4 A DEMOCRATIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: INTERESSE PÚBLICO E EFICIÊNCIA
4.3 Interesse público e participação da sociedade civil no âmbito da Administração Pública
O advento do mercado como mecanismo institucional básico de coordenação econômica e de apropriação do excedente permitiu a afirmação de uma sociedade civil perante o Estado354.
353 BRUNA, Sérgio Varella. Procedimentos normativos da Administração e desenvolvimento
econômico. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 231-262, p. 254.
354 Vide BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Sociedade civil: sua democratização para a reforma do
Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e
O aumento do domínio de regimes democráticos durante o século XX robusteceu a importância da sociedade civil democrática como agente de transformação e consecução de reformas estatais, em detrimento das teorias elitistas, sejam aquelas de base burguesa ou proletária355.
A sociedade civil pode ser entendida como o viés político da sociedade, através do qual esta influencia a atuação estatal356. Constitui a sua expressão os cidadãos
individualmente considerados, as empresas privadas, as organizações públicas não estatais, os movimentos sociais, as organizações corporativas de representação de interesses, as organizações de serviços públicos não estatais, as organizações não governamentais357.
Essa pluralidade leva à conclusão de que quaisquer dos setores nela contidos não é o vetor único e primordial na defesa do chamado interesse público, nem devem substituir o próprio Estado358. Sua heterogeneidade faz com que haja interesses e
valores diversos, os quais podem se referir a desideratos particulares ou exprimir-se em um debate para a construção do interesse público.
A instituição das agências reguladoras, como já visto, permite a coexistência das figuras do Estado, dos mercados e da sociedade, sem eliminar qualquer desses segmentos na regulação da economia. Diz-se também que estas autarquias buscam a preservação ou a persecução do interesse público. Resta saber, no entanto, como definir o interesse público e se ele mantém primazia frente ao interesse particular.
A doutrina administrativista mais tradicional tende a afirmar que o interesse público consiste no interesse do todo, do conjunto social. Ao relacioná-lo com os interesses particulares, Bandeira de Mello defende-o como um interesse resultante do
355 Nesse sentido, Bresser Pereira explica que, no passado, o agente da reforma sempre foi uma elite
oligárquica de caráter religioso e aristocrático. Marx propôs a inversão do problema ao sugerir que o agente da mudança deveria ser o proletariado e sua vanguarda intelectual e política. O direito, no contexto capitalista, colocava a burguesia entre as elites responsáveis por essas reformas estatais. Visões mais extremadas dessas correntes defendiam o desaparecimento do Estado pela autorregulação do mercado ou pela cooperação generalizada em uma sociedade sem classes (Ibidem, p. 68).
356 Ibidem, p. 69. 357 Ibidem, p. 103.
358 Como bem afirma Lawrence, tanto o governo quanto o setor privado têm a finalidade de atender às
necessidades do público. Acrescenta, ainda, que os setores públicos e privados são interdependentes na obtenção de recursos, infraestrutura e segurança (LAWRENCE, J. Gary. Exemplos de parcerias entre setores privado, público e comunitário em Seattle (EUA). In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos;WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (Orgs.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001, p. 433-450, p. 433).
“conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade”359.
Di Pietro, por sua vez, afirma que as normas de direito público possuem como principal objetivo a preservação do interesse público, ou seja, do bem-estar coletivo, tutelando apenas de forma reflexa o interesse particular360.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado constitui um dos alicerces do direito administrativo moderno. Bandeira de Mello aduz que este preceito proclama a superioridade do interesse da coletividade sobre o particular361.
Uma das principais consequências dessa premissa, segundo o autor, consiste na verticalidade das relações entre Administração e particulares, de modo que aquela estaria em posição de autoridade e de comando.
Como corolário, o poder público é que tem o dever-poder de gerir os interesses públicos em conflitos, impondo obrigações ou modificando, de forma unilateral, as relações já estabelecidas362.
Essa doutrina diverge de certa maneira da defesa feita até aqui. Isso porque, o viés democrático e consensual da Administração Pública Gerencial - a qual encontra respaldo na própria concepção de desenvolvimento estabelecida pela Carta Magna - ressalta a necessidade de diálogo entre os agentes cujos interesses divergem363.
Tal interlocução deve ser proporcionada pela Administração Pública, mais precisamente no âmbito das agências reguladoras, no sentido de efetivar a composição de conflitos através da viabilização de procedimentos participativos e não em razão de uma imposição por parte de um dos agentes vinculados à regulação. Como visto em tópicos anteriores, existem alternativas ao autoritarismo estatal, principalmente quando esta não é a opção mais adequada.
A doutrina tradicional reconhece que o Estado possui interesses próprios, os quais podem não coincidir com o interesse público, seria o chamado “interesse público secundário”. Esse interesse pode ser um daqueles em jogo no âmbito da regulação,
359 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011,
p. 60-61.
360 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015, p. 99. 361 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 70.
362 Ibidem, p. 71.
363 Não se está aqui a defender o fim das prerrogativas de potestade pública, a exemplo da presunção
de legitimidade dos atos da Administração Pública ou da imperatividade e da exigibilidade. Delimita-se aqui o âmbito de discursão ao processo de alcançar o interesse público no âmbito da regulação. Além disso, trata-se da democratização do processo decisório, cujo produto ou resultado deverá ser garantido pela Administração.
de modo que não seria razoável, no âmbito regulatório, a própria Administração estabelecer o que seria o interesse público em determinado caso de forma unilateral se dela também é um dos interesses em conflito.
Binenbojm, ademais, considera uma contradição o fato de afirmar-se que o interesse público é uma dimensão do interesse particular, mas que aquele possui sempre supremacia em relação a este364.
Como o interesse público é termo de conteúdo indeterminado, o qual confere respaldo, segundo uma visão tradicional, à atuação autoritária administrativa, resta um risco do seu emprego como um elemento de retórica. Ou seja, como a atividade administrativa não poderia fugir aos seus limites, toda e qualquer decisão se justificaria no interesse público apenas para conferir, no âmbito do discurso, legitimidade material365.
Não se quer dizer aqui que a Administração Pública não deve buscar o interesse público, pelo contrário, entende-se que sua preservação é uma das principais funções do Estado. Pretende-se, no entanto, compreender o que seja esse interesse, o qual não se confunde com o interesse dos agentes públicos, das pessoas de direito público as quais compõem o Estado ou com as conveniências da Administração.
A priori é necessário reconhecer que o conteúdo desse termo depende do contexto histórico, jurídico e institucional. O pensamento sociopolítico ocidental o tem utilizado como critério para balizar, legitimar ou fundamentar as decisões governamentais366. Trata-se de um conceito aberto e flexível que permite adaptar o
equilíbrio entre liberdades individuais e direitos de natureza coletiva com as concepções de Estado de um dado momento histórico367.
364 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 239, p. 1-31, jan./mar. 2005, p. 10-11.
365 Nesse sentido, Borges aduz que ao longo do tempo este termo tem sido empregado no
acobertamento de “razões de Estado” e interesses menos nobres. Administrações públicas tem se valido dessa utilização como escudo para imunizar suas posições autoritárias (BORGES, Alice
Gonzalez. Supremacia do interesse público: desconstrução ou
reconstrução? Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico
(REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 26, maio/junho/julho, 2011. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-26- MAIO-2011-ALICE-BORGES.pdf>. Acesso em: 23 de jun. 2016, p. 2).
366 FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Saraiva,
2013, p.67.
367 Segundo Marques Neto, a noção de interesse público é fundamental para o direito administrativo e
sua vagueza permite variações e utilizações asseguradoras da permanência desse paradigma (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
A concepção tradicional de supremacia do interesse público conduz ao entendimento do predomínio de um ente uno, exclusivo e singular - definido exclusivamente pela Administração Pública - o qual rivaliza concretamente com interesses plurais, quais sejam, os interesses privados368. Isso decorre de uma
construção histórica na seara do direito administrativo de sacrifício dos interesses privados em prol da coletividade369.
Alguns aspectos da sociedade e do direito contemporâneo esbarram nessa concepção. Pode-se apontar, dentre eles, a complexidade social expressa em uma maior heterogeneidade; a maior abrangência do papel do Estado, de modo que cabe a ele cumprir um maior leque de funções, mesmo no sentido de normatização e a utilização mais frequente de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados.
Este último aspecto é importante se considerarmos que caberia à legislação definir o que seria o interesse público quanto à determinada disciplina. A utilização desses termos robustece o papel da Administração Pública de defini-lo ao regulamentar situações diversas. De certa forma, isso aumenta a preocupação com a legitimidade dessas decisões, levando à utilização de instrumentos de democratização, principalmente a partir de um viés participativo.
Por outro lado, não se pode mais conceber a sociedade de maneira uniforme, homogênea ou monolítica. É o que se chama de fragmentação social, a qual abrange várias formas de parcelamento da esfera privada, como o neocorporativismo, o pluralismo e o surgimento de movimentos sociais370. Os indivíduos têm se aglutinado,
portanto, em grupos de interesses, de modo que se torna cada vez mais difícil pensar em uma homogeneidade do interesse público371.
Paulo: Malheiros, 2002). Obviamente, que por mais que ele permaneça a sua compreensão pode se modificar à luz da própria ordem jurídica.
368 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 81.
369 Faria aduz que o Estado se vale do recurso retórico do interesse público a fim de neutralizar a
impossibilidade de formulação de um sentido homogêneo e indiscutível. A partir disso, o Estado tenciona mascarar a natureza, o alcance e o impacto dos conflitos existentes na sociedade (FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 79).
370 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 116.
371 Mendes faz uma interessante observação sobre esse aspecto. Segundo o autor, quando
abandonamos a ideia de que existe apenas um único interesse público, um bem comum, passa-se a identificar uma multiplicidade de interesses públicos na esfera decisória estatal. Quando se considera um único interesse público como verdade, impede-se o debate e demonstra uma submissão à retórica inalcançável do “bem comum” (MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: estabelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito
Como corolário, mitiga-se a função administrativa de impor comportamentos obrigatórios e enfatiza-se seu papel de coordenação, harmonização e ajustes dos interesses contrapostos. Isso porque, questiona-se a legitimidade do monopólio do poder político para dizer e efetivar o interesse geral372.
Além disso, identifica-se a sobreposição de interesses públicos e privados, notadamente diante da assunção por parte de organizações privadas de incumbências do poder público373.
Diante disso, prima-se por aferir o interesse público a partir de um processo de embates circunstanciais de valores e princípios a ser promovido pela participação da sociedade civil no âmbito da Administração Pública374.
De fato, a Constituição Federal tutela direitos coletivos e direitos individuais. Os interesses dos particulares passam a não ser mais considerados “intrinsecamente inferiores a um ‘interesse público’ em abstrato”375. Há previsões de garantias
individuais contra o próprio Estado. Se, de um lado, a função da propriedade resta protegida; doutro, o direito à propriedade privada é garantido.
Isso revela a multiplicidade de valores tutelados pela Constituição. Ademais, pode haver conflito entre interesses públicos de natureza diversa, como o crescimento econômico, o qual pode decorrer da livre iniciativa, e a tutela do meio ambiente, o qual decorre do direito fundamental a um meio ambiente equilibrado376.
Existe na sistemática constitucional, cujo cerne descansa no princípio da dignidade humana, um interesse público na proteção do interesse privado, inclusive quando da proteção do indivíduo contra excessos ou ameaças advindas do próprio Estado.
É possível afirmar, nesse sentido, que a realização de interesses particulares quando em confronto com interesses públicos não constitui necessariamente desvio
372 Ibidem, p. 146.
373 Idem.
374 Ibidem, p. 147.
375 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito administrativo de espetáculo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de;
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 65-86, p. 79.
376 Outro exemplo possível sugerido por Marques Neto é a necessidade de decidir sobre a adoção de
medidas preservadoras de um ecossistema ou de outras que promovam o assentamento de famílias de agricultores, os quais explorarão aquela área para a retirada de sustento (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 154).
de finalidade, posto que a proteção daqueles também é um fim público377. Como bem
aduz Marques Neto, o atendimento do interesse privado é, muitas vezes, a única forma de consagração do interesse público378.
Seria um equívoco afirmar que, com base na argumentação aqui feita, poder- se-ia defender a indevida apropriação privada dos bens ou serviços públicos ou a atuação ilícita do agente público que pretende fazer prevalecer ilegalmente o seu interesse particularístico em detrimento de outros particulares ou mesmo da coletividade379. Claramente, essas situações não se tratam se interesses públicos ou
direitos subjetivos garantidos pelo ordenamento jurídico.
O conteúdo do interesse público deve ser encontrado casuisticamente e a depender dos interesses legítimos em conflito. Ele surge, então, no âmbito da regulação como resultado de um processo de composição vinculado a um caso concreto, a partir do qual pretende-se extrair a máxima realização dos interesses envolvidos380, com esclarecimentos e acertos feitos através da participação da própria
sociedade.
Torna-se cada vez mais atenuada o exercício autoritário da Administração na interpretação do interesse público. Busca-se, assim, primar pela compatibilização ou harmonização dos interesses, mitigando os sacrifícios a serem feitos381.
A democratização administrativa encontra respaldo nessa concepção de interesse público, a qual modifica o modo como ele deve ser definido. A partir do ideal de consenso, a Administração Pública passa a atuar como mediadora dos interesses públicos, de maneira que o processo de descoberta de quais interesses devem prevalecer em determinada situação deve caracterizar-se pela abertura e participação382.
377 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 239, p. 1-31, jan./mar. 2005, p. 16.
378 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 154.
379 Ibidem, p. 151.
380 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 239, p. 1-31, jan./mar. 2005, p. 18.
381 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012, p. 142.
382 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Verifica-se que o cenário regulatório é permeado por uma série de interesses de dimensões particulares, públicas, sociais, econômicas e políticas, expressados por pessoas de direito privado ou de direito público. Não parece razoável resumir essa realidade em uma consideração segundo a qual as agências reguladoras estabelecerão unilateralmente a configuração desses interesses contrapostos.
Sendo assim, os espaços de participação da sociedade civil servem para viabilizar um resultado construído com base no ajuste de conflitos. A decisão decorrente traduz o interesse público ou os interesses públicos prevalecentes no caso concreto posto em debate. Dessa maneira, o interesse público pode ser considerado a caixa de ressonância dos diferentes valores e interesses dos membros da sociedade não apenas de um ponto de vista restrito à expressão do direito positivo383.
Dessa forma, confere-se maior intensidade ao caráter cogente das decisões produzidas no âmbito das agências reguladoras, pois expressam o interesse público, bem como mitiga-se a possibilidade de um interesse parcial se sobrepor injustificadamente aos demais384.
A legitimidade democrática dessas autarquias especiais depende também do atendimento aos diversos interesses em disputa, dentre eles é possível apontar pelo menos três: o interesse do próprio Estado, o das empresas concessionárias e o dos usuários385, o qual pode se espraiar em uma série de pleitos. Isso porque, se a
democracia se relaciona com a expressão dos interesses da sociedade, estes devem estar explícitos na seara da regulação.
Percebe-se pelo exposto que a participação da sociedade civil na Administração Pública não só promove a revisão dos novos paradigmas do direito administrativo, mas também é requerida pela mudança dos pressupostos constitucionais e doutrinários no âmbito dessa disciplina.
383 Sobre essa expressão do interesse público no direito positivo vide FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 80-86.
384 MIRAGEM, Bruno. A nova administração púbica e o direito administrativo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, p. 87.
385 MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: estabelecendo os
parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 99-139, p. 104.