Dano: “Pollution Damage”

O conceito de “pollution damage” é um conceito largamente utilizado nas convenções marítimas internacionais, sobretudo naquelas que sucedem ao regime da CLC. Ele é, muitas vezes, erroneamente adoptado como sinónimo de dano causado ao ambiente, contudo, iremos verificar que o seu escopo de aplicação não é necessariamente o mesmo.

O termo “pollution damage”, ou na sua versão portuguesa “prejuízos resultantes de poluição”, foi adoptado pela CLC 1969 e o seu objectivo era prover uma adequada compensação às vítimas por danos causados na sequência de um derrame de hidrocarbonetos persistentes.

A ênfase do regime original era a compensação da “vítima” individual que sofreu um dano na sequência da contaminação em causa, não a compensação pelo dano causado ao ambiente natural, nem tão pouco ao ecossistema. Contudo, pela proximidade, pela definição adoptada depois de 1992, e, também, porque representa uma das exclusões expressas de aplicação da Directiva, importa ser analisado nesta sede.

Em 1969, pollution damage, significava perdas ou danos exteriores ao Navio causados por uma fuga ou descarga de hidrocarboneto proveniente do Navio, onde quer que eles ocorram, incluindo os custos com as medidas preventivas e outras perdas resultantes da aplicação das mesmas254_{. A ambiguidade resultante desta definição levou ao longo dos}

254 _{“loss or damage caused outsider the ship carrying oil by contamination resulting from the}

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anos a diferentes interpretações por parte dos tribunais nacionais, fazendo inclusivamente surgir um movimento no sentido de se adoptar uma nova definição, mais completa, que levasse a uma aplicação uniforme do conceito nos Estados-Partes. Com efeito, após uma tentativa frustrada em 1984, procede-se à alteração do preceito em 1992.

Assim, para os Estados que ratificaram o Protocolo de alteração da CLC, “pollution damage” passa a significar: qualquer perda ou dano exterior ao Navio causado por uma contaminação resultante de fuga ou descarga de hidrocarbonetos provenientes do Navio, danos causados ao ambiente, excluindo os lucros cessantes motivados por tal dano, desde que limitado aos custos das medidas necessárias tomadas ou a tomar para a reposição das condições ambientais e o custo das medidas preventivas, bem como quaisquer perdas ou danos causados pela aplicação das mesmas.

Poder-se-ia supor que a partir de 1992 o dano causado ao ambiente passou, de facto, a ser considerado reparável no âmbito do conceito de “pollution damage”. No entanto, a forma como se apresenta a definição de pollution damage, mesmo depois de 1992, não indica, exactamente, quais os danos que cobre, o que faz com que quase todo o tipo de danos resultantes de poluição por hidrocarbonetos possa ser incluído neste conceito.255 _{Porém, será que isso significa uma plena incorporação dos}

includes the costs of preventive measures and further loss or damage caused by preventive measures”, Cfr. Art. º I, n.º 6 da Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil

pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 1969. Esta definição encontrava-se, igualmente, incluída no art.º 1.º, n.º 2, do IOPC 1971.

255 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 427.

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danos causados ao ambiente natural? A resposta a esta questão depende, por um lado, da análise da eventual alteração de paradigma de 1969 a 1992, e, por outro, das soluções adoptadas em quatro incidentes: Antonio Gramsci em 1979, Patmos em 1985, Haven em 1991 e Erika, em 1999. Este último vai merecer, pelas posições que assume no que respeita aos “préjudices

ecológiques”, a maior das nossas atenções, afinal, ele traduz uma mudança

de atitude face à reparação deste tipo de danos256_.

A problemática da compensação por danos causados ao ambiente foi, pela primeira vez, levantada, no âmbito do regime da CLC e do IOPC Fund, na sequência do incidente com o Navio-tanque Antonio Gramisci, a 27 de Fevereiro de 1979, do qual resultou o vazamento de cerca de 5.500 toneladas de hidrocarboneto pesado nas Costas da antiga URSS (Letónia e Estónia), Suécia e Finlândia, responsável pela poluição das mesmas257_{. Em}

resultado deste incidente, e com base na Lei da antiga URSS, o Ministério das Águas da União Soviética intentou uma acção por danos aos recursos naturais e pelos custos e despesas relacionadas com a limpeza das águas poluídas. Sendo que a Lei Soviética atribuía ao Ministério das Águas o direito de acção, uma vez que o mar territorial era considerado propriedade do Estado258_.

256 _{Laurent Neyret, “Naufrage de L´Erika: vers un droit commun de la réparation des} atteintes à l´environnement”, in Recueil Dalloz, 30 Octobre, 2008, N.º 38, pp. 2681-2689, p. 2681.

257 _{Ver Fund/WGR.7/4, de 4 de Janeiro de 1994.}

258 _{Wu Chao, Pollution from the Carriage of Oil by Sea: Liaility and Compensation, Kluwer} Law International, United Kingdon, 1996, pp.361 e ss.

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Contudo, a parte controvertida da referida acção baseava-se no modo como foi avaliado o recurso natural danificado, porquanto o dano foi quantificado com recurso a uma fórmula matemática designada “Methodika”. Nos termos dessa técnica, a quantidade de dano foi determinada pela multiplicação da quantidade de água poluída, estimada com base na quantidade de hidrocarboneto derramado em águas soviéticas, multiplicado por dois rublos por metro cúbico259_.

Não obstante a compensação por este incidente não ser realizada através do IOPC Fund 1971, uma vez que a antiga URSS não era Parte do mesmo nesse momento, na sua sequência, surge a Resolução n.º 3, que teve como objectivo clarificar a situação da compensação por danos causados no ambiente. No documento pode ler-se “a avaliação da compensação a ser paga

pelo IOPC Fund não é para ser feita com base numa quantificação abstracta dos danos calculada de acordo com modelos teoréticos”260_.

259 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 428.

260 _{Cfr. “The Assembly of the International Oil Pollution Compensation Fund:}

Conscious of the dangers of pollution posed by the world-wide maritime carriage of oil in bulk, Aware of the detrimental effect of the escape o discharge of persistent oil into sea may have on the environmental and, in particular, on the ecology of the sea,

Conscious of the problems of assessing the externa of such damage in monetary terms, Noting that under the civil liability convention a claim for ecological pollution damage has been raised against the ship-owner which was based on a theoretical model for assessment, Confirms its intention that the assessment of compensation to be paid by the International Oil Pollution Compensation Fund is not to be made on the basis of an abstract quantification of

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Para efeitos de aplicação da CLC e do IOPC Fund, só pode ser solicitada compensação ao proprietário do Navio se a vítima tiver um direito legal de acção nos termos da lei nacional e se tiver sofrido danos económicos na sequência da poluição261_.

Depois de Antonio Gramisci outros incidentes se seguiram e os tribunais nacionais foram obrigados a se pronunciar no que respeita à aceitabilidade, ou não, da compensação pelos danos causados ao ambiente, bem como sobre a sua eventual avaliação262_.

A 21 de Março de 1985, o Navio-Tanque Grego Patmos colidiu com o também Navio-Tanque espanhol Castillo del Monte Aragon, offshore da Costa da Calabria, Itália, derramando cerca de 700 toneladas de hidrocarboneto pesado263_{. Sendo que, a maioria deste, foi dispersada de}

forma natural, e apenas algumas toneladas de hidrocarboneto foram em direcção à Costa da Sicília. Na sequência do mesmo, várias acções foram intentadas no Tribunal da Sicília contra o proprietário do Navio e contra o

damage calculated in accordance with theoretical models”(sublinhado nosso), in Annex, da

Fund/WGR.7/4, de 4 de Janeiro de 1994.

261 _{Cfr. 71FUND/A.4/16, de 2 de Outubro de 1981.}

262 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 428.

263 _{Wu Chao, Pollution from the Carriage of Oil by Sea: Liaility and Compensation, Kluwer} Law International, United Kingdon, 1996, pp.366-367.

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IOPC Fund 1971. No que aqui nos interessa, importa tomar em consideração a queixa intentada pelo Governo Italiano por danos ao ambiente marinho264_.

O Governo Italiano baseou a sua argumentação no artigo I, n.º 6 da CLC 1969, uma vez que, segundo este, a definição de “pollution damage” era suficientemente ampla para abranger, também, os danos sofridos pelo ambiente em si. A 30 de Julho de 1986, o Tribunal de Primeira Instância de Messina rejeitou a acção italiana. E, para tal, fundamentou a sua decisão em dois argumentos: primeiro, que as águas territoriais não são propriedade do Estado, mas antes res communis omnium e a flora e fauna marinha constituíam res nullius, pelo que, o Estado não tinha o direito de pedir compensação pelos mesmos. Segundo, o Tribunal declarou que o Estado não tinha sofrido nenhuma perda de ganhos e não incorreu em nenhum custo em resultado do alegado dano às águas territoriais, fauna e flora. O Estado não sofreu, também, nenhum dano económico, adoptando-se, nesta decisão, a posição oficial do IOPC Fund presente na Resolução n.º 3 supra mencionada265_.

O Governo Italiano apelou da decisão e a 30 de Março de 1989, o Tribunal de Recurso de Messina alterou a decisão original e declarou que a queixa do Governo Italiano era admissível. O Tribunal argumentou que o direito ao ambiente, considerando o ambiente como um bem unitário,

264 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 429.

265 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 430.

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incluindo os recursos naturais, saúde e paisagem, pertencem ao Estado na sua qualidade de representante da colectividade. E, por outro lado, que apesar de se reconhecer que os valores ambientais não têm um valor de mercado e que são, nessa medida, difíceis de avaliar, isso não é razão suficiente para não se admitir a acção, e que o dano causado ao ambiente pode ser compensado através de um juízo de equidade266 _{que pode ser}

estabelecido pelo Tribunal com base na opinião de especialistas267_.

No entanto, não se chegou a saber a posição do IOPC Fund quanto aos argumentos utilizados, porque o valor estipulado pelo Tribunal para compensação dos danos resultantes de poluição não atingiu os montantes mínimos necessários para despoletar a intervenção do Fundo.

A 11 de Abril de 1991, o Navio-tanque, do Chipre, Haven,268

pegou fogo e foi responsável por uma série de explosões enquanto ancorava a sete milhas offshore de Génova, Itália269_{. O Navio partiu-se em três partes}

e derramou cerca de 10.000 toneladas de hidrocarboneto pesado. Muitas acções foram recebidas pelo Tribunal de Génova, contudo, a que nos

266 _{Mais tarde, este argumento do juízo de equidade torna a ser defendido, ver} 71FUND/EXC.49/6 de 10 Junho 1996 e 71FUND/EXC.49/12 de 28 Junho 1996, in

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267 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 431.

268 _{Sobre o caso Haven, ver 71FUND/EXC.28/6, 2 Setembro 1991,} 71FUND/EXC.28/6/Add.1, 2 Outubro 1991, 71FUND/EXC.28/9, 8 Outubro 1981, in

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269 _{Wu Chao, Pollution from the Carriage of Oil by Sea: Liaility and Compensation, Kluwer} Law International, United Kingdon, 1996, pp.368-369.

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interessa para o presente estudo é aquela intentada, pelo Governo Italiano, por danos causados ao ambiente marinho. A posição do IOPC Fund mantinha-se em consonância com a Resolução n.º 3, defendendo-se mesmo que este tipo de queixas por danos inquantificáveis podem ser intentadas fora da alçada da Convenção com base na Lei Nacional, mas nunca no âmbito da Convenção270_.

Contudo, o que importa frisar deste exemplo, em particular, prende-se com a decisão do Tribunal de Primeira Instância de Génova que entendeu que a CLC e o IOPC Fund não excluíam queixas por danos ao ambiente. E que, tendo em consideração que os mesmos não podem ser avaliados com base em critérios económicos, deve-se quantificar o dano na medida da proporção, de, aproximadamente, um terço dos custos das operações de limpeza271_{. Esta decisão foi sujeita a recurso pelo IOPC Fund,}

porém, antes de se saber a decisão do Tribunal de Recurso foi celebrado um acordo extra-judicial global, entre o IOPC Fund, o proprietário do Navio e o P&I Club (UK Club), por todas as acções intentadas pelo Governo nos Tribunais Italianos272_.

270 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 433.

271 _{Luisa Rodríguez-Lucas, “Compensation for Damage to the Environment Per Se under} International Civil Liability Regimes”, in La mise en oeuvre du droit international de l´environment. Implementation of International Environmental Law, 2011, p. 434.

272 _{Ver FUNF/EXC.48/4 de 10 Abril 1996 e FUND/EXC.48/6 de 17 Abril 1996, in}

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Mais recentemente, a questão torna a ganhar destaque na decisão, proferida no caso do Navio-Tanque Erika, do Cour de Cassation,

Chambre Criminelle, a 25 de Setembro de 2012, que decidiu o recurso

intentado contra a decisão do tribunal a quo, Cour d´Appel de Paris, chambre

4-11, a 30 de Março de 2010, onde se reconheceu o dano causado ao

ambiente natural como reparável273_{. Como tal, o julgamento Erika tem sido}

apontado, nos últimos tempos, como um passo decisivo para a protecção ambiental. Contudo, ele se afasta bastante do disposto na CLC e no IOPC Fund274_.

O Tribunal de Recurso, na decisão proferida no caso Erika275_,

aceitou não apenas a compensação dos danos materiais (custos de limpeza, medidas de restauração e danos patrimoniais), danos económicos, mas também danos morais resultantes da poluição, incluindo o “loss of

enjoyment” (perda de uso/aproveitamento), dano à reputação, marca e

imagem, bem como os danos morais resultantes do dano ao património natural. De igual modo, aceitou, ainda, o direito de compensação por “préjudice écologique”276_{. Ou seja, danos a recursos ambientais sem valor de}

273 _{Um total de 1016 queixas foram rejeitadas, cfr. IOPC/JUN10/3/1, 17 de Maio de 2010, in}

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274 _{Dandi Papadopoulou, “The Role of French Environmental Associations in Civil Liability} for Environmental Harm: Courtesy of Erika”, in Journal of Environmental Law, 21:1, 2009, pp. 87-112, pp. 88 e 89.

275 _{José Juste-Ruíz, “Compensation for pollution damage caused by oil tanker accidents:} from "Erika" to "Prestige", in Aegean Revue Law Sea, 1, 2010, pp. 37-60, pp. 44 ss.

276 _{L´arrêt de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 25 de Setembro de 2012, n.º 3439,} p.231 (sentença do recurso no caso ERIKA).

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mercado que constituam um legítimo interesse colectivo “distincte de celle

portée aux intérêts patrimoniaux et extra-patrimoniaux des sujets de droit”277_.

Nesta decisão, fica bastante clara a necessidade de não se cingir a compensação por danos causados ao ambiente ao valor do custo das medidas de limpeza ou reparação encetadas. Nesse sentido, o Tribunal aponta alguns elementos que deverão ser levados em consideração na avaliação do montante da mesma, como sejam:

▪ O custo das medidas de reparação razoável;

▪ O número de aves de cada espécie afectadas pelo vazamento;

▪ A capacidade da natureza para se auto-regenerar;

▪ A capacidade das espécies relativamente comuns para compensar a sua perda de reprodução; e

▪ A capacidade de restaurar a população de aves raras278_.

Do exposto, verifica-se aqui uma evolução notória da postura do Tribunal no que respeita à inclusão dos danos causados ao ambiente natural no conjunto de danos passíveis de reparação. De facto, esta também parece ser a posição da Convenção se tivermos em conta apenas o texto das versões

277 _{Cfr. IOPC/JUN10/3/1, 17 de Maio de 2010, in www.iopc.com.}

278 _{L´arrêt de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 25 de Setembro de 2012, n.º 3439,} p.231 (sentença do recurso no caso ERIKA).

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de 1969 e de 1992. No entanto, na realidade, a posição dos órgãos responsáveis para aplicação da Convenção tem sido restritiva no que respeita à compensação dos danos causados ao ambiente natural.

Os órgãos responsáveis pela aplicação da CLC e do IOPC Fund, na sequência das dúvidas levantadas relativamente a cobertura, ou não, dos danos causados ao ambiente no âmbito de aplicação do regime, se apressaram a conceber o claims manual279_{, bem como outros manuais e}

brochuras referentes aos diferentes tipos de danos abrangidos pelo regime, deixando clara a interpretação seguida no que respeita aos danos reparáveis280_.

Assim, segundo estes: “é virtualmente impossível trazer um sítio

danificado de volta para o mesmo estado ecológico que existiria se não tivesse ocorrido o derrame de hidrocarboneto”281_{. Como tal, de acordo com a}

279 _{Sobre as constantes alterações que este manual tem sido alvo, ver 92FUND/A.7/4, 15} Junho 2002, 92FUND/A.7/29, 18 Outubro 2002, 92FUND/A.7/4, 15 Junho 2002, 92FUND/WGR.3/11, 5 Março 2002, 92FUNF/WGR.3/11/1, 20 Março 2002, 92FUND/WGR.3/11/2, 23 Março 2002, 92FUND/WGR.3/11/3, 28 Março 2002, 92FUND/WGR.3/11/4, 15 Abril 2002, 92FUND/WGR.3/11/4/Add.1, 24 Aril2002, 92FUND/WGR.3/11/5, 15 Abril 2002, 92FUND/A.7/29, 18 Outubro 2002 in

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280 _{Não obstante a sua valia prática, estes manuais, estas resoluções, ou brochuras, não têm,} ao contrário do texto da CLC e do IOPC Fund, carácter vinculativo para os Tribunais dos Estados-Partes, valendo apenas como base de interpretação dos regimes previstos naqueles instrumentos. Como tal, caso não haja acordo entre as partes envolvidas, a questão da interpretação dos danos cobertos pelo regime da CLC terá que ser resolvida em sede jurisdicional, abrindo assim, caminho à ambiguidade no tipo de danos que podem ser abarcados sob a sua égide, conforme o Tribunal do país onde a questão for colocada seja mais, ou menos, permissivo.

281 _{International Oil Pollution Compensation Fund 1992, Claims Manual, April 2005 Edition,} p. 25 ss.

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Resolução n.º 3 do IOPC Fund, que tinha como objectivo clarificar a situação da compensação por dano causado ao ambiente, “a avaliação da

compensação a ser paga pelo IOPC Fund não é para ser feita com base numa quantificação abstracta dos danos calculada de acordo com modelos teoréticos”282_.

A compensação será, assim, contabilizada com base nos custos das medidas de reintegração razoáveis, destinadas a acelerar a recuperação natural do ambiente, não nos danos causados ao ambiente natural em si mesmo considerado, sublinhe-se. Esta posição ficou publicamente conhecida na Conferência de 1984, onde os órgãos do Fundo afirmaram que

“o ambiente marinho não possui valor real, uma vez que não pode ser comercializado, nem poderiam ser as suas criaturas ou peixes até que sejam capturados”283_.

282 _{Cfr. “The Assembly of the International Oil Pollution Compensation Fund:}

Conscious of the dangers of pollution posed by the world-wide maritime carriage of oil in bulk, Aware of the detrimental effect of the escape o discharge of persistent oil into sea may have on the environmental and, in particular, on the ecology of the sea,

Conscious of the problems of assessing the externa of such damage in monetary terms, Noting that under the civil liability convention a claim for ecological pollution damage has been raised against the ship-owner which was based on a theoretical model for assessment, Confirms its intention that the assessment of compensation to be paid by the International Oil Pollution Compensation Fund is not to be made on the basis of an abstract quantification of damage calculated in accordance with theoretical models”(sublinhado nosso), in Annex, da

Fund/WGR.7/4, de 4 de Janeiro de 1994.

283 _{Tradução do Autor. Original: “the marine environment possessed no real value since it} could not be marketed, nor could the sea creatures or fish in it until they were caught”. Official Reords of the Conference (1984-1992, Official Records, vol2,

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Nesse sentido, problemas se colocam quando a dimensão da catástrofe tenha prejudicado uma reposição, qua tale, por exemplo, das mesmas espécies animais ou vegetais. A interpretação mais lata – e que tem também a vantagem de não premiar o poluidor – é aquela que admite que a

No documento Dano à ecodiversidade : ruptura conceptual uma perspectiva juspublicista (páginas 149-165)