CAPÍTULO VI 405 ABANDONO DO “EFEITO SIGNIFICATIVO” NA DEFINIÇÃO DO “DANO À
O PORQUÊ DE UM NOVO CONCEITO DE “DANO”
1.1 A actual multiplicidade de conceitos de “dano”
O conceito de dano assume uma importância decisiva20 no
regime de responsabilidade ilustrado pela Directiva 2004/35/CE.21 Pelo
que, a adopção de um conceito uniforme e a clareza na sua definição são essenciais para uma ampla eficácia do sistema. De facto, assume tal importância, que já o Livro Verde chamava a atenção ao referir que “a
definição jurídica de dano causado no ambiente apresenta uma relevância especial”22.
Nesse sentido, não poderíamos começar esta análise de outra forma senão a evidenciar, desde logo, a actual “confusão”23 terminológica
com que nos deparamos ao iniciar a nossa jornada pelo estudo do conceito de dano causado ao ambiente, no geral, e do conceito de dano utilizado pela Directiva 2004/35/CE, em particular. Com isso, pretende-se verificar se a
20 Albert Ruda González chama-lhe de “pieza central”, “En Tierra de Nadie. Problemas de Delimitación del Nuevo Daño Medioambiental”, in Revista de Derecho Privado, Enero- Febrero 2009, p. 21.
21 Edward H.P. Brans, Liability to Public Natural Resources. Standing, Damage and Damage Assessment, International Environmental Law and Policy Series, Vol.61, Kluwer Law International, Netherlands, 2001, p. 319.
22 Cfr. Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social: Livro Verde sobre a reparação dos danos causados no ambiente, COM(93) 47 final, 14 de Maio de 1993, p.10.
23 Como salienta Maria Alexandra Aragão “[r]esta-nos esperar que as dúvidas suscitadas pela interpretação da lei de responsabilidade ambiental não originem um novo tipo de poluição, a “poluição normativa”, vislumbrada por Luciano Botti em 1990”, O Princípio do
poluidor pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no Direito Europeu,
in Actas do Colóquio A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Faculdade de Direito, Lisboa Dias 18, 19 e 20 de Novembro de 2009, Organização de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, Edição Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, p. 119.
46
implementação deste regime especial a nível europeu gerou a adopção de um “conceito uniforme” e, se não, tirar as necessárias conclusões do cenário apresentado.
Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, é importante de salientar ab initio que o amor à natureza, e a consequente preocupação com o seu destino, é um fenómeno que se verifica desde os primórdios da humanidade e que dá lugar às mais variadas manifestações individuais ao longo da História, de acordo com distintas perspectivas religiosas, morais ou filosóficas, contudo, só recentemente é que ele adquiriu uma dimensão colectiva, tornando-se um problema “político” e, eu acrescentaria “jurídico”, da comunidade24.
Como tal, pode dizer-se que as definições legais adoptadas ao longo dos tempos foram fortemente influenciadas pelas preocupações sociais e políticas de cada época. Talvez isso justifique, de algum modo, a panóplia de conceitos e termos utilizados desde a década de 60 para apelidar o dano causado ao ambiente natural25. Talvez por isso, seja até
injusta a crítica à multitude de conceitos utilizados. Afinal, neste estudo temos pressupostos específicos de um contexto legislativo, social e político
24 Vasco Pereira da Silva, Verdes são também os Direitos do Homem, Principia, p. 9. 25 Paulo de Bessa Antunes, Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual, 2.ª Edição, Editora Atlas S.A, São Paulo, 2015, p. 3.
47
que nos permite encontrar o conceito jurídico mais adequado, neste momento, para designar o dano causado ao ambiente26.
Ora, está assente que as preocupações ambientais mudam de ênfase a cada época. Em 1960, a agenda mundial girava em torno dos danos resultantes de derrames petrolíferos e do uso de agrotóxicos27, dando azo à
adopção de importantes medidas, como a proibição do uso de DDT28 nos
Estados Unidos da América em 1972, e a adopção da “International
Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage” (CLC) em 1969, famosa
por criar um dos primeiros modelos de Convenção referente à compensação de danos resultantes de contaminação proveniente de poluição por hidrocarbonetos.
Já durante a década de 80 a questão ambiental alcança outra proporção e a poluição resultante de fontes difusas passa a ser uma preocupação patente na agenda internacional. Desenham-se os quadros legais para a protecção da camada de ozono com a adopção do Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destrõem a Camada de Ozono, em 1987,
26 Paulo de Bessa Antunes, Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual, 2.ª Edição, Editora Atlas S.A, São Paulo, 2015, p. 3.
27 Aqui não vamos tomar partido no que respeita ao conceito mais adequado relativamente a este tipo de substâncias químinas, apenas referimos que também são utilizados outros conceitos para referir-se à mesma situação, tais como: Praguicidas, biocidas, fitossanitários, pesticidas, defensivos agrícolas, venenos e remédios, José Darlon Nascimento Alves; Francisco Carlos Almeida de Souza; Antonia Moraes Mota; Raimundo Thiago Lima da Silva, Educação Ambiental E O Uso De Agrotóxicos: Uma Análise Na Comunidade Agrícolado Induazinho Em Capitão Poço – PA, disponível para consulta in
http://www.revistaea.org/pf.php?idartigo=1607 (última consulta realizada no dia
21.12.2017).
48
cujo objectivo era fazer os países se comprometerem a acabar com o uso de CFC29 e outras substâncias que contribuem para a destruição da mesma30.
Depois de 1987, na sequência do Relatório Brundtland “Our
Common Future”, uma viragem na forma de ver e actuar face ao ambiente
teve lugar. Como refere MARIE-LOUISE LARSSON, “antes … [do relatório] a
discussão centrava-se numa abordagem caso a caso e os perigos ambientais eram analisados distintamente”31. Hoje, pelo contrário, o problema
ambiental e a poluição já não podem, nem devem ser analisados de forma parcelar, a preocupação ambiental é uma constante e para trás ficou a abordagem caso a caso, problema a problema, para se adoptar uma abordagem integrada ou “multi-media”32 dos problemas ambientais.
Actualmente, os ecossistemas mundiais estão a ser continuamente afectados devido às actividades humanas. Pelo que, importa, do nosso ponto de vista, utilizando esta visão globalizante e abrangente de protecção ambiental, direccionar o foco da protecção do “ambiente” para uma protecção da “diversidade do ecossistema”. E, com isso, através de uma
29 Sigla de “Clorofluorcarboneto” ou “Clorofluorcarbono”.
30 O tratado ficou aberto para adesão a partir do dia 16 de Setembro de 1987, e entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 1989.
31 Marie-Louise Larsson, “Legal Definition of the Environment and of Environmental Damage”, in Scandinavian Studies in Law (Sc. St. L) Series, vol. 38, 1999, p. 155-176, p. 155, disponível para consulta no site http://www.scandinavianlaw.se/pdf/38-7.pdf, consultado no dia 24/03/2014.
32 Este termo é normalmente utilizado com referência às novas tecnologias de informação, contudo, aqui tem em conta a abordagem de não-categorização e aplicação não exaustiva de instrumentos, como refere Marie-Louise Larsson, “Legal Definition of the Environment and of Environmental Damage”, in Scandinavian Studies in Law (Sc. St. L) Series, vol. 38, 1999, p. 155-176, p. 155, disponível para consulta no site
49
resposta jurídico-política direccionada, operacionalizar uma efectiva prevenção e reparação do ambiente natural. Responsabilização que não pode mais ser, simplesmente, focada nos elementos integrantes do ambiente individualmente considerados, mas tem que levar em consideração a sua forma de actuar e interagir entre si e com os restantes seres vivos, enquanto partes integrandes de um verdadeiro sistema.
Ora, essa mudança de atitude face à maneira de ver e entender o ambiente e os problemas com ele relacionados tem, necessariamente, como efeito directo uma oscilação nas definições adoptadas para representar o conceito de dano causado ao ambiente, colocando, desde logo, algumas dificuldades na aplicação prática da Directiva.
A Directiva tentou e, inclusivamente, refere que “devem ser
definidas noções úteis para a boa interpretação e aplicação do regime previsto
[…] em especial no que se refere à definição de danos ambientais”33. Contudo,
adopta o termo “dano ambiental” que não contribui para a clareza do regime e que, até hoje, coloca dúvidas ao seu implementador.
Internacionalmente, vários conceitos são utilizados para designar o dano causado ao ambiente. Em várias convenções internacionais o conceito adoptado é o de “impairment of environment”. Exemplo disso é a Convenção de Lugano (1993), paradigmática no que respeita à responsabilidade por dano causado ao ambiente e que estabelece o seu
50
conceito no artigo 2.º, n.º 7, al. c) da Convenção34. Nos EUA o conceito de
“natural resource damage” (NRD) ganhou notoriedade, sobretudo depois de o artigo § 107 (a)(4)(C) da CERCLA35. Este regime influenciou e
34 O artigo 2.º, n.º 7 da Convenção de Lugano estabelece, que [tradução da autora]: “Dano significa:
a) Morte ou lesão corporal;
b) Perda ou prejuízo causado a bens, que não à própria instalação ou bens que estejam sob o controle de quem a explora, no local da actividade perigosa;
c) Perda ou prejuízo resultante da alteração do ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas a) ou b) acima mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do ambiente, executada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido efectivamente realizadas ou que serão realizadas;
d) O custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previsto nas alíneas a) e c) do presente número tenham origem ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de microrganismos, ou tenham origem ou resultem de resíduos”.
35 Cfr. CERCLA § 107 (a)(4)(C).
“(4) any person who accepts or accepted any hazardous substances for transport to disposal
or treatment facilities, incineration vessels or sites selected by such person, from which there is a release, or a threatened release which causes the incurrence of response costs, of a hazardous substance, shall be liable for—
(A) all costs of removal or remedial action incurred by the United States Government or a State or an Indian tribe not inconsistent with the national contingency plan;
(B) any other necessary costs of response incurred by any other person consistent with the national contingency plan;
(C) damages for injury to, destruction of, or loss of natural resources, including the reasonable costs of assessing such injury, destruction, or loss resulting from such a release; and
(D) the costs of any health assessment or health effects study carried out under section 9604(i) of this title.
The amounts recoverable in an action under this section shall include interest on the amounts recoverable under subparagraphs (A) through (D). Such interest shall accrue from the later of (i) the date payment of a specified amount is demanded in writing, or (ii) the date of the expenditure concerned. The rate of interest on the outstanding unpaid balance of the amounts recoverable under this section shall be the same rate as is specified for interest on investments of the Hazardous Substance Superfund established under subchapter A of chapter 98 of title 26. For purposes of applying such amendments to interest under this subsection, the term
51
revolucionou o regime mundial de reparação e compensação por danos causados ao ambiente na sua acepção mais ampla36. A CLC 1969, bem como
a CLC 1992, utiliza o termo “pollution damage”, ou “prejuízo resultante de poluição” na versão portuguesa37.
Também a nível europeu, vários conceitos foram sendo utilizados antes de a Directiva ser aprovada. Por exemplo, a Proposta de Directiva do Conselho Relativa à Responsabilidade Civil Pelos Danos Causados por Resíduos, em 1989, adopta o conceito de “injury to the
environment” ou “lesão ao ambiente” no seu artigo 2.º, n.º 1, al. d)38.
Para além disso, nesta matéria, também a doutrina tem desempenhado um papel decisivo e, na maior parte das vezes, avant-garde
“comparable maturity” shall be determined with reference to the date on which interest accruing under this subsection commences.”
36 Kenneth O. Corleyn e Ann Al-Bahish, “Understanding Natural Resource Damages”, in 59 Rocky Mountain Mineral Law Institute 2-1, 2013, p. 3.
37 Cfr. artigo I, n.º 6, “pollution damage”:
Na CLC 1969, versão original, entende-se por “loss or damage caused outside the ship
carrying oil by contamination resulting from the escape or discharge of oil from the ship, wherever such escape or discharge may occur, and includes the costs of preventive measures and further loss or damage caused by preventive measures”.
Na CLC 1992, versão original, entende-se por “loss or damage caused outside the ship by
contamination resulting from the escape or discharge of oil from the ship, wherever (a) such escape or discharge may occur, provided that compensation for impairment of the environment other than loss of profit from such impairment shall be limited to costs of reasonable measures of reinstatement actually undertaken or to be undertaken; b) the costs
of preventive measures and further loss or damage caused by preventive measures.” 38 “Os prejuízos importantes e persistentes no ambiente provocados por uma alteração das
condições físicas, químicas ou biológicas da água, do solo e/ou do ar desde que não sejam considerados como danos”. Cfr. Artigo 2.º, n.º 1, al. d), Proposta de Directiva relativa à
responsabilidade civil pelos danos causados pelos resíduos, COM(89) 282 final, apresentada pela Comissão em 1 de Setembro de 1989.
52
no que respeita à conceptualização do dano causado ao ambiente natural. Até porque muitos dos instrumentos internacionais e comunitários trazem à tona novos conceitos, mas não lhes dedicam muita explicação, relegando a tarefa da sua interpretação e aplicação à doutrina.
Posto isto, pode-se afirmar que esta é uma das matérias onde mais se faz sentir a infixidez da terminologia. Pelo que, várias são as fórmulas adoptadas para identificar o dano causado ao ambiente per se ao longo dos últimos anos39: dano ambiental, dano ambiental strictu sensu,
dano ecológico, dano ecológico puro, dano ambiental individual e dano ambiental colectivo, macrobem e microbem ambiental, dano ao ecossistema40 são, apenas, alguns exemplos41.
Esta situação permanece mesmo depois da Directiva. Isto deve- se, quanto a nós, sobretudo, ao facto de a Directiva utilizar um conceito de ambiente vago e ambíguo, com interpretações variadas nos diferentes Estados-Membros e, por regra, confundir o momento da definição do dano
39 Evidenciando esta “confusão” terminológica José Rubens Morato Leite e Outros escrevem “…para se conceituar o dano ambiental, ou ecológico, como preferem alguns…”. Como se a opção pelo conceito utilizado fosse mais uma questão de gosto, de costume, do que de direito. José Rubens Morato Leite e Outros – “Dano Ambiental e Compensação Ecológica no Direito Brasileiro”, in Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, n.º 1 e 2, 2001, pp. 387-414, p. 391.
40 Carla Amado Gomes, Rute Saraiva, e Rui Tavares Lanceiro, “Compensação ecológica e pagamento por serviços e ambientais: a propósito dos novos fundos municipais de sustentabilidade ambiental e urbanística”, in Ordenamento do Território, Urbanismo e Cidaddes. Que Rumo?, Vol. I, Almedina, 2017, org. Fernanda Paula Oliveira, pp. 117-146, p. 119.
41 João de Castro Mendes, “Do Conceito Jurídico de Prejuízo”, in Jornal do Foro, Ano 16, Lisboa, 1952, pp. 41-66, p. 41.
53
com o momento de mensurabilidade do mesmo, como teremos oportunidade de ver também mais à frente ao longo da nossa exposição42.
Nesta sede, em vez de analisar todos os conceitos utilizados para a qualificação do dano causado ao ambiente, vamos dar por adquirido o conhecimento generalizado dos vários conceitos utilizados ao longo dos anos para especificar esta realidade, tanto a nível comunitário como internacional, e optar por focar a nossa atenção em três conceitos-chave: dano ambiental, dano ecológico e dano à biodiversidade. Estes conceitos serão analisados tendo em atenção os objectivos e as ambições subjacentes ao regime criado pela Directiva. Com isso, pretende-se demonstrar a incapacidade e insuficiência dos mesmos para servirem como “conceito uniforme” a todos os Estados-Membros e, consequentemente, apontar desde logo a nossa posição quanto a esse assunto: a necessidade, urgente, de os substituir por um conceito que de facto promova a almejada harmonização e a elevada proteção ambiental no cenário europeu e evite os mal-entendidos que podem resultar da aplicação do conceito adoptado pela Directiva e que é responsável pela “fraca” implementação do regime a nível europeu43.
42 Cfr. Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social: Livro Verde sobre a reparação dos danos causados no ambiente, COM(93) 47 final, 14 de Maio de 1993, p. 7.
43 Laurent Neyret e Gilles J. Martin, Nomenclature des prejudices environnementaux, Droit Des Affaires, L.G.D.J, Lextenso éditions, Paris, 2012, p. 2.
55
1.2 Conceitos a substituir
Como já referimos, tanto no campo normativo, como a nível doutrinal, a terminologia utilizada para referir o dano causado ao ambiente não é pacífica. A nível internacional é possível encontrar diferentes terminologias para a designação deste tipo específico de dano. Mais grave, é possível encontrar terminologias semelhantes para a caracterização de tipos diferentes de danos, o que aumenta, ainda mais, a dificuldade de consolidação de um regime de responsabilidade ambiental.
Aqui focaremos a nossa atenção em, apenas, três destas designações:
▪ Dano Ambiental; ▪ Dano Ecológico; e ▪ Dano à Biodiversidade.
Fazemos isso porque entendemos que, mesmo depois da Directiva 2004/35/CE, estes conceitos continuam a ser utilizados no cenário europeu para a designação do dano causado ao ambiente natural. No entanto, como teremos oportunidade de verificar já de seguida, entendemos que actualmente nenhum destes conceitos se coaduna com os objectivos do regime.
57