Precedente judicial vinculante e persuasivo

Diferencia-se o precedente judicial em sentido amplo do precedente judicial em sentido estrito. O precedente judicial em sentido amplo é aquele apto a influenciar o julgamento de casos no futuro, mas não possui eficácia vinculante, servindo apenas como parâmetro de julgamento. Nos países da common law, é designado de persuasive precedent, pois seu efeito é apenas de persuasão, de convencimento. Por outro turno, precedente judicial em sentido estrito é aquele dotado de autoridade, isto é, condiciona o resultado do julgamento futuro de casos substancialmente idênticos. É chamado de binding precedent nos países da common law.

Um precedente judicial com autoridade – binding precedent – obriga os juízes a segui-lo ainda que eles não concordem com o que ficou pelo precedente estabelecido: ele vincula os juízes, isto é, exclui a possibilidade de discricionariedade judicial ao decidir os casos futuros. Por sua vez, um precedente persuasivo – persuasive precedent – não vincula os juízes futuros, mas são levados em consideração, fortalecendo a fundamentação judicial.²⁰⁹

Na doutrina pátria, Hermes Zaneti Júnior entende não haver sentido em se falar de precedentes persuasivos: os precedentes judiciais são vinculantes, dotados de autoridade; outras decisões proferidas pelos tribunais que não possuam eficácia

209 SALMOND, John William, op. cit., p. 163. No mesmo sentido, de que o precedente judicial vinculante é caracterizado pelo fato de dever ser aplicado mesmo quando o julgador não concorde com o que ficou por ele decidido: “[…] courts should apply previously announced rules to present cases that fall within the rules’ terms even when the courts’ own best judgment, all things considered, points to a different result”. (ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily, op. cit., p. 27)

vinculante seriam apenas decisões judiciais que compõem o conjunto da jurisprudência, não podendo, portanto, ser identificados como precedentes.²¹⁰

Larry Alexander e Emily Sherwin concebem a diferença entre precedentes vinculantes e precedentes persuasivos de forma original, estabelecendo a diferença entre um “modelo natural de precedente judicial” e um “modelo normativo de precedente judicial”. Pelo modelo natural de precedente judicial, as decisões anteriores dos tribunais não são dotadas de autoridade: seus efeitos são aqueles normais decorrentes de quaisquer decisões, influenciando as decisões posteriores na busca da confiança e da igualdade, possuindo, portanto, valor epistêmico; pelo modelo normativo de precedente judicial estabelece-se um entendimento normativo (rule-oriented understanding) do precedente judicial, concedendo-lhe autoridade para solucionar os litígios futuros mediante as regras estabelecidas pelo precedente.

Isso implica que a solução adotada pelo tribunal anterior é a solução a ser adotada pelo tribunal posterior.²¹¹

Haveria uma nítida diferença entre as dimensões de eficácia entre os precedentes em sentido amplo e os precedentes em sentido estrito. A dimensão de eficácia, aqui, é entendida em termos de intensidade da influência que o precedente exerce sobre as decisões a serem adotadas nos casos futuros. Enquanto nos países da common law o precedente judicial é o ponto de referência normativo, nos países da civil law o precedente geralmente é dotado de força persuasiva, sendo considerado fonte secundária ou de conhecimento do direito. Estes graus de eficácia das decisões judiciais sobre os casos subsequentes são chamados de degrees of normative force.²¹²

É um erro pensar que os tribunais de jurisdição da civil law nunca respeitaram os precedentes judiciais. Com efeito, a doutrina do stare decisis é muito mais comum nos países da tradição do common law, mais especificamente com a constituição da moderna doutrina do common law, enquanto os advogados e juízes dos países da

210 ZANETI JR, Hermes, op. cit., p. 327.

211ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily, op. cit., p. 31-32.

212 TUCCI, José Rogério Cruz e. Parâmetros..., p. 99-100.

civil law tendem a pensar o precedente mais como um argumento persuasivo que um argumento dotado de autoridade, vinculativo.²¹³

Em outras palavras, tradicionalmente os juristas dos países da civil law encaram o precedente judicial mais em seu sentido amplo que em seu sentido estrito, mais como uma fonte argumentativa, de convencimento, que uma fonte de autoridade, cujos parâmetros decisórios devam ser seguidos.

O alto grau da intensidade de eficácia do precedente judicial nos países da common law é, portanto, o referencial normativo da teoria do stare decisis.²¹⁴

Quando se compara os sistemas da common law e da civil law, verifica-se que o valor concedido a uma única decisão judicial proferida pelos tribunais superiores é diametralmente oposta. Nos países da civil law – afirma Michele Taruffo -, a existência de um único precedente referente ao caso é visto como um fundamento fraco para a decisão. Mas nos países da common law é visto como um fundamento forte e pode, por si próprio, servir de fundamento para a decisão. Os juristas da civil law, por outro lado, estão habituados a considerar muito eficaz, quase vinculante, a jurisprudência constante, de tal forma que um único precedente, dentre um grande número de decisões, é considerado um fundamento fraco.²¹⁵

Além da diferença em termos de eficácia, de intensidade da influência sobre os julgamentos futuros, isto é, entre a simples influência persuasiva dos precedentes judiciais ou seu caráter vinculativo, é possível verificar diferença ontológica entre os precedentes judiciais nos países da civil law e os precedentes judiciais nos países da common law. Enquanto naqueles países o precedente judicial possui natureza

213 “Although it would be a mistake to think that courts in civil-law jurisdictions never follow precedents, it is fair to say that stare decisis is very much a common-law – and indeed, we will see, a modern common-law – doctrine and that continental lawyers tend to think of precedent as persuasive argument rather than a legal authority”. (DUXBURY, Neil, op. cit., p. 12-13) No México, por exemplo, entre os significados que o termo “jurisprudência” pode ter, García Máynez apontou o de “conjunto de princípios e doutrinas contidos nas decisões dos tribunais”, classificando-a em jurisprudência obrigatória e não obrigatória: aquelas de aplicação obrigatória para o próprio tribunal e tribunais inferiores. Quanto à jurisprudência obrigatória, as teses jurisprudenciais teriam a mesma força normativa de um texto legal. Estas teses, por sua vez, podem se apresentar de duas espécies:

interpretativas de leis ou integradoras de lacunas. MÁYNEZ, Eduardo García. Introducción al estudio del Derecho. 53ª ed. Cidade do México: Porrúa, 2002, p. 68-69.

214 TUCCI, José Rogério Cruz e. Parâmetros..., p. 99-100.

215 “Il giurista continentale è invece abituato a considerare molto efficace, e non di rado quasi vincolante, una giurisprudenza costante. É chiaro tuttavia che l’efficacia di un singolo precedente, che sia solo una voce tra le tante di un elenco ripetitivo, è assai debole: in una giurisprudenza conforme composta da centinaia di sentenze, la singola sentença è irrilevante”. (TARUFFO, Michele.

Precedente ed esempio..., p. 25)

eminentemente interpretativa, servindo como parâmetro de interpretação e aplicação da lei por determinado órgão judicial, nos países da common law, muito embora também haja precedentes interpretativos, “admite-se o precedente como fonte criadora do direito em caráter, digamos ex novo”.²¹⁶

Faz parte da tradição jurídica dos países que herdaram a tradição do common law considerar o precedente judicial como fonte do Direito e, portanto, é-lhes natural reconhecer sua autoridade (assim como os juristas em países da tradição do civil law facilmente reconhecem a autoridade do texto legislativo). Mas como essa não é a tradição jurídica nos países da civil law, é grande a problemática em identificar quais são os precedentes judiciais em sentido estrito (binding precedents), aqueles capazes de não apenas influenciar, mas também de vincular os futuros julgamentos de casos materialmente semelhantes.