Pré-requisitos – Regra 23 (a):

Conforme dito acima, a Rule 23 (a) estabelece os pré-requisitos necessários para o exercício da ação coletiva, ativa ou passiva, quais sejam: 1) impraticabilidade do litisconsórcio; 2) questão comum; 3) tipicidade; 4) representatividade adequada. 301

Esses pré-requisitos são cumulativos e recaem sobre as ações coletivas ativas ou passivas, isto é, a ausência de qualquer deles inviabiliza a admissibilidade da ação como coletiva, embora a ação possa prosseguir na forma individual

299 _{Ver Capítulo 1, item 1.5.}

300 _{A respeito dos procedimentos das class actions consultar: KANE, Mary Kay. Civil procedure in a}

nutshell, cit.; KLONOFF, Robert H. Class action and other multi-party litigation in a nutshell, cit.

301 _{Tradução livre da autora. No original: Rule 23. (a) “Prerequisites to a Class Action. One or more} members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if (1) the class is so number that the joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or act common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class”.

entre o autor (e não mais o representante) e o réu, sendo dever da parte que requer o tratamento coletivo da ação demonstrar e convencer o juiz302 _{de que} todos os requisitos exigidos pela Rule 23 estão preenchidos, pois, do contrário, a

certificação303 _{da ação coletiva será negada pelo magistrado.}

Além desses pré-requisitos previstos expressamente na Rule 23, Robert H. Klonoff aponta mais outros três, que por essa razão são tidos como implícitos. São eles: “(i) a existência de uma classe definida; (ii) a presença de um representante que

seja membro da classe; e (iii) a reclamação deve estar viva, e não prejudicada”.304

Contudo, analisando os pré-requisitos legais, parece-nos que os dois primeiros fazem referência direta à questão comum e à tipicidade, e o último não constitui uma especialidade do sistema das class actions, pois incide em todos os

procedimentos civis do direito norte-americano.305 Confira agora o teor de cada pré-

requisito:

302 _{No tocante ao papel do juiz norte-americano, é válido ponderar que, se comparado com o papel} do juiz nos países de civil Law, ele é muito mais inerte. Oscar G. Chase clarifica essa situação mencionando: “No julgamento americano são os advogados, não o juiz, que decidem quais as provas necessárias, e que as produzem, por meio da inquirição de testemunhas e a apresentação de documentos”. A “excepcionalidade” americana e o direito processual comparado. Revista de

Processo, ano 23, n. 90, p. 135, abr.-jun. 1998.

303 _{“No direito norte-americano, diferentemente do direito brasileiro, a ação não é proposta diretamente} na forma coletiva. Existem duas fases: a propositura da ação e o requerimento de sua certificação como coletiva. Assim, de acordo com a Regra 23 (c) (1) após a propositura da ação, o magistrado deverá analisar a presença dos requisitos, o enquadramento em uma das hipóteses de cabimento e confirmar a possibilidade de sua manutenção na forma coletiva. A esta decisão que autoriza e dá estrutura à ação proposta, é denominada de certificação, e trata-se de uma espécie de decisão saneadora do direito brasileiro”. VIANA, Flávia Batista. Algumas considerações sobre as class

actions norte-americanas, cit., p. 104.

304 Tradução livre da autora. No original: “(i) the existence of a definable class; (ii) the presence of a representative who is a member of the class; and, (iii) a claim that is live, not moot”. KLONOFF, Robert H. Class action and other multi-party litigation in a nutshell, cit., p. 15.

305 _{Acerca do direito processual civil norte-americano de modo abrangente, consultar: GODOY, Arnaldo} Sampaio de Moraes. Direito processual civil nos Estados Unidos. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 30, n. 127, p. 107-116, set. 2005.

1.1) Impraticabilidade do litisconsórcio ou numerosidade (joinder

impracticability ou numerosity) – Regra 23 a (1):

No que se refere à impraticabilidade do litisconsórcio, esse pré-requisito estará preenchido quando houver dificuldade de administrar um processo com a presença de todos os interessados.

Entretanto, não existe nenhuma disposição legal sobre o número de pessoas que inviabilizem a formação do litisconsórcio, mas, como na prática a maioria das ações coletivas propostas refere-se a grupos numerosos, o requisito é cumprido sem muitas dificuldades.

1.2) Questão comum (commonality) – Regra 23 a (2):

Quanto à necessidade de que existam questões comuns ao grupo de fato

ou de direito, a Rule 23 não as define, presumindo-se assim que o juiz, no caso

concreto, reconhecerá quando estiver diante de uma técnica muito comum no direito

norte-americano e fundamentada na extrema confiança depositada nos juízes.306

Caso esse pré-requisito não seja observado, isso não enseja extinção automática da ação, o que só deve ocorrer em último caso, pois o juiz deve tentar preservar ao máximo a ação coletiva.

1.3) Tipicidade (typicality) – Regra 23 (a) 3:

Já a tipicidade quer significar que o representante do grupo deve propor a ação coletiva em nome próprio e de todos os que se encontrem em situação semelhante, coexistindo, portanto, em uma mesma class action, pedidos individual e coletivo. A falta de tipicidade pode ensejar, por exemplo, a inadmissibilidade da ação como coletiva ou sua subdivisão em classes mais homogêneas.

1.4) Representação adequada (adequacy of representation ou vigourous

prosecution test) – Regra 23 a (4):

Por fim, a representação adequada, pré-requisito mais importante a ser avaliado pelo juiz em uma class action, visto que por meio dele se garante o devido processo legal aos membros ausentes da relação processual, condição sine qua

non para que a coisa julgada307 _{os afete, pois, caso se constate que a representação} não foi adequada em relação ao membro ausente, pode ser decretada a invalidade ou ineficácia da decisão.

Dessa forma, o devido processo legal norte-americano no que toca às class

actions garante não necessariamente o direito de participação dos indivíduos na

relação jurídica processual, mas sim o direito de que todos devem ser adequadamente

307 _{No que se refere à coisa julgada norte-americana, é importante destacar que ela pode ser dividida} em duas espécies: “a res judicata (ou claim preclusion) é semelhante à coisa julgada romano- germânica, eis que impede a discussão de um determinado pedido ou causa de pedir anteriormente acionado. O collateral estoppel (ou issue preclusion), por outro lado, refere-se ao impedimento quanto à análise de questões e fatos (issues) que serviram de fundamento em processo anterior, independentemente da discussão quanto ao pedido (claim)”. ALVIM, Artur da Fonseca. Coisa julgada nos Estados Unidos. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 31, n. 132, p. 76, fev. 2006.

representados. Portanto, esse é o fundamento legal que respalda as ações coletivas ativas ou passivas.

Ainda sobre esse requisito, tratando-se de defendant class action, importante observação foi feita por Ronaldo Lima dos Santos ao aduzir que:

Nas defendant class action há a inversão inicial da assinalação da representatividade adequada do membro demandado para atuar pela classe – class representative. Enquanto nas class actions tradicionais a indicação da dimensão da representatividade é realizada pelo demandante – class member –, nas defendant class action o autor da demanda, com interesses contrários aos da classe demandada, é que terá a faculdade de assinalar a representação adequada.308

Além disso, no caso de defendant class actions, os Tribunais deverão estar mais atentos, pois o fato de o representante adequado ser indicado pelo demandante pode facilitar a formação de conluio entre o demandante e um suposto representante da classe a fim de alcançarem decisão judicial desfavorável aos interesses dos membros ausentes da relação processual.

Ademais, geralmente a pessoa indicada para representar os membros ausentes da relação processual não aceita essa função, principalmente pelos altos encargos que a ação lhe custará, sem nenhuma garantia de ressarcimento. Todavia, esse óbice pode ser contornado pelo juiz, que pode chamar para que postule como representante adequado outros membros do grupo em litisconsórcio passivo com o representante original.

308 _{SANTOS, Ronaldo Lima dos. “Defendant class actions” o grupo como legitimado passivo no direito} norte-americano e no Brasil. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, ano III, n. 10, p. 142, jan.-mar. 2004.