Segundo FREDIE DIDIER JR. “é com base na distinção entre ilícito e dano, e com os olhos postos na tutela jurisdicional que pode ser utilizada contra cada um deles, que se promove a distinção da tutela específica em inibitória, reintegratória e ressarcitória”.379
376 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Op. Cit. 377
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Réquiem para a tutela preventiva. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Nº 24. Mai-Jun/2008. p. 95.
378 Ibidem. 379
Anteriormente já vimos os traços característicos da tutela inibitória, cumprindo agora diferenciar de outras espécies de tutela específica, de caráter repressivo: a reintegratória (também chamada de tutela de remoção do ilícito) e a ressarcitória (ou reparatória, ou ainda, sancionatória380).
Enquanto a tutela inibitória volta-se à probabilidade futura da ocorrência do ato Ilícito, as tutelas reintegratória e ressarcitória vislumbram o passado, para remover o ilícito ou para reparar os seus danos, respectivamente. A inibitória deve atuar, portanto, quando se quer prevenir uma ação ilícita ainda não ocorrida ou quando se teme a continuação da mesma, “enquanto que a ação de remoção de ilícito deve se preocupar com o ilícito de eficácia continuada” e a ressarcitória com o dano já ocorrido. 381
O ilícito cujos efeitos perduram no tempo, já foi obviamente perpetrado, não sendo eficaz o uso da inibitória e sim da reintegratória (de remoção do ilícito). Dessa maneira ela não deixa de ostentar também um caráter de prevenção ao dano. Segundo MARINONI isso se deve a uma razão lógica:
o autor somente tem interesse em inibir algo que pode ser feito e não o que já foi realizado. No caso em que o ilícito já foi cometido, não há temor a respeito do que pode ocorrer, uma vez que o ato já foi praticado. Como esse ato tem eficácia continuada, sabe-se de antemão que os seus efeitos prosseguirão no tempo. Portanto, no caso de ato com eficácia ilícita continuada, o autor deve apontar para o que já aconteceu, pedindo a remoção do ato que ainda produz efeitos.382
A tutela reintegratória também não pressupõe a existência de um dano, mas tão só de um ato contrário ao direito. Em ocasião de antecipação dos seus efeitos, que é plenamente possível, o perigo da demora será inerente à própria probabilidade de o ilícito ter sido praticado. Segundo explica MARINONI
380
MOREIRA, José Carlos Baborsa. apud DIDIER JÚNIOR, Fredie. et. al. Op. Cit. p. 313.
381 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito. Op. Cit. 382
Como a tutela final, na ação de remoção, objetiva eliminar o próprio
ilícito ou a causa do dano, não há como supor que a tutela antecipada de
remoção exija, além da probabilidade da prática do ilícito (fumus), a probabilidade da prática do dano (que seria o perigo nas ações tradicionais). Isso por uma razão óbvia: a simples prática do ilícito abre oportunidade à tutela final, sem que seja preciso pensar em dano, que já é pressuposto pela regra de proteção e, assim, descartado para a efetividade da tutela jurisdicional, seja final ou antecipada. Perceba-se
que, quando se demonstra que provavelmente foi praticado um ilícito, evidencia-se, por conseqüência lógica, que provavelmente poderá ocorrer um dano.
Por sua vez, a tutela ressarcitória é aquela que atua em caso de falha das tutelas inibitória e reintegratória. Ela deve atuar, portanto, quando o dano já houver sido perpetrado, de modo a propiciar a reparação do direito violado. O ressarcimento específico, quando se fala em direitos extrapatrimonais é quase impossível, não raro ocorrendo a indenização dos danos ocorridos por uma soma equivalente em dinheiro.
JACQUELINE SARMENTO DIAS anota que “o direito à imagem, como os demais direitos da personalidade, não pode ter sua tutela limitada à técnica ressarcitória. Isso seria o mesmo que obrigar alguém a aguardar lesão ao seu direito para, então, reclamar sua tutela”. 383 O chamado desagravo público ou ainda o direito de resposta são tidos pela doutrina como exemplos de tutela ressarcitória dos direitos da personalidade ou modos de ressarcimento
in natura. Entretanto, é conhecido ditado popular de que “tapa dado não se tira”. O dano
moral incide mais como uma multa de finalidade inibitória, para que o réu não torne a transgredir o direito do autor, do que uma reparação ao direito sacrificado. Mas isso seria tema para outro trabalho.
Segundo MARINONI, a diferença da reintegratória para a inibitória se evidencia também quanto aos requisitos para a concessão tutela antecipada:
383
Na hipótese de tutela antecipada em ação ressarcitória, o juízo provisório deve estar centrado sobre o dano já ocorrido (fumus boni
iuris) e na necessidade de a tutela ser prestada antecipadamente para
que não ocorra a sua potencialização ou para que não venha a ocorrer outro dano (periculum in mora), diverso daquele que se deseja reparar através da tutela final. É o caso, por exemplo, da tutela antecipada de soma em dinheiro requerida em ação ressarcitória sob o argumento de que há necessidade imediata dessa tutela para que sejam supridas necessidades primárias. Nessa situação, importa, além da probabilidade do dano e da responsabilidade do réu, o fundado receio de que, se o ressarcimento não ocorrer – ao menos em parte - na forma antecipada, outro dano possa acontecer (36). O mesmo se pode dizer em relação à necessidade de imediata higienização de um rio (tutela ressarcitória na forma específica) para que outros danos não sejam produzidos ou também para que o próprio dano não se potencialize.384
Por fim, cumpre recorrer mais uma vez a norma constitucional que garante a inafastabilidade de apreciação do poder judiciário, com o fito de distinguir as tutelas inibitória e ressarcitória. Assim positivou a Constituição Federal de 1988 que nenhuma lei excluiria da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV).
Diante do dispositivo constitucional, visualiza-se, mais uma vez, a diferença entre tutela ressarcitória e inibitória. A primeira está ligada à ideia contida no termo “lesão”, no sentido de que preocupa-se com o dano, enquanto a segunda está conectada à locução “ameaça a direito”, donde se conclui que preocupa-se com o ato ilícito. Relembre-se que pode haver ato ilícito sem a conseqüência necessária do dano, porém, não raro, as duas figuras unem-se instantaneamente.
5.5. O controverso uso da tutela inibitória para proteção dos direitos de