4 A DEMOCRATIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: INTERESSE PÚBLICO E EFICIÊNCIA
4.2 A abertura democrática da Administração Pública
Conforme demonstrado em capítulo anterior, o Estado brasileiro tem passado por uma série de transformações que tendem a diminuir o seu tamanho sob o viés da regulação. A atuação regulatória do Estado, por sua vez, suscita algumas questões, a exemplo da captura, da razoabilidade das suas decisões, da constitucionalidade da competência normativa das agências reguladoras, em suma, da legitimidade da regulação294.
Este estudo não estender-se-á à análise de cada um desses aspectos, mas pretende analisar a legitimidade da atuação das agências reguladoras a partir da concepção de democracia participativa, a fim de fazer um contraponto às críticas fundadas na não-eletividade dos seus dirigentes, na natureza técnica das suas funções e na sua autonomia reforçada.
Em uma sociedade complexa, permeada por interesses conflitantes e por constante transformação e modificação dos atores do direito público, quais sejam, os indivíduos e as instituições delineadas pela sociedade, é necessário adaptar o direito administrativo à realidade a fim de conferir efetividade e eficiência às políticas públicas295.
Para realizar interesses gerais da atualidade, o Estado deve trabalhar permanentemente com a realidade296. A edição de uma lei geral que vigore por tempo
indeterminado e cujos conflitos sejam levados ao Judiciário torna-se insuficiente, sendo premente o planejamento e gerenciamento constante diante de demandas mais numerosas297.
294 Entende-se “legitimidade” aqui quando há níveis de identidades entre a atuação estatal e as
aspirações dos cidadãos (Vide OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação
estatal: Administração Pública de resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense,
2015, p. 65).
295 SANTOS, André Luiz dos; e CARAÇATO, Gilson. A consensualidade e os canais de democratização
da Administração Pública. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 791-838, p. 797.
296 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 17-38, p. 29.
297 Como razões que demonstram a complexidade social, Sundfeld aponta: “as pessoas não se
satisfazem mais só com a diminuição da poluição; elas querem ser protegidas também enquanto consumidoras (...), querem um controle sobre o poder econômico para evitar a concentração empresarial (...), querem a democratização do acesso aos serviços que as colocam em conexão com o mundo (...) (SUNDFELD, Carlos Ari. Ibidem, p. 29-30).
A reforma das instituições torna-se presente diante da necessidade de atender às demandas sociais, de modo que o Estado Regulador foi um modelo propício à institucionalização das formas de participação da sociedade civil. Essa participação cresce com a complexidade social, a qual repercute na intensidade e extensão da atividade administrativa, bem como com a maior utilização pelo legislador de conceitos indeterminados e de termos com significativa abertura semântica.
De fato, a questão participativa constitui um reclame da evolução da sociedade, perante a qual o Direito não pode restar omisso, devendo fornecer as bases da composição do modelo representativo para o da participação. A chamada “democratização da democracia” alcança o direito administrativo notadamente em razão da abertura e do incentivo à participação dos administrados durante os processos de decisão promovidos no âmbito da Administração Pública298.
Essa abertura decorre do processo de reforma estatal, a partir da qual buscou- se formas eficientes de se gerir a máquina pública. Ganha relevo, nesse contexto, questões relativas à participação, transparência, controle, consenso e à eficiência, elementos componentes do que passou a se chamar governança299.
É possível conceituar governança de diversas maneiras. Como defendem Kissler e Heidemann, não existe um conceito único para este termo, mas diferentes pontos de partida para uma nova formatação ou estruturação das relações entre o Estado e suas instituições com organizações privadas e com os atores da sociedade civil300.
Percebe-se uma modificação nas estruturas de relacionamento entre o Estado, suas instituições, os agentes econômicos e da sociedade civil, estabelecendo o que se costumou chamar pela ciência política de governança, a qual indica um complexo sistema de relações e responsabilidades entre os atores que possuem a competência decisória e os destinatários destas decisões301.
298 Consoante aduz Miragem, o aspecto da cidadania legitima em caráter formal e substancial a atuação
da atividade administrativa. Considera que se trata de um novo modelo de participação dos cidadãos, no qual estes não são apenas destinatários das providências estatais, “mas restam implicados diretamente no seu funcionamento e nos assuntos que lhe digam respeito” (MIRAGEM, Bruno. A nova
administração púbica e o direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 54-55). 299OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de
resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 182.
300 KISSLER, Leo; HEIDEMANN, Francisco G. Governança pública: novo modelo regulatório para as
relações entre Estado, mercado e sociedade? Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 40, n. 3, p. 479-99, maio-jun. 2006, p. 480.
301 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Forense.
A governança pauta-se, destarte, no alcance de decisões democráticas; na atuação ativa dos indivíduos, atores sociais ou econômicos; na durabilidade e coerência das políticas estabelecidas; na transparência; accountability; justiça social; inclusão e respeito às garantias constitucionais.
Em suma, esta ênfase nos instrumentos de consensualidade insertos na noção de governança advém da necessidade de: i) aperfeiçoar a governabilidade através do aumento da eficiência; ii) mitigar as possibilidades de abuso de poder; iii) conferir maior aceitação das decisões tomadas; iv) proporcionar um melhor atendimento aos interesses conflitantes e v) robustecer a percepção de responsabilidade por parte dos administrados sobre os bens públicos302.
Aspecto interessante da governança é a viabilização de um futuro sustentável para os atores que se inserem nos seus mecanismos (stakeholders), os quais deverão visar a promoção do interesse público, cujo conteúdo será visto mais adiante303.
Prima-se pela cooperação entre atores que possuem interesses diversos, mas que visam a solução conjunta de problemas.
Essa cooperação não vai depender de visões otimistas ou pessimistas acerca da natureza humana, mas de condições e instituições que viabilizem o seu desenvolvimento304. Criadas as condições de fluxo de informação e conhecimento, há
uma tendência de cumprimento voluntário das decisões tomadas, cujo controle é exercido também pelos participantes do procedimento.
Além disso, ambientes promotores da cooperação ou participação no âmbito da regulação asseguram uma maior efetividade às decisões tomadas, assim como permite a escolha de comportamentos de melhor proveito social, a despeito dos interesses particulares dos agentes envolvidos305. Ela possibilita a coordenação de
várias expressões de poder para o alcance de finalidades comuns, sem impedir o desenvolvimento de potencialidades individuais306.
Como corolário, aponta-se para a chamada “processualização” da atividade administrativa, por meio da qual se pretende o respeito e promoção do devido
302 Ibidem, p. 110.
303 KISSLER, Leo; HEIDEMANN, Francisco G. Governança pública: novo modelo regulatório para as
relações entre Estado, mercado e sociedade? Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 40, n. 3, p. 479-99, maio-jun. 2006, p. 482.
304 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In: SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros: 2002, p. 29-64, p. 50.
305 Ibidem, p. 54.
306 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Forense. 13ª
processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Além disso, possibilita-se que a Administração tenha o conhecimento pregresso das repercussões de uma medida a ser implementada e alcance um nível mais elevado de consensualidade, legitimação de suas decisões307.
Trata-se de procedimentos, instituídos à luz do Estado Democrático de Direito, os quais primam pela garantia de regularidade, de modo que não se esteja à mercê de orientações governamentais, e máximo acesso dos administrados às informações308. Este acesso torna-se relevante na formação do convencimento dos
administrados, principalmente quando se exige conhecimento técnico.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos viabiliza-se a participação no âmbito da Administração a partir das fórmulas: “right to a fair hearing” e “right to a consultation”, os quais aplicam-se também junto às agências de regulação como garantias processuais309.
Essa “processualização” ou procedimentalização é influenciada pelo modelo procedimental de democracia participativa teorizado por Habermas. Este autor localiza a legitimidade em termos de procedimento, o qual deve permitir a comunicação e a participação de todos os possíveis atingidos pela regulamentação310.
Apesar das dificuldades de se aplicar esta teoria em sua inteireza, bem como das controvérsias suscitadas pelo estrito respeito à razão comunicativa e ao consenso procedimental independente do resultado, os pressupostos da institucionalização de processos e de meios viabilizadores da comunicação entre cidadãos são essenciais à compreensão da abertura da Administração Pública pautada na concepção de democracia participativa.
A tradicional verticalização das relações entre Administração Pública e administrados, materializada nos atos administrativos unilaterais, cede lugar a mecanismos consensuais para a satisfação do interesse público. A forma de o Estado se relacionar com a sociedade sofre modificações significativas, tendo como norte valores constitucionais, cujo cerne consiste na própria dignidade humana.
307 BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 55.
308 MIRAGEM, Bruno. A nova administração púbica e o direito administrativo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, p. 46-47.
309 BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 56.
310 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. 2. Rio de Janeiro:
A insuficiência do critério majoritário acarreta a necessidade da exposição pública das razões as quais fundamentam uma decisão a ser tomada pela Administração. Por conseguinte, exige-se maior esforço argumentativo e cautela na apresentação de propostas sujeitas a críticas dos interessados no assunto311.
A partir disso, tem-se as agências reguladoras como importante lócus da promoção deste elemento participativo, haja vista seu papel regulamentador e fiscalizador. Elas viabilizam uma maior interlocução com a sociedade, constituindo uma resposta à necessidade de flexibilidade e comunicabilidade da intervenção reguladora312.
Assim é que sobressai a necessidade destas autarquias fornecerem informações claras e acessíveis, garantindo o direito à informação e a transparência necessária ao controle social, além de fomentar a participação popular, a partir da instituição dos instrumentos viabilizadores desta313.Daí poder-se afirmar que as
agências reguladoras têm o papel de incrementar as chamadas liberdades instrumentais314.
A compreensão deste papel responde ao questionamento acerca da falta de legitimidade das agências reguladoras, pois ao exercer as suas funções executivas, com respaldo em sua autonomia decisória, pode formular políticas contrárias aos interesses políticos dos agentes públicos eleitos democraticamente. Viabilizando-se, por sua vez, a participação dos interessados, as suas decisões tornam-se legítimas pela atuação direta da sociedade.
A legitimidade democrática das agências se firma sem retirar o papel da lei, o qual continua fundamental. É a Constituição e a própria lei que estabelecem os
311 Ocorre que, o posicionamento manifestado por setores da sociedade civil, por exemplo, não vincula
a decisão administrativa. No entanto, exige-se do administrador um dever de motivação específico, respaldado em argumentos técnicos-jurídicos, a fim de justificar a adoção de decisões contrárias às ponderações dos administrados, pois não podem simplesmente ignorá-las (MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 47-51).
312 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In:
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 72-98, p. 81.
313 Neste sentido, Moreira Neto inclui a “participação regulatória” como um dos princípios básicos da
regulação, através da publicidade e pelo processualidade aberta. Esta processualidade estaria relacionada com o devido processo legal, legitimador das normas regulatórias. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Forense. 13ª ed., 2003, p. 168 e 182.
314 OLIVEIRA, Diogo Pignataro; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de
Alencar. A governança pública e o estado regulador brasileiro na efetivação do direito fundamental ao desenvolvimento. In: Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a
óptica do direito econômico. Org.: Fabiano André de Souza Mendonça; Vladimir da Rocha França;
mecanismos procedimentais através dos quais almeja-se obter decisões que equilibrem objetivos e princípios conflitantes315. Resguarda-se as instituições básicas
e evita-se uma legislação fixadora de decisões inafastáveis e decorrentes de pressões ou influências de grupos de interesse, quer econômicos, quer políticos316.
Sucessivamente, a expansão das liberdades individuais de um agente econômico não pode suprimir as liberdades de outros atores sociais, de maneira que os interesses do mercado não podem se sobrepor ao da sociedade317, mas devem-se
harmonizar, evitando abusos de poder econômico.
Essas autarquias se propõe a atuar intramercado, ao equilibrar os interesses dos setores, fomentando a livre iniciativa e livre concorrência ao passo em que protege os consumidores; e extramercado, quando busca a concretização dos objetivos e garantias constitucionais318.
As regras institucionais e procedimentais de conteúdo democrático permitem o fluxo de informações ou do conhecimento econômico difuso entre os vários grupos sociais envolvidos na regulação, os quais atuam de forma participativa viabilizando este fluxo319.
O acesso à informação é essencial à promoção da democratização do espaço público, sendo a regra constitucional, excepcionada apenas quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado320. Assim, a Administração deve permitir o
acesso às informações, bem como promover a publicidade destas.
Nos Estados Unidos, onde a discussão em redor das agências reguladoras é bem mais antiga e madura, o Federal Administrative Procedure Act (APA) reconheceu o direito dos cidadãos de serem ouvidos em audiências ou consultas públicas durante
315 NUSDEO, Fábio. Desenvolvimento econômico – um retrospecto e algumas perspectivas. In:
SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros: 2002, p. 11-24, p. 24.
316 Idem.
317 DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira. Agências Reguladoras, Poder Normativo e Democracia Participativa: uma questão de legitimidade. Curitiba: Juruá, 2014, p.189.
318 Ibidem, p. 185-186.
319 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In: SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.) Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros: 2002, p. 29-64, p. 49.
320 O dilema dos prisioneiros é um bom exemplo de como o acesso a informações e a cooperação são
importantes na adoção de estratégias pelos players. Trata-se da seguinte situação: duas pessoas conspiram para cometer um crime e são detidas pela polícia. Colocadas em salas separadas e incomunicáves, eles têm as seguintes opções: i) não confessar e cada um terá a pena de um ano apenas; ii) confessar para obter a pena de meio ano, no caso de o outro não confessar; iii) não confessar e obter a pena de sete anos, se o outro prisioneiro confessar; iv) confessar e obter a pena de cinco anos, caso o outro também confesse (COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito &
economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 56-59). A possibilidade de cooperação esbarra na
o processo de tomada de decisão sobre o conteúdo da regulação321. Posteriormente,
a garantia da oitiva dos argumentos das partes afetadas por uma norma regulatória antes da determinação de seu conteúdo ganhou status de proteção constitucional322.
A participação popular na Administração Pública confere legitimidade a sua atuação, de modo a colaborar com a superação do obstáculo do chamado déficit democrático. Este ponto tem sido objeto de controvérsias, notadamente em razão da tecnicidade dos seus dirigentes diante das decisões de relevância social tomadas em seu âmbito.
O déficit democrático deveras referido quando se fala das agências reguladoras é real apenas no momento em que se analisa a questão pelas lentes do modelo de democracia representativa, bem como a partir da não implementação dos instrumentos de participação popular no âmbito dessas autarquias323.
A partir de um procedimento participativo ocorre uma aproximação com o meio social, justifica-se a atuação do Estado e aumenta-se o seu controle. A institucionalização de procedimentos argumentativos e racionais servem de força legitimadora das normas regulatórias, as quais conduzem para resultados mais justos e menos onerosos324.
Ocorre que, como visto anteriormente, a partir da crise do sistema representativo, a legitimidade de atuação estatal, inclusive no âmbito da Administração Pública, não se subordina apenas ao voto dado em eleições majoritárias, mas também à abertura e operacionalização da participação da sociedade civil nos processos decisórios.
Essa nova estruturação decorre da já mencionada fragmentação organizacional e funcional da Administração Pública, a qual contribui com o respeito ao pluralismo social, regional e local325. Essa transferência do poder decisório para
321MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado Regulador no Brasil: eficiência e legitimidade. São Paulo: Singular, 2006, p. 196.
322 Ibidem, p. 197.
323 Como bem explica Justen Filho, a democracia exige que os titulares de determinados órgãos sejam
escolhidos pelo voto, não que todos os cargos sejam supridos através de eleições. A democracia também permite que cargos sejam supridos pela meritocracia, através da qual preservam-se valores e princípios fundamentais, que estariam em risco (ou não adequadamente cumpridos) sob a influência da maioria (Agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na “regulação independente”? Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n.2, p. 273- 301, abr./jun. 2003, p. 278-279).
324 Vide DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira. Agências Reguladoras, Poder Normativo e Democracia Participativa: uma questão de legitimidade. Curitiba: Juruá, 2014, p. 167.
325 Segundo defende Freitas, a participação da sociedade nos processos decisórios é viabilizada pela
um ambiente mais democratizado constitui a abertura democrática no âmbito da estrutura do Estado.
As agências reguladoras, através da instituição de um procedimento participativo, servem de mediadoras do debate público, tornando possível a comunicação entre a racionalidade econômica, técnica e a jurídico-política326. Não se
trata, assim, de uma mera formalidade, mas pode configurar requisito de validade das normas a serem editadas327.
Com o passar do tempo, as agências reguladoras podem passar a ser controladas por interesses privados de setores regulados328. Como corolário, os
objetivos iniciais do programa de regulação ou seus standards acabam sendo desvirtuados por esses grupos de interesse, perfazendo o que comumente se chama de captura329.
A participação no âmbito das agências reguladoras, contribui para a mitigação da possibilidade de captura da agência por parte de grupos economicamente fortes e politicamente influentes, tendo em vista o robustecimento do controle de sua atuação. O diálogo social diminui o risco de os assuntos regulados serem apropriados por grupos de forte influência política ou econômica330.
A criação de um devido processo legal aberto à participação mitiga a formação de grupos de pressão. A institucionalização das agências permite, então, a criação de um espaço comum de debates a partir do qual se viabiliza um processo duradouro de
descentralização ou da autonomia administrativa que se poderá robustecer a sua abertura democrática. O modelo clássico de centralização e burocratização não possibilita a participação dos cidadãos no nível intermediário e fragmentário dos órgãos e entidades, não permitindo a gestão administrativa própria de assuntos locais e setoriais (FREITAS, Daniela Bandeira de. A fragmentação administrativa
do Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.113).
326 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia
e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 304-305.
327 Aragão defende que a omissão na realização do processo de participação cidadã deve ser
considerada como causa invalidadora do ato administrativo expedido (Vide ARAGÃO, Alexandre Santos de. A legitimação democrática das agências reguladoras. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 1-20).
328 Vide POSNER, Richard A. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: ed. 34, 2004, p. 49-80,
p. 56-60.
329 Marques Neto identifica quatro graves riscos de captura: i) risco da concussão; ii) contaminação de
interesses, ou seja, a assunção pelo regulador de valores e interesses do regulado como se fossem os interesses gerais da coletividade; iii) insuficiência de meios; iv) pelo poder político, a qual ocorre pelo atrelamento da atividade regulatória aos interesses conjunturais do bloco do poder (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 72-98, p. 90).
330 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Novo perfil da regulação estatal: Administração Pública de
desenvolvimento, a partir da ampliação das liberdades substantivas e instrumentais331.
A fim de promover essa processualização ou a maior democratização do processo decisório da Administração Pública deve-se partir ao estudo dos institutos ou instrumentos de participação popular.
Estes podem ser entendidos como aqueles que oportunizam a integração direta ou indireta dos cidadãos integrantes de todos os seguimentos sociais ou de todos aqueles que possuem interesse na questão332. Os mais frequentes são: os conselhos,