Ações coletivas passivas incidentes ou derivadas

Consoante assinalado em algumas linhas passadas,394 _{uma das formas de}

originar uma ação coletiva passiva é justamente por meio da impetração inaugural de uma ação coletiva ativa.

Isso quer significar que, caso não se entenda pelo cabimento das ações coletivas passivas, não será possível explicar o ajuizamento de reconvenção, de ação declaratória incidental, de ação rescisória intentada com a finalidade de rescindir sentença de procedência prolatada em ação coletiva, de cautelar incidental ou os embargos do executado e de terceiro em execução coletiva, considerando que inexiste proibição legal.

393 _{PISCO, Claudia de Abreu Lima. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, os} dissídios coletivos e outras ações coletivas trabalhistas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto

de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007. p. 411-412.

Tratando-se de processo coletivo, a reconvenção não é admitida sob o argumento de que o artigo 315, parágrafo único, do Código de Processo Civil395 inviabiliza esse instituto.396

No entanto, admite-se a ocorrência da reconvenção em ações coletivas

ativas na mesma medida em que se admite a ação coletiva passiva ordinária.397

O único óbice a essa afirmação é quando se tratar de o Ministério Público figurar como legitimado passivo nessas ações incidentes, posto inexistir personalidade jurídica. Então, a solução que se impõe é a inclusão da União ou do Estado-membro de acordo com o caso concreto, mas existem algumas situações em que isso não será possível, razão pela qual esse assunto será retomado em

momento oportuno.398

Assim, ressalvada essa situação particular do Ministério Público, o réu da reconvenção deve possuir legitimidade passiva da mesma forma que se fosse réu em ação coletiva passiva ordinária, pois o fundamento de existência da reconvenção é justamente valorizar a economia processual e a celeridade, considerando que não existe nenhum óbice ao réu em propor nova ação iniciando assim outro processo.

395 _{Artigo 315. “O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja} conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quanto este demandar em nome de outrem.”

396 _{Nessa linha: ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais, cit., p. 106-107;} LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, cit., p. 206; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular, cit., p. 225-226; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos

em juízo, cit., p. 319.

397 _{Com o mesmo entendimento: MAIA, Diogo Campos Medina. Fundamentos da ação coletiva passiva,} cit., p. 153.

398 Esse assunto será retomado no Capítulo 3, item 3.1.6.1, ao tratarmos especificamente da legitimidade do Ministério para ser réu.

Portanto, não há que falar que a reconvenção é um instituto processual utilizado tão-somente para prejudicar a coletividade.

É nesse sentido que Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior admitem a reconvenção em processos coletivos:

Se o réu reconvier, deduzindo demanda coletiva passiva, para a qual o autor originário possua legitimação coletiva passiva, e essa demanda for conexa com a ação principal, não há óbice à admissibilidade da reconvenção, visto que por ela se afirma direito em face do substituído.399

E continuam mencionando um exemplo que pode clarificar a situação:

O réu na ação popular, enquanto cidadão, também tem legitimidade para propor a ação popular; nada impede, a princípio, que proponha ação popular contra aquele que promoveu inicialmente a ação popular de que é réu; essa ação popular reconvencional pode ser conexa com a causa principal (e muito possivelmente o será, até mesmo em razão de eventual prejudicialidade ou preliminaridade); assim, impedir a reconvenção seria postura de muito pouco valor prático. É que, propondo demanda autônoma, haveria reunião dos processos por conexão (art. 5.º, parágrafo 3.º, Lei n. 4.717/65).400

No que se refere à ação declaratória incidental401 _{requerida pelo réu em} ação coletiva, o raciocínio desenvolvido para a reconvenção pode ser aproveitado, inclusive no que se refere à exceção feita ao Ministério Público, pois, caso não seja admitida a ação declaratória incidental, é possível que se instaure outra ação coletiva

independente, desprestigiando, assim, a economia e celeridade processual,402

399 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil, cit., p. 300. 400 _{Idem, ibidem, p. 301.}

401 _{Artigo 5.º do Código de Processo Civil. “Se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica} de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.”

402 _{Entendendo pelo cabimento da ação declaratória incidental nos processos coletivos: MAIA, Diogo} Campos Medina. Fundamentos da ação coletiva passiva, cit., p. 153.

princípios tão festejados no processo civil comum, quanto mais tratando-se de tutela coletiva, dado que estão em jogo direitos pertencentes a uma coletividade.

Já nos casos de ação rescisória proposta pelo réu de ação coletiva passiva originária, cautelar incidental, embargos do executado ou embargos de terceiro, o fundamento de admissibilidade não se refere mais à economia e celeridade processual, mas sim no “direito fundamental a um provimento justo e efetivo. Não

se fala em celeridade, mas em ampla defesa e acesso à justiça”.403

Assim, desde que haja legitimação ativa, e considerando que inexiste proibição legal, os legitimados ativos poderão figurar no pólo passivo das referidas ações.

É bom lembrar que, mesmo aqueles que propugnam pela tese da impossibilidade da ocorrência da ação coletiva passiva de lege lata, nos casos de ação rescisória, cautelar incidental, embargos do executado ou embargos de terceiro admitem que os entes coletivos possam figurar como réu. É o caso, por exemplo, de Hugo Nigro Mazzilli que aduz:

Existe razão para admitir-se que, em se tratando de embargos à execução, embargos do devedor, ação rescisória ou ação de rescisão de nulidade de compromisso de ajustamento de conduta, possa ser formada. Assim, não fosse, o executado, o terceiro prejudicado ou a parte contra quem se formou uma coisa julgada indevida, ficariam sem acesso à jurisdição, já que não teriam como desconstituir um título executório eventualmente viciado.404

E continua o referido autor mencionando exemplos práticos que permitem a exata ocorrência de uma ação coletiva passiva incidente ou derivada:

403 _{MAIA, Diogo Campos Medina. Fundamentos da ação coletiva passiva, cit., p. 154.} 404 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, cit., p. 321.

Uma ação civil pública, na fase da execução: se o executado apresentar embargos á execução, o exequente passará a figurar como embargado, ou seja, estará no pólo passivo da ação de embargos, por meio da qual o executado quer desconstituir o título executivo. Um outro exemplo: que não foi parte no processo coletivo pode sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial (penhora, sequestro, arresto, etc.); nesse casos poderá ajuizar embargos de terceiro à execução e as partes no processo principal (de conhecimento ou de execução) serão rés na ação de embargos. Mais um último exemplo. Suponhamos tenha advindo coisa julgada

erga omnes em ação civil pública. Nada impede que, dentro do prazo

da lei, o réu proponha ação rescisória, visando a desconstituir a coisa julgada; a coletividade, então, será substituída processualmente no pólo passivo da ação rescisória, pelo mesmo substituído processual que o acionara na ação anterior, ou pelo Ministério Público, parte pro

populo, na falta daquele.405

Especificamente no caso de ação rescisória intentada com a finalidade de rescindir sentença de procedência prolatada em ação coletiva, já existe farta jurisprudência em diversos tribunais aceitando de forma pacífica a coletividade no pólo passivo,406 _{inclusive o Superior Tribunal de Justiça.}407