Embora tenha um cunho eminentemente preventivo, eventual ação inibitória pode não alcançar o seu resultado útil e prático em função da demora do Poder Judiciário. Assim é que o uso das tutelas de urgência, em especial a antecipação de tutela, poderá ser de grande valia para garantir a efetividade e o sucesso da ação inibitória.355
Importante anotar a lição de GILBERTO HADDAD JABUR, para quem o verdadeiro acesso à justiça não é mais apenas o simples oferecimento de meios aptos e eficientes à tutela de direito dos menos favorecidos, mas garantia de os direitos sejam reconhecidos em tempo hábil. Para aquele autor
Proporcionar a busca de um resultado rápido e eficaz, através do processo judicial, tem se revelado a suma preocupação dos legisladores hodiernos. A ideia de efetividade, como única forma de resgatar o crédito e prestígio do judiciário, move o espírito das modificações ainda operadas. Merece, a propósito, destaque a redação dada ao art. 273 do CPC, que acrescentou enorme carga de efetividade ao processo, cuja falta via-se remediar pelo processo cautelar, no qual se corporificavam formas anômalas de tutela de urgência, incorporadas pela práxis e chanceladas pela jurisprudência.356
O art. 461, §3º do CPC357, oferece a base jurídico-normativa de sustentação da antecipação de tutela nas ações inibitórias.
355 MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. Op. Cit. p. 143. 356
JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 217.
357
Art. 461. [...] § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Antes da reforma processual operada pela Lei nº 11.232/2005, a doutrina fazia grande esforço argumentativo no sentido de desmistificar a regra da nulla executio sine titulo para integrar o processo de conhecimento e o processo de execução em um único processo, composto por duas fases. Esse anseio se concretizou, a fim de que os direitos fundamentais pudessem ser executados sem a exigibilidade de um titulo executivo no sentido formal.
Cabível a antecipação de tutela na ação inibitória, pois que é ação ordinária de conhecimento, “deve o autor demonstrar, tão-somente, a coexistência dos dois requisitos para a tutela imediata provisória: a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final”,358 ou seja, a presença do fumus bonis iuris e do periculum
in mora. Para MARINONI “a tutela antecipatória não requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação”,359 pois a ação inibitória não interessa o dano e sim o ato ilícito. Para este autor:
A ideia de subordinar a tutela antecipatória ao dano provável está relacionada a uma visão das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilícito. Se há necessidade de tutela destinada a evitar ou a remover o ilícito, independentemente do dano que eventualmente possa por ele ser gerado, a tutela antecipatória, seja de inibição ou de remoção, também não deve se preocupar com o dano. No caso de inibição, basta a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilícito, enquanto que, na remoção, é suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado ato ilícito. Porém, tratando-se de ação inibitória nada impede que o autor invoque a probabilidade do dano nos casos em que há identidade cronológica entre o ilícito e o dano, até porque esse último, apesar de não ser sintoma necessário, constitui sintoma concreto do ilícito.360
Prevenir um ilícito se mostra solução melhor que tentar remediar um dano futuro. Entretanto, como pontua o autor “para se dar efetividade ao direito, é fundamental impedir a sua violação, pouco importando se o dano não é iminente. Em hipóteses como
358
ARENHART, Sérgio Cruz. Op. Cit. p. 119.
359 MARINONI, Luis Guilherme. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Op. Cit. 360
essa, estando o ilícito caracterizado como provável e iminente, cabe a tutela antecipatória ainda que um prejuízo possa ser imposto ao réu”.361
Relembrando os requisitos autorizadores da tutela antecipatória, além da probabilidade de que venha a ser praticado um ilícito, que se traduz como a relevância do fundamento (fumus bonis iuris), deve estar conjugado o justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora), conforme disciplina o art. 461, §3º do CPC. O direito, portanto, para ser preservado, não pode esperar que seja concedida tutela apenas ao final do processo, sob o risco de perecer.
Pelo perigo da demora é que também se admite a concessão da liminar sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars). O oferecimento do pleno contraditório, em determinado momento, pode inviabilizar o caráter preventivo da ação, exercendo uma verdadeira função notificativa do réu, postergando o resultado prático do provimento. Por outro lado, por ser medida enérgica, deve ser tomada com grande zelo, prudência e equilíbrio por parte do magistrado, que deve ponderar os interesses em jogo em que pese a irreversibilidade dos efeitos da decisão judicial. Assim, atentando-se para o quanto disposto no art. 273, §2º do CPC discute-se se a tutela antecipatória pode ser concedida diante do risco de causar prejuízo irreversível ao demandado. Entretanto, por uma simples questão de lógica, não há como deixar de conceder tutela antecipatória a um direito provável sob o argumento de que há risco de dano irreparável ao direito do réu. Isso porque essa modalidade de tutela antecipatória já parte do pressuposto de que um direito provável pode ser lesado. Portanto, não admitir a tutela antecipatória, com base no referido argumento, é o mesmo que deixar de dar tutela ao direito provável para não
colocar em risco o direito improvável. 362
361 Ibidem. 362
Assim, deve ser avaliado se presente o princípio da probabilidade, indispensável para o juízo decisório antecipado. Entretanto, a tarefa é ingrata, pois alguma das partes se dará por insatisfeita, seja pelo provimento da medida ou pela inércia. Daí o magistrado como aplicador do direito não poder se furtar ao uso da proporcionalidade para balizar a sua decisão. Como pontua MARINONI:
Para a concessão da tutela antecipatória, nesses casos, requer-se que a atuação do juiz, na proteção do direito do autor, seja justificável diante do risco de dano imposto ao réu. Não se trata de verificar qual é o "dano
maior", como se estivéssemos frente a uma operação aritmética, mas sim de analisar se é justificável, em face dos valores dos direitos em conflito e das circunstâncias do caso concreto, a proteção do direito do autor mediante a imposição de um risco de dano irreversível ao réu. No caso
em que a concessão da tutela antecipada causa risco de dano irreversível ao réu, exige-se a ponderação dos direitos em conflito de acordo com as circunstâncias do caso concreto para concluir-se se é justificável a atuação do juiz mediante a imediata proteção do direito do autor.
É importante frisar que o juiz, em sede de antecipação de tutela inibitória, não estará adstrito ao pedido do autor, podendo tomar as medidas que melhor achar cabíveis para a efetivação do direito. O juiz pode entender por deferir pela antecipação dos efeitos da tutela a qualquer tempo no processo se achar razoável e adequado. Dessa forma, a fungibilidade da medida cautelar é garantia de que se encontrará “maneira melhor de alcançar a finalidade da segurança e a que menos prejudica o demandado em sua liberdade de ação”,363 ou seja, maior efetividade com menor interferência.
Por último, é importante verificar a distinção entre prova e juízo. O art. 273 do CPC, ao tratar da "tutela antecipatória", diz que o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela, desde que, "existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação". Segundo MARINONI
Como um dos principais responsáveis pelo gasto de tempo no processo é a produção da prova, muitas vezes admite-se a antecipação da tutela antes que todas elas tenham sido produzidas. Afirma-se, então, que a
363
tutela é concedida com a postecipação da produção da prova ou com a postecipação do contraditório. Nesses casos, "prova inequívoca" significa prova formalmente perfeita, cujo tempo para produção não é incompatível com a imediatidade em que a tutela deve ser concedida (para que o direito não seja frustrado).
No caso em que o procedimento deve prosseguir para que outras provas sejam produzidas, o juízo formado, no seu curso, deve ser denominado de "juízo provisório", muito embora seja designado, pelo referido art. 273, de "juízo de verossimilhança". Afirmar que a prova deve formar um
"juízo de verossimilhança", porém, é dizer o óbvio. Isso porque toda
prova, esteja finalizado ou não o procedimento, apenas pode permitir a formação de um "juízo de verossimilhança", uma vez que a verdade é algo absolutamente inatingível. Ao que parece, o legislador, ao aludir a
"juízo de verossimilhança", pretendeu expressar a ideia de juízo não formado com base na plenitude de provas e argumentos das partes, e
assim não deveria ter se valido da expressão "juízo de verossimilhança", mas sim da de "juízo-provisório”.
Por outro lado, é importante salientar a diferença entre o objeto da prova em face da tutela inibitória antecipada, da tutela de remoção do ilícito antecipada e da tutela ressarcitória antecipada. Tratando-se de tutela inibitória antecipada, o juízo provisório deve recair sobre fato que indique que o fato temido poderá ocorrer antes da efetivação da tutela final e, evidentemente, sobre a afirmada ilicitude desse último. No caso de tutela de remoção do ilícito antecipada, ao contrário, o juízo provisório, além de considerar a ilicitude, deve se centrar sobre um fato
já ocorrido, e não sobre um fato futuro. Como já foi dito, o periculum in mora, nesse caso, é decorrência automática da probabilidade da
ocorrência do ilícito e, nesse sentido, deve ser extraído da própria probabilidade de violação. 364
Em síntese parece também que
a tutela antecipatória, ao viabilizar a tutela do direito no curso do processo de conhecimento, resolve de forma adequada o grave problema da necessidade de distribuição isonômica do tempo do processo, e mais do que isso, destrói o mito de que o juiz somente pode julgar após ter encontrado a certeza jurídica.365
O recém-nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, opina que a inibição faz parte da essência da tutela de urgência, pois não se pode esperar a agressão à honra, já que o transgressor não costuma aguardar. Pertinente à prova de afronta à honra, são
364 MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. Op. Cit. p. 150. 365
necessários elementos de convicção que gravitem em torno da probabilidade da prática do ilícito e não do dano e conseqüente ineficácia do provimento final. Assim, na tutela inibitória contra a divulgação da imagem, o requerente há de demonstrar que, se ocorrente a violação temida, sem a efetiva tutela jurisdicional, serão infligidos efeitos desastrosos ao seu direito. Deve-se comprovar, também, a ilicitude na divulgação da imagem e ineficácia de uma tutela judicial posterior à transgressão.366
Dessa maneira, por tudo quanto exposto, não há como concluir diversamente da afirmação da possibilidade e da necessidade de se permitir a antecipação de tutela em sede de ação inibitória, haja vista essa possibilidade se demonstrar como um plus à função garantidora da tutela específica dos direitos.
O anteprojeto do novo Código de Processo Civil traz, em seu título X do Livro I, o regramento para a tutela de urgência e para a tutela de evidência. A tutela de urgência viria a proteger os direitos, bastando à parte demonstrar elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
No que tange a nova proposta de regramento da tutela antecipada, de caráter satisfativo, o projeto foi bastante alterado, tendo em vista a sua agressividade. Isso porque a antecipação dos efeitos da tutela acaba por ser uma sentença fruto de cognição sumária, que impõe à parte prejudicada um comando judicial bastante restritivo, com a aplicação de técnicas coercitivas para cooptar a vontade da parte ré para que cumpra determinada obrigação. Como cediço, a técnica coercitiva é a da aplicação de multa de astreintes, que impõe ao seu destinatário o cumprimento da obrigação de fazer, não fazer e dar coisa. Assim, em vista da agressiva técnica da tutela antecipada em momento liminar e a fim de prestigiar uma ampla defesa e contraditório, a comissão de juristas, encarregada do
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anteprojeto do novo Código, previu a utilização de agravo contra tais decisões, inclusive, com a possibilidade de sustentação oral nos Tribunais de segunda instância.