a sweepingly broad set of analogies (and encourage decisionmakers to make such analogies), then the constraints of precedent are likely to be substantial”. (Ibid., p. 591)
112 “At the level at which we create the practices of precedent, the strength of the norms of precedent will be reflected in the generality of the categories in which decisions are made”. (Ibid., p. 595)
113 BULYGIN, Eugenio, op. cit., p. 13, que expressamente denomina esta atividade de “subsunção”.
julgar o caso, a House of Lords entendeu que a expressão “produtos”, utilizado na ratio decidendi no caso Donoghue v. Stevenson por Lord Atkins abrangia, além de produtos alimentícios e bebidas, também outros produtos manufaturados.114 Houve, assim, um alargamento na compreensão da categoria “produtos”, utilizado no precedente invocado, mas cujo âmbito de aplicação somente veio a ser fixado em caso futuro. Com aquele alargamento, aumentou-se o âmbito de aplicação do precedente, que restou fortalecido.
Entretanto, quando a ratio decidendi está constituída de classificações mais amplas (como, no caso, o termo classificatório “produtos”), os tribunais inferiores possuem mais espaço para restringir a aplicação do precedente, realizando o distinguishing ao considerar que o fato material do caso em julgamento (instant case) não é similar (isto é, não se enquadra no termo classificatório utilizado pelo precedente) aos fatos materiais considerados no precedente.115
Quando um precedente utiliza-se de termos classificatórios muito amplos, sua abrangência é, igualmente, mais ampla, abrangendo um número maior de casos;
mas ao mesmo tempo confere maiores possibilidades para as instâncias inferiores realizarem o distinguishing, enfraquecendo-o. É a interpretação que se faz do precedente judicial, pelos julgadores futuros que, ao final, determinará a maior ou menor extensão de aplicação do precedente: a utilização de um termo classificatório mais amplo permite um maior espaço para a manipulação das categorias classificatórias pelo aplicador do precedente.116
Mas se o precedente utiliza-se de termos classificatórios restritos, seu âmbito de aplicação é, igualmente, mais estreito; correlatamente, diminui-se a possibilidade de realização da distinção pelos futuros julgadores. Nestes casos, se a abrangência do precedente não é tão grande, em compensação, a possibilidade de não ser aplicado devido à realização do distinguishing é mais remota. Se é um precedente
114 Sobre os casos Donoghue v. Stevenson e Grant v. Australian Knitting Mills, cf. CROSS, Rupert;
HARRIS, James H, op. cit., p. 43-45; 47-48.
115 “[…] broad statements by the highest tribunals are sometimes restrictively interpreted in lower courts”. (CROSS, Rupert; HARRIS, James H, op. cit., p. 73)
116 “O mais das vezes, o juiz exercerá seu poder menos por uma reinterpretação explícita da lei do que por sua maneira de qualificar os fatos. Ele possui, a esse respeito, uma margem de apreciação, mas não pode exercer seu poder de uma forma arbitrária”. (PERELMAN, Chain. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 565)
fraco em termos de abrangência, é um precedente forte em termos de maiores dificuldades de ser afastado pelo julgador.
Quando o precedente utiliza-se de termos classificatórios muito amplos, é maior a utilização, pelos julgadores subsequentes, de um poder residual de restringir o alcance da regra firmada no precedente. Neste caso, o julgador estaria utilizando-se daquilo que Raz denomina de “poder de distinção em utilizando-sentido forte” (power to distinguishing in the strong sense): a regra estabelecida pelo tribunal que firmou o precedente será restringida pela adição de novas condições para sua aplicação.117 Por sua vez, haveria um “poder de distinção em sentido fraco” (power to distinguishing in the weak sense), pelo qual o julgador subsequente pode simplesmente deixar de aplicar o precedente pois os fatos julgados são materialmente diferentes.
Ao adicionar novas condições para aplicação do precedente, o julgador está retirando os fatos da abrangência semântica do termo classificatório: este, ao ser utilizado no precedente, é amplo o suficiente para permitir essa forma de distinção, uma vez que o tribunal de origem, ao construir o precedente, não foi claro o suficiente ao excluir a possibilidade de adição das novas condições, seja porque não previu a existência de fatos que pudessem não ser abrangidos pelo termo classificatório, seja porque, prevendo-os, não se manifestou sobre eles, pois não eram objeto da causa a ser decidida. Assim, voltando-se a utilizar os termos de Raz, ao realizar o distinguishing o julgador pode limitar o âmbito de aplicação das normas fixadas no precedente (to narrow down rules).118
Um julgador decide um caso com base em um evento passado, mas a ratio decidendi da decisão serve como norma para o futuro. Ninguém pode prever exatamente as situações que surgirão, de forma que a ratio decidendi deve ser capaz de abarcar um número indefinido de situações similares, isto é, ela é uma generalização desenhada a partir de eventos específicos e projetados para o futuro.119 Nas palavras de Lord Halsbury em Quinn v. Leatham [1901], a
117 “The modified rule must be the rule laid down in the precedent restricted by the addition of a further condition for its application”. (RAZ, Joseph, op. cit., p. 186)
118 Idem.
119 DIAS, Jurisprudence, p. 181 apud VONG, David, op. cit., p. 318-346.
generalidade das expressões expostas na ratio decidendi não tem a intenção de expor o direito como um todo, mas regular e qualificar os fatos da causa.120
Assim, v. g., Dworkin faz referência ao caso Rylands vs. Fletcher, no qual a House of Lords decidiu sobre a responsabilidade daquele que acumulava artificialmente água em sua propriedade sobre os danos causados a outrem devido a vazamento ocorrido no reservatório. Posteriormente, este precedente foi aplicado a casos envolvendo depósito de petróleo, água, gás, eletricidade etc.121
Teresa Arruda Alvim Wambier considera haver duas espécies de vinculação:
a vinculação por identidade absoluta, quando há uma identidade integral entre as situações, e a vinculação por identidade essencial, em que, dentre os fatos considerados, há identidade apenas entre os fatos “tidos como relevantes pelo direito para a incidência (ou não) da consequência sobre a qual se discute. Seriam, então, idênticos, os traços eleitos pelo legislador como essenciais à hipótese de incidência da consequência”.122 Faz-se necessário, assim, estabelecer os critérios de identificação da identidade essencial entre dois conjuntos fáticos: “quanto mais aparelhado for um sistema para reconhecer a identidade essencial entre casos, cujos fatos não sejam absolutamente idênticos, mais harmônico será o sistema e mais previsibilidade se conseguirá obter”.123
2.6 A DOUTRINA DO STARE DECISIS: VANTAGENS E DESVANTAGENS EM SE