O século XX demonstrou o fracasso do dito mega-Estado, seja em razão dos desdobramentos do socialismo nos países em que foi instituído, seja pelos problemas apresentados pelo modelo de Bem-estar Social. Com isso, ressurgiu a ideia de que existem problemas insolúveis no âmbito de um governo centralizador, a despeito de seu poder ou hipertrofia125.
Por vezes, o próprio tamanho do Estado foi responsável pelos problemas por ele apresentados. Nesse sentido é que, em muitos aspectos, o Estado tornou-se obstáculo ao próprio desenvolvimento. Isso se manifestou através da crise que acarretou a derrocada do Welfare State, como verificado em tópico anterior.
A globalização, de certa maneira, colaborou com esse processo ao inserir os Estados em um contexto de concorrência internacional. O robustecimento do comércio internacional e os mecanismos de alocação do capital financeiro a nível global mitigaram a autonomia dos Estados em estabelecer políticas macroeconômicas126.
Trata-se da existência de uma economia global, ou seja, de uma economia “capaz de funcionar como uma unidade em tempo real, em escala planetária”127. As
tecnologias informacionais e de comunicação possibilitaram essa realidade, a qual se traduz pelo fato de que as economias de todo o mundo dependem do núcleo globalizado formado pelos mercados financeiros, pelo comércio internacional, pela produção transnacional, ciência e tecnologia e mão de obra especializada128.
125 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A globalização e o direito administrativo. In: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 543-564, p. 550.
126 Vide BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de
controle. Lua Nova, São Paulo , n. 45, p. 49-95, 1998 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
64451998000300004&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 20 jan. 2016. http://dx.doi.org/10.1590/S0102- 64451998000300004, p. 56.
127 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Paulo: Paz e Terra, p. 142. 128 Idem.
Isso não significa o fim de toda e qualquer fronteira entre os Estados129. Como
bem infere Castells, as diferenças entre investir em locais como São Paulo, Zurique, Aruba ou Tijuana são conhecidas pelos investidores130. Isso leva à conclusão que
ainda existem diferenças legais e institucionais entre os países, por mais que estas sejam influenciadas no contexto da globalização131.
O modelo regulatório consiste em um reflexo e em elemento promotor da globalização. Reflexo, pois a economia global limitou até certo ponto as possibilidades de política estatal; elemento promotor, pois conferiu instrumentos institucionais para inserir os Estados na lógica desse fenômeno.
Em 2008, no entanto, a crise financeira internacional, a qual foi gerada a partir da crise imobiliária norte-americana, repercutiu no modo de encarar a atuação estatal e o papel que o Estado regulador atribuiu aos Estados132. Passou-se, então, a
repensar a mitigação da intervenção do Estado no domínio econômico.
Isso porque, a crise financeira afetou vários setores e evidenciou a falta de transparência do setor regulado ou o déficit informacional das autoridades nacionais sobre a situação global de liquidez dos bancos133. Ela atingiu todos os mercados, seja
monetário ou de crédito e atingiu instituições não financeiras, a exemplo de indústrias,
129 Moreira Neto elenca três atitudes perante à globalização decorrentes de refrões mítico-ideológicos:
i) a atitude catastrofista, a qual encara a globalização como um prenúncio da anarquia, sendo uma ameaça à própria liberdade; ii) a atitude saudosista, que a resume como o fim do Estado providência, de maneira que nada restará senão a dura competição; iii) a atitude conspiratória, a qual considera a globalização como uma estratégia de dominação por parte dos Estados mais desenvolvidos ou por poderosas empresas transnacionais, a partir da qual nem a competição seria possível. O autor conclui que, apesar de esses receios não serem todos infundados, cada indivíduo, grupo, empresa ou país deve manter uma postura racional, de modo a maximizar os benefícios e minimizar as desvantagens da globalização (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A globalização e o direito administrativo. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas
do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 543-564, p. 554-555).
130 CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da
informação. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos;WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (Orgs.). Sociedade
e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001, p. 147-172, p. 156.
131 Castells critica a ideia de um governo mundial, pois afirma que a mesma é utópica e desconsidera
trajetórias históricas díspares (Ibidem, p. 160).
132 José Eduardo Faria explica as razões da crise em comento: “em vez de ter se expandido para
financiar a produção e o comércio, desenvolvendo sistemas e mecanismos de gestão de riscos que os habilitassem a financiar as inovações do setor real da economia, os mercados monetário e de crédito e as bolsas de valores cresceram em sentido inverso, com base em títulos negociados por investidores financeiros (...). Nesse ambiente, bancos e instituições financeiras não bancárias passaram a operar com crescente tolerância a risco, buscando retornos cada vez mais elevados. Com isso, multiplicaram- se as operações especulativas e de curto prazo, em detrimento de investimentos produtivos de médio e longo prazo, o que resultou em uma riqueza financeira progressivamente desconectada da riqueza real e em um regime de acumulação caracterizado pela ausência de uma regulação firme e eficiente” (FARIA, José Eduardo. O estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 23).
comércios, empreiteiras e seguradoras134, o que aumentou os índices de desemprego
e gerou recessão econômica em vários países.
De fato, o governo norte-americano teve que criar um plano de recuperação destinado ao setor bancário a fim de evitar que instituições financeiras importantes fossem à bancarrota, através da injeção de recursos públicos. A partir disso, passou- se a discutir a insuficiência do modelo regulatório, havendo aqueles que propugnassem um maior intervencionismo do Estado e aqueles que defendessem o aperfeiçoamento do controle indireto, através de agências reguladoras.
As discussões em torno do tema levam à constatação de que houve uma ineficaz e falha regulação nos Estados Unidos a fim de impedir a formação de “bolhas de ativos”. Não obstante, tal constatação não leva à conclusão de que o modelo regulatório – como entendido neste trabalho - é inadequado, mas que os seus pressupostos devem ser aperfeiçoados em sua aplicação prática.
Com efeito, um cenário de crise coloca em questão o funcionamento dos sistemas, algumas políticas públicas adotadas ou as prioridades estabelecidas. Moniz aponta algumas tendências principais em um cenário de crise, dentre elas destaque- se a tendência de diminuição de recursos para assunção da função de estímulo do Estado e a tendência de centralização a qual decorre de um maior controle financeiro e de gastos135.
Essas tendências repercutem na Administração Pública e importa ao direito administrativo na medida da necessidade de analisar a suficiência de alguns modelos no cumprimento dos ditames constitucionais, a exemplo do regulatório, oportunizando o seu robustecimento.
Permanece a ideia da inviabilidade do Estado exercer as atividades econômicas em geral e diretamente, notadamente em razão da competição internacional, a qual revela a deficiente eficiência da máquina estatal, bem como da crise fiscal, ou seja, da limitação de recursos financeiros à disposição dos Estados.
Os Estados, não obstante, a partir de sua estrutura administrativa são de extrema relevância. Isso porque, é a partir deles que as sociedades se organizam em busca do interesse público e onde se sustém o próprio mercado. Além disso, eles
134 Idem.
135 MONIZ, Ana Raquel. Futuro da regulação administrativa: reforço ou enfraquecimento dos poderes
reguladores? In: GONÇALVES, Pedro; GOMES, Carla Amado; MELO, Helena; CALVÃO, Filipa (coord.). A crise e o Direito Público. Lisboa: Instituto de ciências jurídico-políticas, 2013, p. 95-132, p. 104.
continuam sendo importantes agentes de intervenção estratégica, seja a nível nacional ou global, afetando a economia e sociedade136.
Não se pode, assim, reduzir a importância do Estado com base na globalização, mas esta reforça a necessidade de sua existência, notadamente no exercício da coação legítima, da composição de interesses e do fomento137.
Elali ressalta o papel de alguns Estados em auxiliar empresas, especialmente as instituições bancárias138, diante da crise financeira internacional acima
mencionada139. Conclui, também, que sem o Estado inexiste o mercado e, por
conseguinte, a concorrência, elementos necessários ao desenvolvimento das nações140.
Persiste a necessidade de o Estado ser capaz de manter as condições necessárias a boa atuação da iniciativa privada à medida em que preserva os valores de justiça social, tudo em face de sua inserção no cenário de globalização. Ou seja, a questão não é se o país tem a opção de se integrar ou se isolar, mas se esta integração será pautada nos objetivos nacionais141142, delimitados pelo ordenamento
jurídico.
136 CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da
informação. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos;WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (Orgs.). Sociedade
e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001, p. 147-172, p. 156.
137 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A globalização e o direito administrativo. In: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 543-564, p. 562.
138 Estima-se que o custo fiscal das intervenções dos governos nos mercados, desde o início da crise,
seja em média de 2,7% do PIB dos países avançados do G-20. A ajuda financeira para salvar a American Internacional Group equivaleu ao conjunto da riqueza produzida por ano pela Hungria, Polônia, Ucrânia ou Filipinas (FARIA, José Eduardo. O estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 31).
139 ELALI, André. Incentivos fiscais internacionais: concorrência fiscal, mobilidade financeira e crise
do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 83-84.
140 Boaventura defende que o contexto posterior ao Consenso de Washington caracterizou-se por uma
nova articulação, mais direta e mais íntima, entre o princípio do Estado e o princípio do mercado, não sendo um regresso deste. O mercado não independe do Estado, pois é incapaz de submeter todas as interdependências à lógica mercantil sem correr o risco de ingovernabilidade (SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinvenção solidária e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 1999, p. 243-271, p. 247).
141 BERCOVICI, Gilberto. Desenvolvimento, Estado e Administração Pública. In: CARDOZO, José
Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de
Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, p. 19-39, p. 38.
142 No contexto da crise fiscal da década de 1990, Bresser Pereira afirmava que a chamada crise do
Estado não apontava para um Estado mais fraco, mas para o seu fortalecimento no sentido de recuperar a capacidade econômica de realizar poupança pública e a capacidade política de orientar a sociedade na direção do desenvolvimento e da democracia (BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Sociedade civil: sua democratização para a reforma do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 1999, p. 67-118, p. 75).
Assim, é necessário que a Administração Pública seja apta a exercer a regulação levando em conta as nuances da economia global, a fim de não inviabilizar a efetivação das garantias constitucionais.
Isso não significa dizer que cada Estado deve agir por conta própria. Com efeito, nenhum país tem condições de superar a crise ou de atuar adequadamente, mesmo após superados os problemas acarretados por ela, de forma isolada ou à margem das discussões e compromissos tomados a nível de entidades ou fóruns de reuniões internacionais, como o G-20, por exemplo.
As instâncias internacionais possuem significativa importância nesse cenário ao estabelecerem algumas diretrizes para o melhor funcionamento do mercado global. Exemplo disso, foi a estabelecimento do Conselho de Estabilização Financeira, criado em 2009 a partir da reestruturação do Fórum de Estabilidade Financeira, o qual reúne autoridades ligadas aos bancos centrais, aos ministérios da fazenda e de agências reguladoras dos países que compõem o G-20, além de outros quatro centros financeiros importantes, quais sejam, Hong Kong, Singapura, Espanha e Suíça143.
Busca-se neste Conselho o estabelecimento de diretrizes ou padrões mínimos de regulação financeira. Isso não significa que as instâncias regulatórias nacionais sejam suprimidas. Como visto acima, o Conselho conta com a participação delas para estabelecer decisões e compromissos que devem ser seguidos, tratando-se de um mecanismo de governança multilateral.
Por outro lado, não existe subordinação dos países a este Conselho, notadamente quando se visualiza a existência de interesses diversos, os quais podem levar a uma situação de países mais desenvolvidos almejarem impor regras opostas aos interesses das economias em desenvolvimento. Não se pode confundir a relação de interdependência dos países com de subordinação.
Considera-se mesmo que a construção de espaços de representação de interesses a nível internacional, onde promovem-se negociações, elaboração de estratégias, formação de acordos com agentes econômicos multinacionais foi um mecanismo adotado pelos Estados para “sobreviver” à globalização144.
143 FINANCIAL STABILITY BOARD. What we do. Disponível em: < http://www.fsb.org/what-we-do/>.
Acesso em: 06 mar. 2016.
144 CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da
informação. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos;WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (Orgs.). Sociedade
Tem-se tratado, inclusive, da emergência do Direito Administrativo Global, o qual analisa o espaço administrativo global, composto por organizações internacionais, redes transnacionais e acordos de cooperação, agências reguladoras de diferentes Estados, entidades internacionais privadas e pela administração privado-governamental.
Dado a pluralidade institucional que necessariamente se implica internamente, essa disciplina visa encontrar pontos de convergência e divergência no desenvolvimento das práticas institucionais. A abordagem pluralista considera os Estados nacionais como elementos relevantes no âmbito da governança global, de modo que é necessário levar em consideração os contextos domésticos, suas escolhas.
A possibilidade de influência decisória dos Estados nacionais deve ser preservada, pois isso facilita também a incorporação das decisões tomadas na seara internacional no âmbito interno dos países. As relações entre as Administrações Públicas são encaradas, desse modo, como uma coordenação e não como uma subordinação145.
Sendo assim, os Estados permanecem relevantes no estabelecimento de sua regulação interna e na possibilidade de influenciar compromissos internacionais que atendam também às suas demandas146.
A regulação deve, assim, dá-se de maneira ampla no sentido de evitar ou prever cenários de crise, tornando-a efetiva. O órgão regulador deve manter uma perspectiva global das falhas e riscos sistêmicos, articulando-se também com entidades internacionais147.
É necessário, tendo como pano de fundo último os objetivos constitucionais e as diretrizes legais, que as agências reguladoras trabalhem a partir de uma análise de
145 Para uma análise mais profunda do Direito Administrativo Global vide FROTA, Himdemberg Alves.
O controle no espaço administrativo global. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, p. 469-508, 2015.
146 Boaventura de Sousa Santos traduz a força e o poder do Estado ao afirmar que a produção eficaz
de um Estado fraco só é possível pela atuação de um Estado forte. O Estado teria que intervir para deixar de intervir, por exemplo (SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinvenção solidária e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (org.).
Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 1999, p. 243-271, p. 249).
147 Vide MONIZ, Ana Raquel. Futuro da regulação administrativa: reforço ou enfraquecimento dos
poderes reguladores? In: GONÇALVES, Pedro; GOMES, Carla Amado; MELO, Helena; CALVÃO, Filipa (coord.). A crise e o Direito Público. Lisboa: Instituto de ciências jurídico-políticas, 2013, p. 95- 132, p. 109-113.
risco do comportamento dos agentes regulados à satisfação daqueles objetivos pré- fixados148.
Destaque-se a vinculação dessas autarquias reguladoras ao princípio da juridicidade, o que ajuda a preservar a democracia mesmo em um cenário de livre mercado e de globalização. Esta, pois, consiste na resposta mais contundente ao embate entre poder político e capitais financeiros ou entre a autorregulação econômica e a regulação estatal, mencionado por Faria149.
Eis que, se por um lado, os mercados globalizados tendem a não aceitar os limites impostos pela democracia, esta se impõe pela supremacia constitucional e pelos mecanismos legais, os quais visam a consecução dos anseios sociais e a promoção de políticas públicas voltadas à redução das desigualdades.
Essa sistemática é facilitada pela adoção de procedimentos de negociação no âmbito das agências, o que auxilia também na persuasão perante os agentes econômicos. Através de uma participação qualificada desses agentes e dos cidadãos, viabiliza-se a troca de informações e de conhecimentos, mitigando a realidade da assimetria informacional150, a partir de um processo de maior transparência.
Ou seja, além da atuação a nível internacional, modifica-se as estruturas nacionais. Dá-se ênfase à descentralização no intuito de tomar decisões que melhor expressem as identidades sociais, bem como de estabelecer com maior facilidade mecanismos de participação e dissipação de informação. Essa mudança institucional tanto expressa o esforço de se encontrar modelos alternativos à rigidez da centralização e à crise de legitimidade151.
O Estado-rede caracterizado por Castells trata exatamente da existência de uma série de instituições que compartilham autoridade ou a capacidade institucional de impor decisões152. Essas redes se formam a nível internacional e nacional e são
viabilizadas pelo próprio Estado para conter o avanço da globalização em face dos interesses e valores dos cidadãos.
148 Ibidem, p. 117.
149 FARIA, José Eduardo. O estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 37. 150 MONIZ, Ana Raquel. Futuro da regulação administrativa: reforço ou enfraquecimento dos poderes
reguladores? In: GONÇALVES, Pedro; GOMES, Carla Amado; MELO, Helena; CALVÃO, Filipa (coord.). A crise e o Direito Público. Lisboa: Instituto de ciências jurídico-políticas, 2013, p. 95-132, p. 129-130.
151 CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da
informação. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos;WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (Orgs.). Sociedade
e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001, p. 147-172, p. 161. 152 Ibidem, p. 164.
A reforma da Administração Pública insere-se nessa nova configuração, viabilizando a efetividade de novos instrumentos de intervenção pautados na participação da sociedade, na transparência e no princípio da subsidiariedade.
Aproxima-se do que Canotilho nomeia de “Estado inteligente de supervisão”, o qual antevê o futuro e se prepara para ele, a partir das infraestruturas da sociedade de informação, inovação e conhecimento153. Ressalta, dessa maneira, a importância
da instalação de processos de cooperação em que se mobilizem conhecimentos indispensáveis às decisões.
A reconfiguração regulatória deve primar por uma regulação mais responsiva, que leve em consideração o seu papel de assegurar e “promover o funcionamento equilibrado e eficiente dos mercados, a proteção dos consumidores, a repressão do abuso de poder econômico e a sustentabilidade social”154.
Ou seja, a globalização não pode servir de obstáculo à regulação entre mercado, Estado e sociedade civil, a qual deve viabilizar a interação entre esses elementos, regendo-os nos termos das possibilidades e dos limites constitucionais.
Trata-se, portanto, de um aprimoramento qualitativo da regulação, buscando uma better regulation com base nos ideais de transparência, accountability, eficiência e legitimidade.
153 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. A crise do direito e o direito da crise. Disponível em: <
http://www.uc.pt/fduc/pdfs/dia_fduc/jjcanot_51212.pdf>. Acesso em: 06 de mar. 2016, p. 8.
154 OLIVEIRA, Paulo Augusto de. O Estado regulador e garantidor em tempos de crise e o direito
administrativo da regulação, Revista Digital de Direito Administrativo, v. 3, n. 1, p. 163-183, 2016, p. 175. Disponível em: < http://www.revistas.usp.br/rdda/article/view/104322/107769>. Acesso em 06 de mar. 2016.
3 DESENVOLVIMENTO E DEMOCRACIA: UMA ABORDAGEM A PARTIR DE UM