Superar um precedente judicial é deixar de aplicá-lo a um caso que apresenta similitude fática com o caso cujo julgamento deu origem ao precedente. Quando isso ocorre, temos o overruling do precedente.
Em geral, um precedente judicial é superado porque se reconhece, agora, que o precedente fixado é equivocado, ou que se tornou equivocado devido à mudança cultural, social, ideológica etc. Segundo Duxbury, algumas vezes um precedente judicial é superado porque ele, por algum motivo, permaneceu sendo respeitado mais que o devido; outras vezes, uma corte pode considerar impróprio o fato de o precedente ter sido criado.76
A House of Lords – então exercendo a função de Suprema Corte da Inglaterra - proibiu a si própria a possibilidade de superar seus precedentes: primeiro, em 1861 no julgamento de Beamish v. Beamish e, posteriormente, em 1898, no julgamento de London Tramways v. London County Council. Mas em movimento inverso, a
75 Ibid., p. 284.
76 DUXBURY, Neil, op. cit., p. 117.
própria House of Lords reconheceu a si própria, em 26 de julho de 1966, a possibilidade de superar seus precedentes, mediante a divulgação do chamado Practice Statement.77 Mesmo assim, a House of Lords somente realizou o primeiro overruling após seis anos da publicação do Practice Statement, ao julgar British Railways Board v. Herrington em 1972.78
A possibilidade de overruling, entretanto, não enfraquece o regime de stare decisis: Justice Lewis Powell, ao proferir palestra para a The Association of the Bar of the City of New York em outubro de 1989, ressaltou que a Suprema Corte norte-americana, mesmo ao realizar overruling de alguns de seus precedentes, analisa milhares de casos por ano e, na maioria deles, aplica os precedentes judiciais aos casos sob julgamento. Isto é, segundo Justice Powell, overruling ocorre com certa frequência, mas quando considerados à luz da Corte como um todo, eles são raros.
Stare decisis é, portanto, uma regra de estabilidade, e não de inflexibilidade.79
Desta forma, a possibilidade de superar o entendimento firmado em um precedente judicial não é contraditório ao stare decisis: o que não se admite é que o overruling seja realizado, para uma mesma questão, frequentemente, sem que haja fundamentação adequada que justifique a não aplicação do precedente a um caso que lhe é materialmente similar. A possibilidade de superação do precedente judicial é absolutamente diferente do regime de “jurisprudência lotérica”. Um sistema de precedentes judiciais obrigatórios não é inflexível, imutável, pois permite superar o entendimento firmado pelos precedentes; mas é, ao mesmo tempo, estável, pois
77 O texto integral do Practice Statement de 1966 é o que segue: “Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this house as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlement of property, and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law.
This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House”.
78 VONG, David, op. cit., p. 324.
79 “Overrulings occur with some frequency, but when considered in light of the business of the Court as a whole, they are rare. […] A review of the Burger and Warren Courts illustrates my view of stare decisis as a rule of stability, but not inflexibility. […] But when the totality of cases is considered, the general rule of stare decisis remains a fundamental component of our judicial system”. (POWELL JR, Lewis Franklin, op. cit., p. 284-285)
exige que a superação do precedente judicial seja apoiado por requisitos que justifiquem a mudança de entendimento.
Mesmo reconhecendo o equívoco do precedente, ou que o entendimento adotado anteriormente, correto para a época em que foi firmado, não é mais adequado aos tempos atuais, os custos gerados pela superação do precedente podem ser a tal ponto significativos que a Corte entenda ser melhor mantê-lo e não superá-lo.80 As razões são expostas por Duxbury: instituições públicas e privadas poderiam ter de investir pesado na compreensão e conformação com a nova regra e poderiam ainda ter de litigar para fins de forçar os tribunais em tornar o precedente mais claro ou mais refinado; a Corte que supera o precedente frequentemente estará superando seu próprio precedente – declarando que sua decisão anterior é contrária à lei; ainda que nenhum dos julgadores que produziu o precedente esteja vivo, o tribunal pode considerar uma total superação do precedente indesejável, sem diplomacia, e optar em tentar retificar seu erro passado por maneiras sutis; uma decisão amplamente considerada errada pode continuar a ser seguida se as pessoas nela tiverem razoavelmente confiança em organizar seus negócios.81 Ademais, o uso exagerado do overruling pode diminuir a legitimidade da Corte e diminuir o impacto de suas decisões.82
Não há regra absoluta que designe quando o overruling é ou não admissível.
Mas afirma Justice Powell que, quando se torna claro que uma decisão errada está prejudicando a coerência do Direito, é necessário realizar o overruling, e isso não afasta a afirmação de que a regra de respeito às decisões anteriores também seja prática apropriada.83
80 “Whenever a decision is departed from, the certainty of the law is sacrificed to its rational development, and the evils of the uncertainty thus produced may far outweigh the very trifling benefit to be derived from the correction of the erroneous doctrine”. (SALMOND, John William, op. cit., p. 166)
81 DUXBURY, Neil, op. cit., 123; 128.
82 “[…] stare decisis may constitute a self-enforcing norm resulting from the justices' desire to write efficacious legal doctrine. In sum, the overuse of the power to overrule precedent can erode the legitimacy of the Court and undermine the impact of its opinions”. (SPRIGGS II, James F.;
HANSFORD, Thomas G., op. cit., p. 1094)
83 “Fortunately, there is no absolute rule against overruling prior decisions. […]. And where it becomes clear that a wrongly decided case does damage to the coherence of the law, overruling is proper. But I repeat that the general rule of adherence to prior decisions is a proper one”. (POWELL JR, Lewis Franklin, op. cit., p. 286)
Há duas razões principais pelas quais o overruling é realizado e aceito, sobrepondo-se às razões contrárias à sua realização: a rígida aderência aos precedentes judiciais pode perpetuar injustiças e pode impedir o valioso desenvolvimento jurídico.84
Luiz Guilherme Marinoni afirma que um precedente está em condições de ser revogado quando deixa de corresponder aos padrões de congruência social ou deixa de apresentar consistência sistêmica.85 Entretanto, um destes dois requisitos deve estar conjugado a outra circunstância: os valores que sustentam a estabilidade, isto é, a manutenção do precedente que, segundo o Autor, são basicamente os da isonomia, da confiança justificada e da vedação da surpresa injusta, devem ceder aos motivos que determinam a revogação do precedente.86
Assim, a falta de congruência social ou consistência sistêmica do precedente somente autoriza a sua superação quando estes motivos se sobrepuserem aos motivos que sustentam a necessidade de estabilidade do sistema jurídico: o tratamento isonômico entre as partes que se encontram em posição fática substancialmente igual, a confiança justificada que o jurisdicionado concede ao precedente e a vedação da surpresa injusta.
Também autoriza a revogação do precedente judicial a mudança na concepção geral do direito, isto é, o surgimento de “uma nova concepção geral em termos de teoria ou dogmática jurídica, a evidenciar que aquilo que se pensava acerca de uma questão ou instituto jurídico se alterou".87 Mas esta nova compreensão do direito não pode ser uma mudança de compreensão pessoal de um ou mais dos julgadores, de forma que não basta a alteração na composição da corte
84 “Stare decisis seeks to preserve stability, but the doctrine must also leave room for innovation and correction of error”. (FARBER, Daniel A. The rule of law and the law of precedents. Minnesota Law Review, v. 90, n.º 5, 2005-2006, p. 1175)
85 Marinoni explica o sentido da falta de congruência social e de consistência sistêmica que autorizariam a superação do precedente: Um precedente deixa de corresponder aos padrões de congruência social quando passa a negar proposições morais, políticas e de experiência. [...] As proposições morais determinam uma conduta como certa ou errada a partir do consenso moral geral da comunidade, as proposições políticas caracterizam uma situação como boa ou má em face do bem-estar geral e as proposições de experiência dizem respeito ao modo como o mundo funciona, sendo que a maior classe dessas últimas proposições descreve as tendências de condutas seguidas por subgrupos sociais. [...] De outra parte, o precedente não tem consistência sistêmica quando deixa de guardar coerência com outras decisões”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes..., p. 392)
86 Ibid., p. 391.
87 Ibid., p. 402.
julgadora apta a promover o overruling do precedente para autorizar sua realização.88 A alteração na compreensão deve ser geral e não pessoal, refletindo o novo entendimento exposto pela maioria da doutrina e dos demais agentes jurídicos.
Por fim, o erro ou equívoco também justifica a revogação do precedente quando ele for evidenciado no meio acadêmico e nos tribunais, devendo ser claro, evidente, cuja manutenção será fonte de injustiças.89
Alguns precedentes assumem especial importância na constituição da sociedade que sua manutenção se torna necessária sob pena de causar grande instabilidade e consequências sociais e econômicas nefastas. Daniel A. Farber denomina-os de precedentes fundamentais (bedrock precedents). Superar esses precedentes criaria um tipo de incerteza e instabilidade que as constituições (mais que outras leis) propõem-se a evitar.90
Além disso, em outras hipóteses, um precedente judicial tem sua autoridade fortalecida pelo decurso do tempo: quanto mais tempo um precedente permanece sem ser questionado, maiores serão os danos ocasionados à previsibilidade e às expectativas que adviriam com a sua alteração.91
Entretanto, o decurso do tempo pode gerar efeito contrário, enfraquecendo a autoridade do precedente. A passagem do tempo pode tornar o precedente inconsistente com o Direito como um todo, seja quando analisado à vista da nova legislação, seja quando analisado à vista de novos precedentes. Gradualmente, o decurso do tempo pode enfraquecer a autoridade do precedente.92 Confira-se, nesse sentido, manifestação do juiz Wheeler em Dwy vs. Connecticut Co.:
88 Idem.
89 Idem.
90 […] precedents that have become the foundation for large areas of important doctrine. […]
Overruling these doctrines would create just the kind of uncertainty and instability that constitutions (even more than other laws) are designed to avoid. (FARBER, Daniel A., op. cit., p. 1180-1181)
91 SALMOND, John William, op. cit., p. 167.
92 Ibid., p. 167-168. Nesse sentido, cf. Michele Taruffo: “All’inverso, può accadere che un ‘vecchio’
precedente venga ritenuto efficace perchè divenuto autorevole, o perché confermato dalla giurisprudenza succesiva, ma può anche accadere che esso venga considerato ormai inefficace perché superato dai tempi e dall’evoluzione della cultura giuridica”. (TARUFFO, Michele. Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria. Rivista di diritto e procedura civile, Milano, ano 48, n.º 2, jun. 1994, p. 26)
O tribunal que melhor atende ao Direito é aquele que reconhece que as normas jurídicas criadas numa geração distante podem, depois de uma longa experiência, mostrar-se insuficientes para outra geração; é aquele que descarta a antiga norma quando encontra outra norma jurídica que representa o que estaria de acordo com o juízo estabelecido e assente da sociedade e não concede qualquer direito de propriedade adquirido à antiga norma por conta da confiança nela depositada. Foi assim que os grandes autores que escreveram sobre a common law descobriram a fonte e o método de seu desenvolvimento e, em seu desenvolvimento, encontraram a saúde e a vitalidade de tal Direito. Ele não é nem deve ser estacionário. A mudança desse atributo não deve ficar a cargo da legislatura.93
A superação do precedente pode ser total ou parcial. A superação total do precedente – que se constitui propriamente no overruling – apresenta-se como a
“resposta judicial ao desgaste da sua dupla coerência (congruência social e consistência sistêmica) ou a um evidente equívoco na sua solução”.94 Nestes casos, os princípios do stare decisis deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), permitindo a evolução do Direito, sendo esta, portanto, “a norma básica para superação de precedentes (basic overruling principle)”.95
Por seu turno, a alteração parcial de um precedente – identificada como overturning – pode ocorrer de duas formas: mediante a sua transformação – transformation - o tribunal não nega formalmente a autoridade do precedente, mas reformula-o em parte, tornando seu resultado compatível com a nova concepção:
“isto é, sem admitir desgaste ou equívoco da antiga solução, reconfigura-o parcialmente, tomando em consideração aspectos fático-jurídicos não tidos por relevantes na decisão anterior”;96 e mediante sua reescrita – overriding – pelo qual o tribunal redefine o âmbito de incidência do precedente.97
Overruling - assim como o distinguishing - provê o tribunal apenas com poderes limitados de law-making, pois se os tribunais pudessem superar os precedentes quando eles quisessem não faria sentido falar em uma doutrina do stare decisis. Mas quando será apropriado que os tribunais superem o precedente?
93 CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 112.
94 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 106.
95 Idem.
96 Idem.
97 Idem.
A resposta básica, segundo Duxbury, é que juízes que desejam se afastar do precedente são esperados a prestar contas: a superação do precedente não pode ser arbitrária, juízes devem publicar suas razões. Se um precedente judicial será superado, as razões para tanto devem ser especialmente sérias e fortes.98
A prática do overruling é um ato de jurisdição superior:99 isto é, juízes e tribunais que se encontram abaixo na escala hierárquica não podem promover o overruling de um precedente firmado por um tribunal hierarquicamente superior.
Desta forma, não se confunde o overruling com o fato de um juiz ou tribunal se recusar a aplicar o precedente. Quando um precedente não é seguido, subsistem duas decisões conflitantes, cuja solução somente pode ser dada por ato de uma autoridade superior que irá, no momento apropriado, restaurar a autoridade do precedente ou, então, superá-lo pelo overruling.100
2.4 DISTINGUISHING: A TÉCNICA DA DISTINÇÃO COMO FORMA DE GARANTIR