Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional

Ainda que todos os fundamentos apresentados para o cabimento da ação coletiva passiva sejam rechaçados, ao menos esse, de cunho constitucional, não pode ser descartado, considerando-se que toda e qualquer interpretação deve estar em consonância com o conteúdo da Carta Magna.

452 _{ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 89.}

453 _{TAVARES, André Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios, cit., p. 27.} 454 _{ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 89.}

Logo, o grande respaldo para validar a tese do cabimento das ações coletivas passivas está na observância do princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional,456 _{também denominado direito de ação ou acesso à justiça,}457 _previsto

no artigo 5.º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 que prescreve: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Discorrendo a respeito do conteúdo desse princípio, Nelson Nery Junior assevera que: “o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela

adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de ação”.458

E Gregório Assagra de Almeida complementa aduzindo que: “tal princípio constitui, no âmbito dos princípios e garantias constitucionais processuais, o

fundamento primário do direito processual coletivo comum”.459

Também é importante destacar que esse princípio está inserido no Título II, “Dos direitos e garantias fundamentais”, Capítulo I, “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, e a inserção topográfica desse princípio traz algumas implicações de suma relevância.

O fato de estar situado entre os direitos e deveres individuais e coletivos significa dizer que deve haver observância desse princípio inclusive quando se tratar de tutela coletiva, pois, do contrário, estar-se-ia negando a judicialização do

456 _{Com esse entendimento: DIDIER JÚNIOR, Fredie. O controle jurisdicional da legitimação coletiva} e as ações coletivas passivas (o art. 82 do CDC), cit., p. 104; MAIA, Diogo Campos Medina.

Fundamentos da ação coletiva passiva, cit., p. 107-113; VIOLIN, Jordão. Ação coletiva passiva,

cit., p. 33-42.

457 _{Adotando essas expressões como sinônimas: NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil}

na Constituição Federal, cit., p. 130-132.

458 _{Idem, ibidem, p. 133.}

conflito, ou, em palavras mais claras, estar-se-ia negando o direito de ação. Nesse sentido Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior afirmam que:

Atualmente, vale frisar, a norma constitucional que garante o acesso

à Justiça garante-o tanto aos direitos individuais como aos coletivos, basta fazer uma interpretação literal do título do capítulo em que está inserido o dispositivo: “direitos e deveres individuais e coletivos”. Daí que a fórmula correta, que expressa toda a intenção da verba constitucional, pode ser traduzida em: a lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou afirmação de lesão a direito individual ou coletivo (art. 5.º, XXXV da CF/88). Não só direito individual e não só

uma ação para cada direito, mas direitos coletivos e todas as ações cabíveis para assegurar a sua adequada e efetiva tutela.460

Outra decorrência dessa inserção topográfica é que, por se tratar de um direito fundamental, exatamente em razão de ocupar posição hierárquica superior no nosso ordenamento jurídico, a regra é a de que sua aplicabilidade se dê de forma

imediata, consoante dispõe o artigo 5.º, § 2.º, da Constituição Federal.461

Tratando-se de ação coletiva passiva isso quer significar que em razão da ausência de disposição legal sobre o assunto, e considerando que o direito fundamental de acesso à justiça deve ser observado, esse princípio atuará diretamente no caso concreto. Nessa esteira, preciosas são as observações de Ingo Wolfgang Sarlet, ao asseverar que:

A falta de concretização não poderá, de tal sorte, constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juízes e tribunais, na medida em que o Judiciário – por força do disposto no art. 5.º, § 1.º, da CF –, não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, valendo-se do instrumental fornecido pelo art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, de acordo

460 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil, cit., p. 27. Com entendimento semelhante: VENTURI, Elton. Processo civil coletivo, cit., p. 89.

461 Artigo 5.º, § 2.º “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

com o qual: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.462

E continua o referido autor:

Negar-se aos direitos fundamentais esta condição privilegiada significaria, em última análise, negar-lhes a própria fundamentalidade. Não por outro motivo – isto é, pela sua especial relevância na Constituição – já se afirmou que, em certo sentido, os direitos fundamentais (e a estes poderíamos acrescentar os princípios fundamentais) governam a ordem constitucional.463

Portanto, é forçoso concluir que a ausência de disposição legal expressa sobre ação coletiva passiva não constitui óbice intransponível para a sua existência, visto que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata e a ação coletiva passiva está inserida nesse seleto rol por ser o mecanismo que garante a jurisdicionalização dos conflitos em todas as suas vertentes, isto é, a coletividade

situada no pólo passivo da relação jurídica processual.464

Assim, tem-se que esse é o argumento mais contundente para rechaçar a teoria daqueles que entendem ser impossível acatar a tese da existência da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro por falta de regramento legal expresso.