A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, estipula mecanismos de proteção, a fim de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Todavia, o contrário também pode acontecer, isto é, a agressão por parte da mulher. A igualdade constitucional entre homens e mulheres permite que ambos tenham seus diretos preservados.
Relembrando o art. 226, § 8º, da CF/88 a entidade familiar tem especial proteção do Estado, competindo a este assegurar àquela assistência para cada um de seus integrantes.
Todavia, a Lei Maria da Penha endereçou sua proteção apenas às mulheres, sendo que, em seu art. 7º elencou de modo exemplificativo formas de violência doméstica e familiar, tais como: violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a integridade ou a saúde do corpo; violência psicológica compreendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional, diminuição da auto-estima, humilhação e outros.
Entretanto, é incontestável que os homens também podem ser vítimas de violência doméstica. O fato de a Lei Maria da Penha não regulamentar a situação do homem sugere a pseudo-idéia de que, por isso, seria inconstitucional, mas esse não é o melhor entendimento.
Quanto a igualdade, o art. 5, I, da CF/88 dispões que, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A interpretação literal do mencionado preceito veicula o princípio de igualdade formal, que concerne tratar a todos da exata maneira, não obstante as particularidades socioeconômicas de cada indivíduo.
Neste viés, João Mangabeira (1983. p.771), leciona que:
[...] igualdade em face da lei não é suficiente para dirimir os conflitos criados pela produção capitalista, conquanto, o ideal seria a igualdade de oportunidades para a consecução dos objetivos da pessoa humana, de sorte a suprimir as incongruências geradas pela riqueza ou pelo status social.
Para Kelsen, (1974, p.203):
seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres. Ressalta-se que a igualdade a ser auferida é a material, ou seja, aquela que confere tratamento equivalente e uniformizado às pessoas, levando em consideração as disparidades existentes.
Entretanto, dispõe Alexandre de Morais: “A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas.
Logo, a discriminação é legítima, quando necessária e delimitar por parâmetros, de razoabilidade e de proporcionalidade. Isso significa dizer, em uma determinada situação, há de se examinar se é o caso de um tratamento diferenciado, pois, sendo, passa-se a verificar a conexão, finalidade e efeitos da intervenção discriminatória. Deste modo, justificável os efeitos decorrentes do tratamento desigual, válida é a distinção. Em contrapartida, na hipótese do tratamento desigual, tendo em vista seus efeitos, se revelar prepotente, exorbitante ou imoderado, a intervenção será inválida.
Assim, em razão de, em regra, ser a mulher fisicamente mais frágil do que o homem, outrossim, ser a mesma a vítima mais comum dos delitos de violência doméstica, depreende-se que declarar a Lei 11.340/06 inconstitucional seria “andar na contra-mão” do moderno Direito Penal e Processo Penal.
Em verdade, nada impede que a lei ordinária disponha tratamento diferenciado entre homens e mulheres, desde que respeitados os princípios norteadores da Lei Maior.
Nesta perspectiva, Alexandre de Moraes, ao interpretar o art. 5º, I, da CF/88, com precisão, esclarece:
A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo. (MORAIS, 2003, p. 67)
Com efeito, a legitimidade da legislação infraconstitucional, para discriminar o tratamento entre as pessoas, com o fito de nivelar as relações jurídicas, advém da própria Constituição. Isto porque o princípio de igualdade material, no âmbito de elaboração das espécies normativas, orienta os parlamentares no sentido de que a lei, por eles elaborada, deve distinguir as pessoas quando necessária à obtenção da justiça.
Diante do breve estudo, apesar de estar longe de ser perfeita, pode-se considerar a Lei 11.340/06, constitucional, uma vez que, efetiva o princípio de isonomia na esfera familiar. Em outras palavras, revela-se conectada as peculiaridades da mulher, razão por que lhe confere uma tutela mais expressiva. Por
outro lado, tem-se que o homem pode perfeitamente ser o sujeito passivo do delito de violência doméstica, motivo pelo qual, , sugere-se a elaboração de uma norma que regulamente essa situação.
4.7 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
A doutrina não é pacífica quanto à possibilidade de indenização dos danos morais decorrentes das relações conjugais. Vários são os argumentos dos que se opõem, não reconhecendo a responsabilidade civil do cônjuge pelos atos praticados durante o casamento ou na separação.
Os que não admitem tal possibilidade se apóiam principalmente no fato de não haver, em nosso ordenamento jurídico, previsão legal expressa que autorize a responsabilização pelo ato culposo praticado contra o cônjuge, do qual tenha gerado danos.
Há ainda os que entendem que o ressarcimento é totalmente contrário à moral e aos bons costumes, atentando-se para a banalização da instituição família, com questões que muitas vezes não passam de meros caprichos pessoais, mesquinharia, vinganças descabidas. Desse modo, a indenização não contribuiria para a melhoria das relações familiares, e sim para o esfacelamento da harmonia e do equilíbrio. O casamento existe em razão de uma relação afetiva, que envolve riscos, e cujo rompimento não pode ser objeto de indenização pecuniária.
O perigo da extensão da indenizabilidade está em desferi-la, indiscriminadamente, para as hipóteses em que somente entre cônjuges, ou entre quem – de uma forma mais genérica e abrangente – vivencia relação erótico-afetiva, possa ocorrer determinada atitude que se queira como geradora de dano moral, como sucede nas infrações de deveres do casamento ou da união estável. A prosperar este exagero, praticamente toda a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorável e perniciosa monetarização das relações erótico-afetivas! Nem haveria motivo razoável para que os pedidos de dano moral não se estendessem aos casos de conduta desonrosa, também previstos no art. 5o. da Lei do Divórcio. O mesmo problema haveria no
divórcio e na união estável, e, certamente, em pouco tempo, a onde avassaladora de duvidoso moralismo atingiria todos os relacionamentos erótico-afetivos. (PEREIRA, 2004)
Há ainda o argumento que se sustenta na violação do princípio non bis in idem, ou seja, que ninguém poderá ser punido pela segunda vez por fato já julgado, ou ser duplamente punido pelo mesmo delito.
Trata-se de outra questão levantada para os que não concordam com a reparação dos danos, sustentando, para tanto, que o cônjuge culpado na separação já está apenado com a prestação alimentícia, honorários advocatícios e custas processuais.
Contudo, há os que refutam este pensamento, como Carvalho Neto (2007, p. 279), por entender que os honorários e custas são sanções de natureza processual, portanto, se limitam a ressarcir o vencedor pelas despesas da demanda.
Por fim, existe ainda o entendimento de que o Direito de Família prevê sanções específicas para a infração dos deveres familiares, sendo inaceitável e inadequada a extensão das disposições sobre a responsabilidade civil e inaplicável a analogia às normas do Direito das Obrigações.
Neste sentido, Pereira (2004):
[...] o sistema jurídico-positivo pátrio sanciona o infrator com a penosíssima condenação como cônjuge culpado, que, além de bastante afetar moralmente, implica nas conseqüências gravíssimas de perda do direito à guarda dos filhos e perda do direito a alimentos! Pois bem, não há que acrescentar a isto, sem lei explícita, mais uma sanção, qual seja a indenização por dano moral! Portanto, sistematicamente, de comprova que não sobra espaço para cogitar da reparabilidade por alegado dano moral oriundo de infração de dever do casamento.
Sendo assim, no entendimento de tais doutrinadores, as sanções previstas já seriam bastantes para punir o cônjuge pela infração dos deveres conjugais. Portanto, a condenação ao pagamento da prestação alimentícia, prevista no artigo 19 da Lei 6.515/77, também teria o caráter indenizatório para o cônjuge inocente, ainda que haja o dano moral.