4.5. Critérios de ponderação dos interesses em colisão
4.5.2. As possíveis fronteiras à vida privada, honra, imagem e intimidade
Em grande parte da literatura jurídica encontramos tópicos a discorrer sobre os limites à liberdade de informação jornalística. Tal abordagem parece levar a uma via de mão única, de modo que apenas tal liberdade aparente violar os direitos de personalidade. Entretanto, a recíproca parece ser verdadeira, de modo a demonstrar que os direitos da personalidade também podem encontrar na liberdade de informação jornalística suas fronteiras.
O Enunciado nº 139 aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, comentando o art. 11 do Código Civil brasileiro, esclarece que “os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”.308
ELIMAR SZANIAWSKY encontra como possíveis fronteiras da proteção à vida privada o direito à informação e a liberdade de imprensa. Entretanto, pondera que tais direitos devem se limitar a informar objetivamente o público sobre fatos de interesse geral, sendo vedada a invasão da privacidade com a finalidade única de diversão e de produção de escândalos como forma de angariar mais leitores.309
PEDRO FREDERICO CALDAS elenca duas limitações ao direito à vida privada: 1) uma inerente à própria natureza de direito essencial, intransmissível, etc. que impediria a disposição destes direitos pelo seu titular; 2) e outra relativa ao interesse público, coletivo e difuso. Interessa ao presente estudo as fronteiras atinentes a este último quesito, que autorizaria a flexibilização dos direitos da personalidade, em especial a intimidade e a vida privada,
308
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciados das Jornadas de Direito Civil. Disponível em www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm Acesso em 01/03/2011.
309
quando envolve, por exemplo: a) interesse científico e cultural; b) informação pública; c) atos e locais públicos; d) pessoas públicas, célebres ou notórias.
Adotando o critério propugnado por aquele autor, entendemos que há fronteira aos direitos de personalidade, em especial à privacidade quando presente interesse público, em especial em casos de saúde pública. Por exemplo, em caso de uma endemia, o Poder Público poderia adentrar as casas das pessoas com fins de encontrar focos da doença, bem como perscrutar a intimidade de determinados indivíduos pelos seus costumes e hábitos com o escopo de detectarem-se possíveis soluções para a saúde pública.310
A informação considerada pública, no sentido da licitude de sua disponibilização e não confidencialidade de conteúdo é outra fronteira aos direitos de personalidade. Assim a disponibilização de informação pública seja por órgãos públicos ou particulares, restringe os direitos de personalidade, uma vez que ela integra uma parcela do direito individual que deve ser conhecido pela coletividade, visando à convivência leal em comunidade. Isso não quer dizer que “a informação ou comunicação de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição”.311
Em decisão monocrática, em sede de Agravo de Instrumento, a desembargadora Rosita Falcão Maia, do Tribunal de Justiça da Bahia, consignou que “a inexistência de condenação expressa em processos judiciais não impede a veiculação de informações a respeito de qualquer cidadão seja ele desembargador, juiz, governador, deputado ou quem quer que seja, principalmente aqueles que exercem cargos públicos”.312
LUIS ROBERTO BARROSO ressalta que o conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar deve ser obtido por meios admitidos pelo direito, pois, da mesma maneira, a Constituição veda a utilização, em juízo, de provas obtidas por meios ilícitos e também interdita a
310
CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 99-105.
311
GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Op. Cit. p. 89.
312 TJBA. 5ª Câmara Cível. AI nº 0009942-32.2009.805.0000-0. Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia. DJ 18
divulgação de notícias às quais se teve acesso mediante cometimento de um crime. Assim, se a fonte da notícia fez uma interceptação telefônica clandestina, invadiu domicílio, violou o segredo de justiça em um processo de família ou obteve uma informação mediante tortura ou grave ameaça, sua divulgação não será legítima.313
Roxana Borges tece importantes considerações acerca das limitações à privacidade que podem ser observadas quanto ao sigilo bancário e fiscal, de correspondência, o segredo profissional, e os casos de interceptação, escuta e gravação telefônica e ambiental, que possuem especial regramento em legislações extravagantes. A autora enfoca uma série de situações nas quais tais direitos podem oscilar entre a legítima exposição de informações ou violação da privacidade.
Outro critério que pode auxiliar o julgador na análise da colisão entre liberdade e privacidade é o dos atos e locais públicos. Assim, não viola a imagem do indivíduo se ela foi captada em local público e desde que o foco principal não seja a pessoa, mas sim, o próprio ato ou local em si. O indivíduo, portanto, deve atuar como mero compositor do cenário e não como personagem principal.314
Para LUIS ROBERTO BARROSO, os fatos ocorridos em local reservado têm proteção mais ampla do que os acontecidos em locais públicos. Eventos ocorridos no interior do domicílio de uma pessoa, como regra, não são passíveis de divulgação contra a vontade dos envolvidos. Mas, se ocorrerem na rua, em praça pública ou mesmo em lugar de acesso ao público, como um restaurante ou o saguão de um hotel, em princípio, serão fatos noticiáveis.315
Sobre tal possível fronteira à intimidade, vale ressaltar o caso da atriz e apresentadora Daniela Cicarelli, que foi filmada e fotografada em tórrido romance com seu namorado
313
BARROSO, Luis Roberto. Colisão... Op. Cit.
314 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 99-105. 315
Renato Malzoni Filho em uma praia na costa da Espanha, em meados de 2007. O casal ingressou, então, com ação inibitória pedindo a suspensão de exibição de imagem deles, captadas sem consentimento, e que ensejaram ampla divulgação na internet, em especial no website YouTube.com e também em portais de comunicação social como o Globo.com. Submetida a demanda ao Judiciário, foi inicialmente indeferido o pedido de antecipação de tutela inibitória pelo juízo de primeira instância. Interposto recurso de Agravo, o desembargador relator ponderou que o vídeo não continha matéria de interesse social ou público, indicando haver “uma forte tendência de ser, no final, capitulada como grave a culpa daqueles que publicaram, sem consentimento dos retratados e filmados, as cenas íntimas e que são reservadas como patrimônio privado”.316
Um desembargador votou pela não admissibilidade do recurso, afirmando não enxergar prova da verossimilhança das alegações. Segundo ele, os requerentes, pessoas públicas, não tiveram nenhum cuidado com a própria imagem, intimidade e privacidade. Anotou o relator que haveria “ausência do risco de dano irreparável porque eventual violação poderá ser traduzida em perdas e danos”. Note-se que esta última observação lembra pensamento retrógrado de que qualquer violação a direito pode ser revertida em pecúnia. Posteriormente, já em sede de sentença de primeiro grau, o juiz manteve a sua inclinação já demonstrada no indeferimento do pedido liminar, julgando improcedente a demanda. O magistrado chegou a taxar a utilização do mecanismo jurídico tradicional de “inócuo e até mesmo cômico”, sustentando também que a conduta dos autores “viola o princípio da boa-fé objetiva, pois não lhes é permitido agir de dada maneira em público e depois afirmar que isso não poderia ser veiculado publicamente”. Continua a sentença:
os autores, por livre e espontânea vontade, expuseram-se em ambiente que permitiu a captação das imagens pelas lentes de uma câmera, cujo operador, é bom que se diga, não encontrou absolutamente nenhuma
316 TJSP. 4ª Câmara de Direito Privado. AI nº 472.738-4. Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani. Publicado em
barreira natural, tampouco empecilho, para a filmagem. Nessas circunstâncias, à primeira vista, não há como vislumbrar, na conduta dos réus, violação de direito à imagem ou desrespeito à honra, à intimidade ou à privacidade dos autores, pois não se tratou de cenas obtidas em local reservado, que se destinasse apenas a encontros amorosos, excluída a visualização por terceiros.
O magistrado a quo, sentenciando, ainda relembrou aresto paradigmático julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se negou direito à indenização por danos morais requerida por pessoa que havia feito topless na praia e cuja imagem foi reproduzida pela imprensa. Vejamos:
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido.317
Em conclusão, para não nos furtarmos em emitir opinião, somos desfavoráveis aos argumentos da sentença. Para tal, nos balizamos no pensamento de MANOEL JORGE E SILVA NETO para quem “a suposta antinomia entre o direito à intimidade e o direito à informação jornalística se resolve mediante a aplicação do princípio da necessidade, que consiste no exame casuístico da efetiva necessidade quanto à divulgação da notícia”.318 Assim, coadunando com as ideias ventiladas pelo Tribunal, afirmamos que o vídeo não atendia a nenhuma função informativa, de interesse público útil e necessário, servindo apenas de alimento à sanha pela curiosidade mórbida e estéril. Mesmo que fosse considerada reprovável a atitude do casal, não concordamos que a veiculação do vídeo fosse justificada, pois se vale de fato que viola a imagem e a intimidade, ainda que em local público, com o intuito de auferir lucro com ampla audiência.
317 STJ. REsp nº 595.600/SC, rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 18/03/2004. 318
Aproveitando a exposição do caso judicial acima, tem-se a densa ponderação de direitos de personalidade das pessoas públicas, célebres ou notórias, as quais têm sua vida privada recuada para fronteiras menores se comparadas às do homem comum. Especialmente os políticos estão sujeitos a críticas e fiscalização da imprensa pelos seus atos. Para PEDRO FREDERICO CALDAS, “quando alguém busca uma função inerente ao que se pode chamar de homem público está automaticamente abdicando do direito de manter certas reservas que a qualquer dos simples mortais é conferido”.319
Opinião semelhante detém os juristas ARNOLDO WALD e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS para os quais “ainda que a privacidade esteja assegurada para todos, em relação aos homens públicos tal direito inexiste, a não ser naquilo em que sua ação não repercuta na atividade que exerça na Administração Pública”, afinal os governantes seriam agentes e servidores públicos em um papel de servir à sociedade. Para os cidadãos “não públicos” vêem a lei e a ordem pública como limite à vida privada, devendo haver um comportamento “adequado” de cidadania para o livre exercício deste direito.320
Semelhante análise tece DIEGO DE LIMA GUALDA quando reconhece que as pessoas e autoridades públicas não renunciam aos seus direitos de personalidade, mas devem suportar determinados sacrifícios em prol de suas posições institucionais, submetidas ao contínuo escrutínio público. Para aquele autor há um verdadeiro exagero dessas autoridades e pessoas públicas no uso de tutelas protetoras de sua honra, o que não estaria de acordo com os princípios democráticos de uma sociedade livre.321
ADRIANO DE CUPIS estabelece que mesmo as pessoas de máxima notoriedade podem opor- se à difusão, sem seu consentimento, das suas imagens relativas à esfera intimida da sua vida privada, isto é, aquele setor da sua vida que se desenvolve entre as paredes
319 Ibidem. loc .cit. 320
WALD, Arnoldo; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Liberdade de Imprensa - Inteligência dos Artigos 5º, IV, IX, XIV, e 220, %%1º, 2º e 6º, da Constituição Federal - Opinião Legal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Nº 32. Set-Out/2009. p. 98-110
321
domésticas e no âmbito da família; podem pedir um preço por esse consentimento e, por isso, a difusão abusiva da sua imagem determina um dano patrimonial indenizável.322 ELIMAR SZANIAWSKI observa que na colisão entre direito à intimidade da vida privada de pessoas públicas e a liberdade de informação jornalística deve se observar o princípio da causalidade adequada social (sozialadáquanz), ou seja, a revelação daquele aspecto da personalidade deve cumprir uma função social útil e proporcional, havendo uma ponderação entre a lesão dos interesses pessoais, o objeto da informação e a finalidade da publicação. 323
No caso New York Times versus Sullivan (1964), já citado neste trabalho, a Suprema Corte norte-americana já havia ponderado que figuras públicas assumem uma posição diferenciada, de maior exposição ao escrutínio público. Tendência parecida parece seguir a justiça brasileira, como se nota do excerto do seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
[...] 2. As pessoas públicas, malgrado mais suscetíveis a críticas, não perdem o direito à honra. Alguns aspectos da vida particular de pessoas notórias podem ser noticiados. No entanto, o limite para a informação é o da honra da pessoa. Com efeito, as notícias que têm como objeto pessoas de notoriedade não podem refletir críticas indiscriminadas e levianas, pois, existe uma esfera íntima do indivíduo, como pessoa humana, que não pode ser ultrapassada. (REsp 706769/RN, 2004/0168993-6, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14/04/2009, DJe 27/04/2009)
Embora o Ministro Carlos Britto, em determinado trecho do seu voto na ADPF nº 130 indique o critério da proporcionalidade do agravo para balizar o valor das indenizações por danos morais, sem distinguir entre o ofendido ser agente público ou privado, tece o seguinte comentário:
322 DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. 323
[...] em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania (é direito do cidadão saber das coisas do Poder, ponto por ponto).
Em razão dessa maior exposição das pessoas públicas, a ameaça de lesão ao direito à intimidade e à vida privada daqueles também deve ser ponderada pelo magistrado para analisar o cabimento de uma tutela preventiva daqueles direitos de personalidade.
A crítica jornalística não se confunde com a ofensa, pois aquela contém narração dos acontecimentos e o oferecimento de uma opinião sobre o fato, ao passo que a segunda descamba para o terreno do ataque pessoal. Ademais, as pessoas públicas estão mais expostas a tais críticas. O entendimento foi assim ementado em acórdão do TJBA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL DERIVADA DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CRÍTICAS À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EM PROGRAMA DE RÁDIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À IMAGEM E À HONRA DO APELANTE. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. A garantia constitucional a liberdade de imprensa encontra limite no direito constitucional a honra e a imagem, todavia, o dano moral somente se caracteriza quando ocorre excesso na veiculação de notícias ou comentários jornalísticos. Atenta a técnica de julgamento de ponderação de interesses lastreada na prova dos autos, verifica-se que as manifestações do primeiro apelado em programa de rádio da segunda apelada consistiram em críticas à administração pública sem incorrer em ataque pessoal ao apelante ou imputar-lhe a prática de atos ilegais ou improbos.324
Em recente julgado daquele Tribunal se considerou que “a liberdade de imprensa deve se restringir a divulgar matérias que sejam essencialmente informativas, sem expressar qualquer opinião ou utilizar adjetivos pessoais que ultrapassem o considerado como razoável”.325 No recurso se analisava o fato de um jornal baiano haver publicado a
324
TJBA. 2ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 48729-8/2007. Rel. Des. Lealdina Maria de Araújo Torreão. Julgado em 20/10/2009. Publicado em 23/10/2009.
325 TJBA. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 40763-1/2008. Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia. Julgado
seguinte notícia: “Na Travessa São Vicente, em Cosme de Farias, Salvador, Teotônio Santos França, 30 anos, foi morto com vários tiros. O suspeito do crime é Cristiano Ferreira Ribeiro, o “Quintão”, que já responde a vários inquéritos, acusado de assaltos”. Discordamos da afirmativa de que a liberdade de informação jornalística não comporte a expressão da opinião. Entretanto, ao divulgar a matéria, há um dever ético do jornal, de checar junto à autoridade policial, se há realmente a “suspeita”, indícios de materialidade e autoria que embasem tal informação. Assim, no caso dos autos, não parece terem sido comprovados tais indícios, o que levou o magistrado a convencer-se de que a “suspeita” foi uma ilação infundada do jornal.
MANOEL JORGE E SILVA NETO conclui que “as colisões entre o direito à intimidade e a garantia fundamental do acesso à informação se operam quase que exclusivamente no âmbito dos indivíduos considerados notáveis”.326 Dessa forma, o autor vislumbra ser admissível tornar do conhecimento público “aventura amorosa de expressiva liderança política, não para fazer que contra ele se insurja a opinião pública, mas para integrar ao domínio público um fato ligado à esfera íntima da personalidade política”.327 Assim, também, enxerga possível a divulgação de notícias “sobre enfermidades, curáveis, ou não, porque o povo, ao escolher o mandatário pressupõe o cumprimento integral do mandato, o que poderá ser obstado por doenças”.328
GILBERTO HADDAD JABUR também enaltece restrições impostas pela notoriedade ostentada por determinado indivíduo. Leciona o autor que “a pessoa notória tem sua circunscrição privada naturalmente diminuída pelo reconhecimento que alcançou perante o público ou certa comunidade”. Entretanto, afirma não ser “qualquer motivo, fato ou notícia que legitima a quebra, mesmo que parcial, da privacidade” devendo aquela “estar
326
SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princípio... p. 97.
327 Ibidem. loc. cit. 328
necessariamente ligada, umbilicalmente jungida, a um dado ou aspecto pessoal responsável pela celebridade alcançada”.329
Remete aquele autor à sentença do Tribunal Supremo alemão que declara que: “os acontecimentos da vida privada não chegam, sem mais, a serem acontecimentos da vida pública apenas porque se referem a pessoas que estejam na vida pública”.330 É necessário haver uma separação, ainda que difícil, da vida pública e privada da pessoa notória, justificando-se a invasão desta, apenas quando presente interesse público. E não se confunda esse conceito com mera curiosidade ou interesse, frise-se, do público. O verdadeiro interesse público conecta-se à noção de relevância social da informação veiculada e critérios de proporcionalidade.
Para LUIS ROBERTO BARROSO o interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro se presume, como regra geral. A sociedade moderna gravita em torno da notícia, da informação, do conhecimento e de idéias. Sua livre circulação, portanto, é da essência do sistema democrático e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar. Caberá ao interessado na não divulgação demonstrar que, em determinada hipótese, existe um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse público residente na própria liberdade de expressão e de informação.331
Aliás, como ressalta MANOEL JORGE E SILVA NETO:
Encontram-se, em tema de direito à informação jornalística, em posições diametralmente opostas o interesse do público e o interesse público, sendo que os órgãos de comunicação, a pretexto de viabilizar o acesso à informação, não podem embaralhar o que seja um e outro.332 [sem grifo no original]
329
JABUR, Gilberto Hadad. Op. Cit., p 192.
330
Ibidem. loc. cit.
331 BARROSO, Luis Roberto. Colisão... Op. Cit. 332
Para ilustrar o quanto citado nos parágrafos anteriores nos valemos do seguinte exemplo imaginário: a foto de um Ministro de Estado saindo de um restaurante com uma mulher, que não a sua esposa, é estampada em capa de revista. Pergunta-se: haveria violação à vida privada? Aparentemente sim. Porém, imaginemos que a referida mulher é, na verdade, funcionária de empresa favorecida em conturbado processo licitatório no Ministério. Com este acréscimo de informação, o fato e a foto do Ministro ganham conotação e interesse público.
PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, citando HENKEL explica que o homem
enquanto indivíduo que integra a coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida comum. E as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo estado, quanto pelas pessoais dos demais concidadãos, que poderão perfeitamente conflitar ou penetrar por