CURSO DE DIREITO
Ariane dos Santos Aguiar
DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Governador Valadares 2010
ARIANE DOS SANTOS AGUIAR
DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Governador Valadares 2010
ARIANE DOS SANTOS AGUIAR
DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Governador Valadares, ______ de _________ de 2010
Banca Examinadora:
______________________________________ Profª. Andreza Soares Cruz
Orientador ______________________________________ Prof. Examinador ______________________________________ Prof. Examinador
A todas as pessoas que, ao longo desta caminhada, acreditam na realização do meu sonho, e contribuíram com palavras de apoio e amizade.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, pela presença constante em minha vida, por toda força e bênçãos nesta caminhada.
À minha família, que acreditou no meu sonho, pelo apoio que me deram nos momentos mais difíceis e pelo amor que me dedicaram, pois, se não fossem por eles não estaria aqui conquistando mais uma etapa da minha vida.
Aos meus amigos, que sempre me incentivaram nos momentos de fraqueza, me deram força e momentos de alegria, e sempre estiveram ao meu lado nesta jornada. Aos colegas de turma, que se tornaram uma família pra mim aos longos desses cinco anos que passamos juntos, ajudando uns aos outros nessa caminhada e que contribuíram para eu chegar aqui hoje.
Ao Dr. Eduardo Arreguy, pelo incentivo, força e paciência, e por ter me ensinado a gostar dessa profissão gratificante.
À professa Andreza Soares da Cruz, pelo apoio, orientação e carinho para comigo. Enfim, a todos que, direta e indiretamente contribuíram para a elaboração deste trabalho, meu mais sincero agradecimento.
“Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.”
RESUMO
A Constituição Federal de 1988 garantiu proteção à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade. Em seu art. 5°, inciso X, assegurou ainda o direito à indenização pelo dano moral, a fim de responsabilizar aquele que violar ou causar lesão ao direito de outrem.
Assim, havendo a conduta ilícita do agente causador do dano, há que se falar em responsabilidade civil do mesmo.
Ainda no Direito de Família, especialmente no âmbito das relações conjugais, uma vez verificada a conduta ilícita do cônjuge que causou dano ao consorte, há que se analisar a possibilidade de reparação dos prejuízos sofridos pelo cônjuge inocente na separação.
ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988 guaranteed protection to dignity of the human being and to the rights of personality. In the 5° article proposition X, assured yet the right of indemnity for the injury, in order to make responsible the one that violates or causes damages to the right of others.
Thus, having the illicit behavior of the agent that caused the damage, it has to be said to take civil liability of the same.
Still in the Family law, especially in the scope of the conjugal relations, once verified the illicit behavior of the spouse who caused damage to the companion, it has to analyze the possibility of repairing the damages suffered for the innocent spouse in the separation.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 9
2 RESPONSABILIDADE CIVIL 10
2.1 AS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 12
3 O DANO INDENIZÁVEL 14
3.1 O DANO MORAL 15
4 DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO 18
4.1 DISPOSIÇÃO LEGAL 20
4.2 A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO NA INFRAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS
22
4.3 AS CAUSAS EM ESPÉCIE 24
4.3.1 Adultério 24
4.3.2 Sevícias ou injúria grave 26
4.3.3 Abandono voluntário do lar 28
4.3.4 Tentativa de morte 30
4.3.5 Abandono e rejeição dos filhos 30
4.4 OUTRAS CAUSAS 31
4.4.1 Recusa ao ato sexual 31
4.4.2 Ofensas à honra e liberdade pessoal 32
4.5 O PERDÃO 33
4.6 A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA 34
4.7 ARGUMENTOS CONTRÁTIOS 37
5 O PERIGO DE TABELAR FINANCEIRAMENTE RELAÇÕES DE AFETO
39
5.1 OS ALIMENTOS COMO INDENIZAÇÃO 41
6 CONCLUSÃO 43
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a possibilidade da existência da responsabilidade civil e o direito à indenização como forma de reparação pelos danos morais sofridos pelo cônjuge inocente na separação.
Tem como objetivo fazer uma análise das situações que delineiam as relações conjugais das quais possam gerar algum dano moral ao cônjuge, bem como especificar os pressupostos de admissibilidade de indenização, no sentido de garantir a dignidade da pessoa humana.
Não há, em nosso ordenamento jurídico, previsão legal expressa sobre os danos morais e materiais decorrentes das relações familiares, especialmente para o cônjuge culpado na separação. Contudo, o direito humanizado tem como objeto a defesa do indivíduo enquanto ser social. Para tanto, a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso X, assegura esse direito havendo violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Diante desta falta de disposição específica, existem correntes doutrinárias com argumentos contrários e outros favoráveis a essa possibilidade de indenização, os quais também serão observados.
Outro fator que merece destaque é o perigo de se tabelar financeiramente as relações de afeto.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL
A vida em sociedade implica em respeitar o ser humano e os direitos de outrem para que haja uma convivência no mínimo harmônica. Para regular essa convivência e solucionar os conflitos de interesses, o Estado criou regras de condutas que podem ser entendidas como o ordenamento jurídico de uma sociedade. Quando o indivíduo viola uma norma jurídica estabelecida, pratica um ato injurídico ou ilícito.
Conclui Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.22) que:
O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois, a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação essa de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.
O ato ilícito constitui-se em duas idéias principais, qual seja o comportamento humano (vontade humana) e a composição ao ordenamento jurídico (vontade do Estado, a lei).
O comportamento humano pode ser entendido como o fenômeno gerado no meio social em que vive pela vontade. Assim, tem-se por ato ilícito como todo comportamento humano que ofenda a norma jurídica.
A ilicitude ocorre, então, quando o indivíduo age fora do comportamento estabelecido para a convivência na sociedade, causando dano a outrem:
[...] Há, porém, uma idéia mais restrita de ato ilícito, que se prende, de um lado ao comportamento injurídico do agente, e de outro o resultado danoso que dessa atitude decorre para outrem. Fala-se, então, em ato ilícito em sentido estrito, ou simplesmente ato ilícito, como se faz no art. 186 do atual Código Civil. Nesse contexto, a ilicitude não se contentaria com a ilegalidade no comportamento humano, mas se localizaria, sobretudo, no dano injusto que o agente fez a vítima se submeter. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p.18, destaques do original).
O ilícito civil do qual tratamos, corresponde à violação dos direitos e regras inerentes aos direitos subjetivos privados. São os que advêm direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos.
O ato jurídico ilícito, sempre causará a responsabilidade civil. A principal obrigação gerada pela prática de um ato ilícito é a do agente ter que reparar o dano causado à vítima, através da indenização.
Sobre a conduta ilícita do autor:
Quem pratica um ato que incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social. (LYRA apud GONÇALVES, 2005, p. 3).
Contudo, não é necessário que a conduta do agente seja sempre injusta, e sim o dano, que deve necessariamente ser injusto, para que haja a configuração da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual. A contratual, como o próprio nome já indica, deriva de contrato, e rege-se pelos princípios gerais dos contratos. Diz-se responsabilidade extracontratual toda aquela que não deriva de contrato, aplicando-se o disposto no art. 186 do Código Civil, e fundamentando-se na culpa.
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, quanto na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente.
Para que haja a configuração da responsabilidade civil, importante se faz observar se estão presentes seus elementos essenciais: ação ou omissão do agente, o dano, a culpa, e o nexo ou relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano:
Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação), ou negativo (omissão), através de um facere ou de um non facere, que, desrespeitando a ordem jurídica, através de ato ilícito, cause prejuízo (dano) a outrem, pela ofensa a bem ou direito deste. Estabelecida a existência do nexo de causalidade entre a ação e o resultado danoso, esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral no ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou contrato). (STOCO, 2004, p. 1.674).
Portanto, a ação ou omissão do agente pode implicar em sérios prejuízos. Não se discute a intenção do agente, mas sua atitude ilícita que gera a obrigação de reparar o dano causado à vítima. Assim, a responsabilidade pode derivar de ato
próprio, ato de terceiro, ou de danos causados por coisas ou animais que lhe pertençam.
Exige-se, como regra, o comportamento subjetivo do agente, para fins de responsabilidade civil.
O dolo nada mais é do que a vontade do agente de violar o direito, agindo conscientemente, com comportamento intencional de não observar a norma jurídica. A culpa em seu significado geral, amplo, é a violação culposa do direito, ensejando a responsabilidade, que se converte em reparação dos efeitos produzidos. A culpa consiste na falta de diligência do agente. Nesse caso, age com negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência entende-se a falta de atenção, de reflexão necessária, onde o agente não prevê o resultado que podia e devia ser previsto. A imprudência ocorre quando o sujeito age sem as cautelas necessárias. Por fim, a imperícia é a inaptidão técnica do agente, que não tem conhecimento específico para a prática do ato, ou a omite de providência que se fazia necessária.
O nexo de causalidade trata-se da relação de causa e efeito entre a ação e a omissão do agente e o dano causado. Se o dano não estiver relacionado com o comportamento do agente, não há que se falar em relação de causalidade, menos ainda em obrigação de indenizar.
Não há responsabilidade civil sem prejuízo, e o prejuízo causado pelo agente é o dano. Portanto, percebe-se que para se falar em responsabilidade civil do agente causador do dano, necessário se faz estarem presentes todos os seus pressupostos, elementos indispensáveis.
2.1 AS TEORIAS DA RESPONSABILIDADE
São duas as teorias da responsabilidade: uma é a teoria subjetiva e a outra, a teoria objetiva.
A teoria da responsabilidade subjetiva se fundamenta na idéia da culpa. A definição de culpa inspira-se numa concepção moral de culpabilidade, uma vez que considera somente o aspecto subjetivo: se o agente podia prever e evitar o dano, se quisesse, agindo livremente.
Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente, passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. (GONÇALVES, 2010,p. 48).
O consenso geral é que não se pode prescindir, para a conceituação mais adequada da culpa, os elementos “previsibilidade” e “comportamento humano”. Assim, só há que se falar em culpa quando o evento for previsível. Nesse sentido, a ordem jurídica leva em consideração o fato humano voluntário, sobre o qual repousa toda a construção dos efeitos jurídicos.
Portanto, em relação aos danos morais, a responsabilidade aquiliana, há de ser vista como subjetiva, haja vista ser extracontratual, sendo que o indivíduo é que se transforma em causador de um dano o qual poderia prever o evento danoso. Pode ainda ser responsabilizado por sua ação ou omissão, pois que nesta assumiu o risco que produziu tal resultado, não se tratando, desta forma, de responsabilidade sem culpa, mas sim de dolo eventual.
A posição adotada pelo novo Código corresponde com um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa do agente.
A teoria da responsabilidade objetiva é também denominada de teoria do risco. Nesta teoria, aquele que, através de sua atividade cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam sem culpa. Se ao exame da situação for verificada objetivamente, a relação entre a causa e o efeito, entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem o direito de ser indenizada por aquele.
Significa, portanto, que a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano se lícita ou ilícita, mas pela qualificação da lesão sofrida.
Ao adotar uma abertura maior para a introdução da teoria da responsabilidade objetiva, o Código Civil o fez em termos vagos e genéricos, deixando para a jurisprudência a tarefa de definir e conceituar a atividade de risco, caso a caso.
A teoria da responsabilidade objetiva não pode ser adotada como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo Código.
Nota-se que, de uma maneira geral, para que o dano seja indenizável, faz-se necessário a prova da culpa do agente.
3 O DANO INDENIZÁVEL
A palavra dano é sinônima de perda, prejuízo, diminuição. O dano significa, em um sentido amplo, ofensa ou prejuízo a qualquer bem jurídico, ou seja, lesão ao patrimônio material, econômico ou moral de alguém.
Pode ainda ser definido, para fins de responsabilização civil, como a subtração de um bem jurídico, abrangendo não só o patrimônio material do ofendido, mas também os direitos da personalidade, tais como a honra, a liberdade, a imagem, a vida das pessoas, bem como sua integridade física, bens estes suscetíveis de proteção.
Assim, podem-se distinguir duas categorias de danos: a dos danos patrimoniais (ou materiais) que envolvem o prejuízo econômico; e a dos danos extrapatrimoniais, (ou morais), isto é, os que envolvem o sentimento de dor, o sofrimento psicológico, as frustrações e angústia, que não atinjam o patrimônio material do ofendido. O dano moral é que mais nos interessa tratar.
O dano é essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja esta obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente ainda de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.
O dano está diretamente ligado à indenização, e indenizar implica em reparar integralmente o dano causado à vítima, se possível, fazendo com que volte ao statu quo ante, ou seja, restaurando o estado anterior ao ato danoso.
Ocorre que isto nem sempre é possível, e sendo assim, surge a indenização monetária como melhor maneira de compensação e reparação pelos prejuízos sofridos.
Reparação, ressarcimento e indenização, são as expressões mais utilizadas para caracterizar a responsabilidade de pagamento por esses danos. Gonçalves (2010, p. 538/539) estabelece tais distinções:
[...] Ressarcimento é o pagamento de todo o prejuízo material sofrido, abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal e os acréscimos que lhe adviriam com o tempo e o emprego da coisa. Reparação é a compensação pelo dano moral, a fim de minorar a dor sofrida pela vítima. E a indenização é reservada para a compensação do dano decorrente de ato lícito do Estado, lesivo ao particular, como ocorre
nas desapropriações. A Constituição Federal, contudo, usou-a como gênero, do qual o ressarcimento e a reparação são espécies, ao assegurar, no art. 5°, V e X, indenização por dano material e moral.
Vemos, portanto, que reparação é o termo mais utilizado para designar a indenização do dano moral.
3.1 O DANO MORAL
O dano moral pode ser considerado como todo aquele que causa lesão ao patrimônio imaterial da pessoa, ou ofensa aos seus direitos personalíssimos como a honra, o crédito, a liberdade e a dignidade pessoal.
Os elementos caracterizadores do dano moral podem ser entendidos como a diminuição ou privação da paz, da tranqüilidade de espírito, da liberdade e integridade individual e integridade física, além da ofensa à honra e ao decoro.
A violação dos direitos de outrem gera, para o ofensor, a obrigação de indenizar:
Quando violado o dever genérico de não lesar o próximo ocorre, para o ofensor, um outro dever que, como se fosse o reverso da medalha, pode ser moral ou jurídico, obriga-o a indenizar. Se essa violação atinge a vítima, causando menoscabo no espírito ou detrimento no patrimônio, estar-se-á diante do dano moral e da lesão patrimonial, respectivamente. O ofendido pode dar a resposta no anseio de ser ressarcido pelo mal que o agravou. (SANTOS, 2001, p. 33).
Os critérios para qualificação do dano são subjetivos, devendo ser considerados os aspectos mais íntimos do indivíduo e da personalidade humana, bem como a intimidade e a consideração pessoal. Deve-se ainda observar a valoração desse indivíduo na sociedade, o que ele representa no meio em que vive e atua, a sua reputação e importância social.
É bastante difícil se fazer uma enumeração taxativa das hipóteses de lesão aos bens jurídicos de modo a configurar o dano moral. Sendo assim, pode-se considerar como tal, tudo aquilo que fere a alma humana, seus valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou devidamente reconhecidos pelo meio social em que vive.
A lesão ou prejuízo causado pelo agente pode se dar de tal maneira que nem mesmo a indenização seja capaz de reparar integralmente o dano causado ao ofendido:
[...] O mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível. A reparação, destarte, assume o feitio apenas de sanção à conduta ilícita do causador da lesão moral. Atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática da ofensa, mas não com a eliminação mesma do dano moral. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 39).
Trata-se aqui, de sanção civil aplicada ao agente, através indenização do dano moral. Todavia, a sanção há que ser liquidada apenas na proporção da lesão sofrida.
Diante das circunstâncias que envolvem a vítima e a ofensa, em alguns casos torna-se difícil provar o dano. Por isso, para a comprovação do dano moral, não se faz necessário a prova do dano sofrido, haja vista que a perturbação e a dor, se passam na esfera íntima de cada um, no interior de sua personalidade, dispensando, portanto, a prova em concreto, por tratar-se de presunção absoluta. Assim, quanto à prova, entende Theodoro Júnior (2003, p. 46):
Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí por que não se exige do autor a pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a existência de fato lesivo, cujo contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.
Neste contexto, deve haver por parte do julgador, um extremo cuidado e delicadeza ao analisar cada caso, sob pena de considerar como dano moral, pequenos incômodos e desprazeres que fazem parte do quotidiano na sociedade em que vivemos. Desse modo, seria possível evitar excessos e abusos, exigindo como pressuposto para reparabilidade, a ilicitude e a gravidade do dano. Para evitar excessos e abusos, recomenda Sergio Cavaliere (2003,p.78):
[...] só se deve reputar como dano moral “a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral [...].
Cabe ao juiz, diante da análise de casa situação em particular, verificar as circunstâncias fáticas, valendo-se de suas experiências, e dos parâmetros indicados por algumas leis e jurisprudências, fixar a indenização devida ao ofendido.
O julgador deverá arbitrar a indenização, valendo-se da equidade, com a única finalidade de compensar a lesão, e não de castigar o causador da ofensa, menos ainda de premiar o ofendido com enriquecimento sem causa.
Como critério para o arbitramento cálculo do quantum na indenização, considera-se a extensão do dano:
Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau da culpa. No caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor. (GONÇALVES, 2010, p. 399).
Sendo assim, a responsabilidade civil do agente causador do dano moral, gera consequentemente o direito à indenização, à qual se resolve através da reparação ao ofendido.
4 DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
A família é o principal núcleo social onde se desenvolve o ser humano. É nela que ele cresce, aprende valores, descobre o mundo, forma sua personalidade e sua educação, constrói seus sonhos e planos para o futuro. Para tanto, é imprescindível um lar saudável, a fim de que haja um bom desenvolvimento e a realização pessoal desse indivíduo.
Os que se unem em matrimônio, o fazem na expectativa de permanência, realização e felicidade na constituição de uma família. Mas quando acaba o amor, o respeito e a confiança, consequentemente tornam-se frustradas as expectativas daqueles que convivem.
Em todos os tempos, sempre existiram relações matrimoniais frustradas:
As relações matrimoniais frustradas, as decepções pós-matriminiais, os desencantos e as derivações em busca de novas aventuras ou de prazeres transitórios sempre existiram, aqui e acolá, em todos os tempos, com maior ou menor freqüência. (CAHALI, 2002, p. 20).
Ocorre que, mesmo diante do calor dessas emoções, da decepção, da confusão de sentimentos, da revolta, e muitos outros fatores que envolvem as relações conjugais, não cabe a violação dos direitos do consorte.
Uma vez rompidos os elos de amor e respeito que unem os cônjuges e, diante do descumprimento dos deveres conjugais, a convivência pode tornar-se insuportável, e, a partir de então, iniciar-se a dissolução da sociedade conjugal através da separação ou do divórcio.
Não obstante, tem a jurisprudência proclamado que encontram origem completamente diferente a pensão alimentícia que o cônjuge culpado deve ao cônjuge inocente e pobre, pensão que substitui o dever de assistência, e a indenização por danos morais sofridos pelo cônjuge inocente.
Se na constância do casamento, ou na ruptura da sociedade conjugal ocorrer a prática de atos ilícitos, que resultem prejuízos ao cônjuge, ferindo, sua integridade física e/ou moral, há que se verificar a possibilidade de reparação dos danos materiais e morais sofridos.
Contudo, há que se fazer distinção entre os danos causados pelo descumprimento do dever conjugal e prejuízos acarretados pela ruptura da sociedade conjugal.
Os prejuízos oriundos do descumprimento dos deveres conjugais, o qual trata este trabalho, derivam de fatos que constituem causas de rompimento da sociedade conjugal, como a violação dos deveres do casamento, sendo, portanto, chamados de danos imediatos, podendo ter natureza moral ou material:
Apresentam-se como danos morais imediatos aqueles que atingem a esfera da personalidade do cônjuge lesado, causando-lhe sofrimento, dentre os quais estão os oriundos do descumprimento do dever de fidelidade, por adultério ou pela prática de ato que demonstre a intenção de satisfação do instinto sexual fora do tálamo; do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; do dever de mútua assistência, pela prática de tentativa de homicídio, de sevícias e injúrias graves; e do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, pela prática de maus tratos contra os infantes, por exemplo. (CARVALHO NETO, 2007, p. 283).
Já os danos decorrentes do rompimento da sociedade conjugal são chamados de mediatos, por não terem relação direta com o descumprimento dos deveres dos cônjuges. Na maioria das vezes, estes danos têm caráter patrimonial, como por exemplo, os causados pela partilha dos bens do casal, etc.
O tema da responsabilidade civil no Direito de Família pode ser visto sob dois pontos antagônicos. O princípio da dignidade da pessoa humana aduz proteção contra qualquer agressão ou lesão ao direito de outrem, idéia esta que se expande para o direito privado e tem vigência no Direito de Família. Essa necessidade de proteção do membro da família, como pessoa, pode conflitar com o interesse da entidade familiar, pois a norma atribui ao Estado o dever de preservar a família, instituição social de grande valor, e base da sociedade, com proteção especial do Estado, como prevê a Constituição Federal.
Por outro lado, percebemos que o Direito Civil cada vez mais se constitucionaliza, mercê das inúmeras disposições inseridas na Carta Magna, onde os princípios, regras e políticas dizem diretamente com o direito privado. Assim, o direito de família mostra-se com tendências às considerações de ordem social.
Portanto, o direito humanizado tem como objeto a defesa do indivíduo enquanto ser social. A Constituição Federal consagrou a proteção à família,
defendendo-a enquanto instituição, mas principalmente aqueles que a compõem. O interesse predominante passa a ser o da pessoa, e não o da entidade familiar.
A reconstrução do conceito de pessoa possibilitou o estudo da personalidade e da ofensa. Sendo assim, o direito passou a construir princípios e regras que visam à tutela dessa dimensão existencial, não patrimonial, mas ligada principalmente à proteção da pessoa e da personalidade humana e daquilo que é seu atributo específico, ou seja, a qualidade de ser humano.
É a proteção do indivíduo e de seus interesses particulares, em detrimento à instituição família, que dá ensejo a verificar tais possibilidades de reparação dos danos morais nas relações familiares, e, em especial, na separação.
4.1 DISPOSIÇÃO LEGAL
Muitas objeções se fizeram, por tempos, a respeito do dano puramente moral e sua indenizabilidade. O principal argumento contrário era quanto à imoralidade de se mensurar e dar valor financeiro a dor. A doutrina e a jurisprudência se encarregaram de acabar com tais objeções.
Atualmente, entende-se que a reparação do dano moral representa uma compensação pelos prejuízos causados, ainda que tal compensação não seja suficientemente capaz de suprir a dor, sofrimento, e a tristeza da vítima.
A Constituição Federal, em seu art. 5° no capítulo Dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, assim dispõe:
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral, ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, diante de julgados e doutrinas que reconheciam os danos morais, a Constituição de 1988 colocou fim a toda controvérsia existente até então:
Ao tratar especificamente no inciso X, do art. 5°, sobre alguns dos direitos personalíssimos, tais como a vida privada, intimidade, imagem e honra,
afirmando sobre a inviolabilidade desses direitos e clamando por indenização contra quem os vulnere, explicitou a constituição sobre dano moral, de sorte que lançou uma pá de cal sobre qualquer tendência que vise apequenar o ressarcimento dessa lesão. Hoje, não é mais aceitável afirmar que qualquer que a indenização do dano moral consiste em prostituir a dor com dinheiro, muito menos argumentar que a impossibilidade o Direito tutelar essa espécie de dano reside na falta de quantificação exata do valor do ressarcimento. (SANTOS, 2001, p. 39).
Desse modo, a Constituição elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparação dos danos morais, estabelecendo um princípio geral.
Hoje, então, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 41).
O Código Civil (CC) de 2002, em seu artigo 186, assim dispõe sobre a caracterização do ato ilícito e a responsabilização pelo dano, ainda que exclusivamente moral: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direto e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A doutrina reacionária, contrária à indenização do dano moral não pode mais alegar a inexistência deste, uma vez que o nosso ordenamento jurídico evidencia sua constitucionalidade. Elimina-se o materialismo de só se considerar a obrigação de reparar o dano patrimonial.
Desse modo, havendo a prática de ato ilícito, consequentemente este ato acarreta para o autor a obrigação de reparar o dano, obrigação esta que se resolve com a indenização por perdas e danos.
Desse modo entende Álvaro Villaça Azevedo, p.52:
Provado o prejuízo decorrente de ato ilícito, seja qual for, o reclamo indenizatório não só de direito, como de justiça, é de satisfazer-se. De direito porque o art. 159 de nosso Código Civil [correspondente ao art. 186 do novo] possibilita, genericamente o pagamento de indenização para cobertura de qualquer dano causado por atuação ilícita, contratual ou extracontratual; e de justiça, porque quem causa prejuízo diminui o patrimônio alheio, desfalca-o com seu comportamento condenável, daí não poder restar indene de apenação, repondo essa perda patrimonial ocasionada, de modo completo e eficaz.
Tais condutas ilícitas se constituem através de ações ou omissões dolosas ou culposas do agente, praticadas com infração de um dever do qual resulte um dano a outrem.
A responsabilidade subjetiva se fundamenta na idéia de culpa do agente como prova e pressuposto necessário para o dano indenizável. A culpa, em sentido amplo, seria todo comportamento contrário ao direito, com ou sem intenção, imputável ao agente causador do dano.
Ocorre que o Direito Brasileiro não dispõe de forma expressa quanto à reparação dos danos morais sofridos na separação. Nossa lei não estabelece nenhuma sanção pecuniária para o culpado na separação, tendo este causado prejuízo moral ao cônjuge ofendido.
Como não há tipificação legal específica, a responsabilidade decorreria então da regra geral de responsabilização do ato ilícito extracontratual, prevista no art. 186 do Código Civil.
Para a configuração do dano moral na relação conjugal, há que se comprovar, portanto, a culpa do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Necessário ainda que haja a interligação entre o bem jurídico ofendido e o prejuízo moral sofrido, de tal modo que demonstre concretamente o dano causado pelo agente que procedeu contra o cônjuge e contra o Direito.
Sendo assim, quando ocorrerem atos entre cônjuges resultem dano um para com o outro, e que por sua vez sejam compreendidos como ilícitos, estes mesmos atos podem ser considerados como fatos geradores de responsabilidade civil que implicarão, consequentemente, na obrigação de reparar o dano.
4.2 A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO NA INFRAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS
Os cônjuges têm direitos e deveres recíprocos. Tais deveres estão expressamente enumerados no artigo 1.566 do Código Civil, quais sejam:
[...]
I – fidelidade recíproca;
III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.
Qualquer violação desses deveres ou de algum deles, pode dar início à separação judicial culposa. Desse modo, qualquer dos cônjuges pode dar início à ação de separação, imputando ao culpado ato que implique em grave violação dos deveres conjugais, tornando insuportável a vida em comum.
A separação judicial motiva pelo descumprimento do dever conjugal de um dos cônjuges gera a possibilidade de não pagamento de prestação alimentícia pelo cônjuge inocente, exceto se restar provada a necessidade de um e a possibilidade do outro em prestá-los. Uma sanção para o cônjuge culpado é a perda do direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente (art. 1.578, caput do Código Civil).
Mas em alguns casos, infração dos deveres conjugais vai muito além da dissolução da sociedade conjugal. Isto ocorre, por exemplo, quanto o cônjuge pratica um ato antijurídico contra seu consorte, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade, a honra e o decoro, causando-lhe sofrimento.
Havendo a conduta ilícita do cônjuge que descumpre o dever conjugal e acarreta prejuízo moral ao outro, há que se verificar a possibilidade de responsabilização civil, e consequentemente a indenização como forma de reparação dos danos:
A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre o dever conjugal e acarreta dano ao consorte, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral [...]. (SILVA apud GONÇALVES, 2005, p. 84).
Contudo, ainda não é unânime a doutrina quanto ao entendimento de haver dano moral capaz de gerar a obrigação de reparação no âmbito das relações familiares, especialmente para o cônjuge, no descumprimento dos deveres do casamento.
Mas alguns doutrinadores reforçam a afirmativa de indenizabilidade do dano moral e material sofrido pelo cônjuge:
[...] Sem cogitar do dano moral que incontestavelmente pode acarretar, o adultério pode produzir dano material e, em presença dele, a admissibilidade da ação reparatória não pode sofrer objeção, ainda por parte dos que se negam a reconhecer a reparabilidade do dano moral. (DIAS apud STOCO, 2004, p. 770).
Alguns autores entendem que as sanções impostas pelo Direito de Família, teriam a característica indenizatória para reparação destes danos sofridos pelo cônjuge na constância do casamento ou dissolução da sociedade conjugal. Outros atentam que a condenação aos alimentos, não repara integralmente todos os danos, e tem característica eminentemente alimentar, haja vista ser preciso observar os pressupostos de necessidade e possibilidade. Deste modo, tais sanções impostas, seriam insuficientes para reparar os danos que vão além dos causados pela não observância dos deveres conjugais.
Há que se observar que o instituto da responsabilidade civil, e mais especificamente da indenização por danos morais pode ser aplicado a todos os ramos do direito, não havendo razão para não ser aplicado no direito de família.
Portanto, visualizando por este lado, pode-se dizer que não há dúvidas, de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais provocando a separação judicial, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização por danos morais por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado.
4.3 AS CAUSAS EM ESPÉCIE
As causas mais comumente vistas, e citadas no Código Civil, que apontam para a configuração do ato culposo como atos ilícitos, capazes de gerar a obrigação de reparação do dano, são as que pretendemos tratar neste capítulo.
O dever de fidelidade é o primeiro no rol dos deveres conjugais tipificados no nosso Código Civil, devendo ser observado em todo relacionamento conjugal, baseando-se na forma monogâmica do casamento, devendo então os cônjuges manter relações sexuais somente com seu consorte. A violação do dever de fidelidade é considerada como a mais grave das infrações, motivando a separação culposa, uma vez que o adultério constitui injúria ao consorte e grave ameaça à vida conjugal.
Apesar disso, a infidelidade no casamento, que não é nada atual, está tão banalizada, que tem sido mais tolerada entre alguns casais que se consideram mais “modernos”.
O descumprimento desse dever conjugal dá-se através do adultério, isto é, a prática da conjunção carnal, ou completo congresso sexual do cônjuge com terceira pessoa.
A infidelidade pode gerar para o cônjuge inocente, além da dor da traição, o sofrimento, o sentimento vexatório e humilhante, principalmente quando a situação for levada ao conhecimento público.
A prática de relações sexuais fora do casamento expõe os cônjuges aos mais graves riscos de contaminação, como por exemplo, as doenças sexualmente transmissíveis e a AIDS.
Importante observar se há o comportamento culposo do cônjuge na transmissão da doença:
No mesmo plano devem ser observadas outras infrações aos deveres conjugais, máxime quando em si mesmas constituam violação de um dever geral para com outrem. Assim, a responsabilidade do cônjuge que transmite ao outro moléstia contagiosa, hipótese em que é indiferente, para aparecimento do dever de reparação, que a moléstia tenha ou não sido comunicada intencionalmente, bastando para a caracterização da responsabilidade a simples negligência ou imprudência. (DIAS apud NETO, 2007, p. 295).
Estas doenças sexualmente transmissíveis, e, principalmente a AIDS, têm aumentado consideravelmente entre os casais heterossexuais. O cônjuge infectado por doença venéria trazida pelo próprio parceiro, muito mais que a dor física pelo mal contraído, sofre ainda com a dor moral, a humilhação e o preconceito social no qual enfrentam, por exemplo, os portadores do vírus HIV. Sem falar do tratamento, que é oneroso.
Não se pode olvidar possibilidade de haver culpa concorrente da vítima, em alguns casos, pois esta também tem a obrigação de se prevenir contra eventual contaminação, em certas circunstâncias. Neste caso, havendo dano, a indenização será reduzida proporcionalmente ao grau de culpa concorrente da vítima:
Não se pode deixar de reconhecer a culpa na pessoa que, tendo consciência de ser portador do vírus, mantém conjunção carnal, especialmente do tipo anal (mais suscetível de transmissão), sem tomar as necessárias cautelas, com o uso do preservativo. Sua culpa, nesse caso, corresponde ao dolo eventual, pois está assumindo, conscientemente o risco da transmissão. Se, entretanto, ignora ter contraído o vírus da doença, nem tem razões para supor que o contraiu, não se atribuir culpa. (GONÇALVES, 2010, p. 101).
Salienta-se a necessidade de se observar a conduta dolosa ou culposa do agente causador da transmissão da doença, assim como em qualquer outro caso de dano. Se ao cônjuge que causou do dano não se puder atribuir conduta no mínimo culposa, não há que se falar na obrigação de reparação.
Nesse contexto, muito mais que uma obrigação legal e moral no casamento, a fidelidade torna-se um ato de respeito à vida, tendo em vista, os riscos que podem ser trazidos para o leito conjugal por aqueles que se relacionam sexualmente com outros parceiros, sem ao menos tomar os devidos cuidados com a prevenção contra as doenças sexualmente transmissíveis.
A questão da infidelidade como causa de indenização deve ser analisada com bastante acuidade por parte dos julgadores, verificando os danos sofridos pela vítima em cada situação em particular.
4.3.2 Sevícias ou injúria grave
Sevícia é entendida como toda ofensa física empregada em desfavor do cônjuge, ou seja, o mau tratamento, espancamentos, grosseria material continuada.
Nesse sentido não importa se a conduta do a agente é repetitiva e continuada para constituir causa de separação judicial, e nem mesmo que seja praticada em público, ou diante de testemunhas, uma vez que, os fatos acontecem, na maioria das vezes, dentro do lar, e, portanto, são de difícil comprovação.
A sua prática, demonstra a negação do dever de respeito e consideração mútuos.
Condutas desonrosas, como sevícias e maus tratos, agressões, lesões corporais e injúrias, são atos atentatórios contra a vida do cônjuge, e sendo assim, configuram grave violação dos deveres do casamento. Constituem, portanto, um desrespeito à dignidade da pessoa humana, causando dor e humilhação ao consorte.
Tal situação pode gerar, além da ruptura da sociedade conjugal, o direito à reparação através da responsabilidade civil pela dor sofrida.
Afinal, todo ser humano tem o direito de ter sua integridade tanto física quanto moral respeitada, principalmente os cônjuges, que assumem os deveres de mútua assistência, e de respeito e consideração mútuos.
A dignidade da pessoa humana constitui, além de um valor moral, um valor jurídico no qual o direito tutela, com a devida proteção da lei aos indivíduos contra ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.
O cônjuge não pode ficar à mercê da agressividade do outro. Maria Helena Diniz cita alguns casos nos quais caberia direito à indenização:
Sobre agressões, podem estas ser motivo justificador de ação de indenização:
Parece-nos que, se o marido agride a esposa e lhe causa ferimentos graves, acarretando, inclusive, diminuição de sua capacidade laborativa, tal conduta, além de constituir causa para a separação judicial, pode fundamentar ação de indenização de perdas e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do Código Civil. Da mesma forma deve caber indenização, se o dano causado e provado, for de natureza moral. O que nos parece, contudo, carecer de fundamento legal, no atual estágio da nossa legislação, é o pedido fundado só no fato da ruptura conjugal, ainda que por iniciativa do outro cônjuge. Provado, no entanto, que a separação provocada por ato injusto do outro cônjuge, acarretou danos, sejam materiais ou morais, além daqueles já cobertos pela pensão alimentícia (sustento, cura, vestuário e casa), a indenização pode ser pleiteada, porque legem habemus: o art. 186 do Código Civil. (GONÇALVES, 2010, p. 81).
O exemplo mencionado pelo autor é de agressão física contra a mulher. Com freqüência, principalmente nos noticiários, percebe-se que tais agressões contra a mulher são mais constantes. Nota-se que estas são as maiores vítimas da violência no lar. Para a sua maior proteção, em algumas cidades existem as delegacias das mulheres, onde a vítima pode procurar ajuda.
No tocante à injúria, seria em um sentido amplo, qualquer ato que implique em grave violação dos deveres do casamento. Já em sentido estrito, ou técnico, seria toda ofensa à dignidade ou decoro do cônjuge, de sua honra e respeitabilidade, praticadas através de palavras ou atos.
A dignidade é sentimento da nossa própria honra ou valor moral, enquanto o decoro é o sentimento, a consciência de nossa respeitabilidade pessoal. Assim, a injúria pode ser cometida por vários meios de expressão do pensamento, ou seja, através da palavra escrita ou oral, impressa ou reproduzida, o desenho, a imagem, gestos, atitudes, etc.
Atualmente a chamada infidelidade virtual, também tem sido considerada como causadora de separação culposa. Todavia, para alguns, é entendida como adultério, enquanto outros entendem tratar-se de injúria grave, vez que não houve a prática da conjunção carnal.
Sendo assim, a injúria grave pode se dar de várias formas, dentre elas, a troca de carícias, beijos e abraços, ou seja, atos que demonstrem aquele propósito ou caminhem na sua direção. Portanto, inclui-se o comportamento conjugal intencionado no sentido do congresso sexual com terceiro, denunciados nos atos preparatórios.
Há de se observar as relações homossexuais como injúria grave, tendo em vista, não ser considerada adultério, pois, abarca, em sua caracterização, pessoas de sexos diversos. Portanto a mantença de relações homossexuais viola os deveres do matrimônio e acarretará, indiscutivelmente, dano moral indenizável.
A lesão, tanto à honra como à integridade física do cônjuge, além de lhe causar prejuízos e ser motivo ensejador da separação judicial culposa, possibilita o pedido de reparação pelos danos morais sofridos.
4.3.3 Abandono voluntário do lar
Os cônjuges têm o dever de contribuir para o sustento da família. Ocorre que em algumas delas, devido a vários fatores, dentre eles o desemprego, que é uma preocupação nacional, somente um dos cônjuges acaba sendo o principal responsável por essa obrigação material.
O abandono voluntário do lar, sem motivo justo e aparente, especialmente pelo mantenedor da família, revelando ou não o seu paradeiro, faz com que o cônjuge e toda a família sofram com a preocupação e com o inesperado desamparo material e instantâneo em que se deparam. Seja material ou imaterial, pode ser moralmente indenizável.
O requisito mais importante a ser observado, é quanto à voluntariedade do abandono:
Para que se configure a causa de dissolução da sociedade conjugal com fundamento no art. 5° da Lei do Divórcio, é necessário que o abandono seja voluntário e injusto: entende-se como voluntário o abandono no sentido de ter o desertor se ausentado do lar movido por uma vontade livre, sem que houvesse um motivo justo para tanto. (CAHALI, 2002, p. 371).
Sendo assim, a doutrina entende que para a caracterização do abandono do lar como motivo ensejador da separação judicial, faz-se necessário que o ato seja voluntário, intencional, malicioso, injusto, caprichoso, inescusável, sem explicação plausível.
O dano moral dentro dos preceitos dos deveres do casamento pode se configurar quando há o abandono do lar por tempo indeterminado por qualquer cônjuge, sem informar o paradeiro, destino ou notícia àquele que foi abandonado sem justo motivo, fazendo com que o cônjuge abandonado sofra com a preocupação e com o desamparo moral e ou material. Os cuidados pessoais entre os cônjuges são essenciais à relação conjugal, assim como prestação de auxílio moral quando um deles sofre de amargura, tristeza ou infelicidade.
Podemos exemplificar em nossa região, especialmente em Governador Valadares, vários casos e relatos de abandono do lar, vez que muitos cidadãos migram ilegalmente para o exterior, prometendo um dia voltar, mas enquanto isso, com o trabalho, prometem ainda enviar dinheiro para o sustento da família. Ocorre que, muitas vezes, estes cidadãos simplesmente deixam de promover a mantença da família, e não retornam para seus lares.
Tal situação pode causar um grande abalo e prejuízo para a família. O despreparo pode originar a dor moral do abandono, das desilusões e da amargura, e a frustração de suas expectativas. Sem mencionar ainda as dificuldades financeiras na qual a família se depara, onde o cônjuge inocente, em alguns casos, pode estar
fora do mercado de trabalho por algum tempo, ou mesmo nunca ter trabalhando antes, encontrando, portanto, maiores obstáculos para enfrentar o momento.
O abandono do lar conjugal constitui um descumprimento dos deveres de vida em comum no domicílio conjugal, e ainda de assistência mútua. Considerando o sofrimento causado não só ao cônjuge, como a toda família, havendo o abandono injusto do lar, além da dissolução da sociedade conjugal, não se pode desconsiderar a hipótese de indenização, observando, é claro, cada caso e suas peculiaridades.
4.3.4 Tentativa de morte
A vida é um bem supremo que recebe a devida proteção constitucional, e se apresenta como direito da personalidade.
Além de motivo justificador da separação judicial, o atentado contra a vida do cônjuge configura grave violação dos deveres do casamento, como o dever de mútua assistência e o de respeito e consideração mútuos.
Pode gerar a obrigação de indenizar para a reparação dos danos morais causados ao outro, ainda que não provoque diretamente a lesão.
Não é necessária, para a configuração da tentativa, a participação efetiva do cônjuge na tentativa de morte, podendo-se considerar a participação de terceiros a mando do cônjuge.
4.3.5 Abandono e rejeição dos filhos
Alguns julgados têm acolhido a pretensão de filhos que se dizem abandonados ou rejeitados pelos pais, sofrendo transtornos psíquicos em razão da falta de carinho e de afeto na infância e na juventude.
Não basta pagar a pensão alimentícia e fornecer os meios de subsistência dos filhos. Queixam-se estes do descaso, da indiferença e da rejeição dos pais, tendo alguns obtido reconhecimento judicial do direito a indenização como compensação pelos danos morais, ao fundamento de que a educação abrange não
somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, o amor, o carinho, devendo o descaso entre pais e filhos ser punido severamente por constituir abandono moral grave.
4.4 OUTRAS CAUSAS
Além das causas que possivelmente poderiam ensejar a reparação do dano moral fundada na infração dos deveres conjugais, apesar de não tipificadas no Código Civil, algumas outras podem ser lembradas, ocorridas estas ainda no âmbito da relação conjugal.
4.4.1 Recusa ao ato sexual
Alguns doutrinadores entendem que o dever legal de vida em comum, no domicílio conjugal, vai muito além da simples convivência sob o mesmo teto, destacando duas definições distintas. Uma, objetiva, consistente na coabitação, isto é, na convivência sob o mesmo teto; e outra, subjetiva, formada pelo contato sexual dos consortes. Então, a relação sexual entre os cônjuges seria entendida como um dever conjugal.
Sendo assim a recusa constitui causa de separação judicial. Então, dever conjugal deve ser cumprido para a integração e o desenvolvimento da sociedade conjugal.
Tendo em vista ser o ato sexual uma necessidade fisiológica, principalmente para os cônjuges, a sua falta ou recusa pode dar origem a diversos distúrbios psicológicos. A recusa ao ato sexual como infração do débito conjugal pode causar, eventualmente, problemas psicológicos ao cônjuge.
Verificado o prejuízo psicológico causado à vítima, a recusa injusta ao ato sexual, além de dar causa à separação culposa por infração do dever conjugal de vida em comum, a pratica do ato ilícito pode gerar a obrigação de reparar os danos que tenha causado ao cônjuge.
Não se pode olvidar que, alem de ser a satisfação sexual uma necessidade inata do ser humano de caráter fisiológico, ela possui conotação sentimental, agregando-se à idéia de desejo, prazer e amor. Assim, a negação contínua e injustificada a pratica de tal ato acarreta ao consorte o sentimento de rejeição e, conseqüentemente, de desamor, instalando-se a insegurança e o medo de não mais agradar ao consorte que se recusa. Sob esse prisma, podemos consentir com a reparação de danos morais por recusa ao ato sexual.
É inegável, porém, o destaque que a satisfação sexual dos cônjuges apresenta no estudo deste dever matrimonial. Sendo assim, devemos ressaltar que no casamento há o jus ad copulam, ou direito à satisfação sexual, que não se confunde com o jus in corpore, que é o direito sobre o corpo do outro cônjuge. Assim, o consorte não pode obrigar o outro à prática do ato sexual, devendo ser este sempre voluntário.
4.4.2 Ofensas à honra e liberdade pessoal
A honra é considerada um bem jurídico, imputando de uma maneira geral, qualquer ato ou atentado ao conceito e à consideração pessoal das pessoas como formas de ofensa e lesão à honra. O nosso Código Penal protege o sentimento de honra ao tipificar como crimes a injúria, a calúnia e a difamação.
O Código Civil (CC) assim dispõe sobre a reparação do dano ao ofendido, em seu art. 953, caput: “A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”.
A ofensa à honra do cônjuge implica no descumprimento do dever conjugal de respeito e consideração mútuos. Ainda o art. 1.573 do Código Civil (CC), trata, em seu inciso V, da conduta desonrosa do cônjuge, que pode caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida.
A imputação de fatos ofensivos em juízo também é uma hipótese de ofensa à honra do cônjuge:
[...] além da infração ao dever conjugal e, eventualmente, até de norma penal, a imputação ofensiva, por aplicação da teoria do abuso do direito, é
também infração civil, dando margem à obrigação do ofensor de indenizar a vítima. (CARVALHO NETO, 2007, p. 301).
Sérios prejuízos podem ser causados pela ofensa a honra dos cônjuges, e constatando tais danos, há que se ter ponderação em cada caso, se há possibilidade de reparação do dano moral à vítima.
No âmbito das relações familiares podem acontecer várias situações as quais fazem parte da intimidade e da vida privada da família, e que, nem sempre a sociedade ou a comunidade tem conhecimento.
Dentro deste contexto, sabe-se que existem inúmeras famílias que convivem com o sofrimento e com perturbações de alguns de seus membros.
Exemplificativamente, falamos do cárcere privado, que pode ocorrer contra o cônjuge. O ciúme, a violência, os distúrbios psicológicos são alguns dos motivos podem fazer com que o cônjuge mantenha um outro em um regime de isolamento, de cerceamento da liberdade, da qual todos tem direito garantido constitucionalmente.
O art. 954 do Código Civil prevê indenização para a ofensa à liberdade pessoal possibilitando indenização por ofensa à liberdade pessoal consistindo no pagamento de perdas e danos ao ofendido. O inciso I do parágrafo único indica o cárcere privado como ofensa à liberdade pessoal da vítima.
Desse modo, vemos que, verificada a conduta do agente contra o cônjuge, mantendo-o em cárcere privado, e portando, ofendendo a sua liberdade pessoal, existe a possibilidade pedido de reparação dos danos sofridos.
4.5 O PERDÃO
Com o descumprimento do dever conjugal ou a conduta desonrosa do cônjuge, presume-se que tenha se tornado insuportável a vida em comum do casal. O perdão serve como afirmação de que não houve essa insuportabilidade, prova disso é a continuidade da vida em comum, quando estes ainda continuam vivendo juntos.
Contudo, a separação logo após a ciência do ato culposo, onde o cônjuge deixa de coabitar com o outro, demonstra indício de que realmente a vida em comum tornou-se insuportável.
Se o casal ainda continua vivendo sob o mesmo teto, porém deixando de manter relações sexuais, ainda sim está configurada a insuportabilidade da vida em comum, segundo Carvalho Neto (2007).
Ainda no entendimento do mesmo autor, embora não expressamente previsto na Lei do Divórcio, o perdão concedido expressa ou tacitamente, exclui do cônjuge ofendido a possibilidade de requerer a separação culposa. Portanto, o perdão implicaria na renúncia do cônjuge em invocar a conduta culposa do outro como motivo para a separação.
O decurso do tempo também pode ser entendido como perdão do ofendido:
Pressupõe-se que a reação imediata do cônjuge diante das situações de violação, diante do sofrimento e insatisfação, conduza-o a mobilizar as forças cogentes do Estado na busca de uma resposta, em nome da defesa e da proteção dos seus direitos. O decurso do tempo e sua inércia, traduz o perdão e a intenção de sublimar os motivos dos desentendimentos. (PEREIRA, 2005, p. 303).
Sendo assim, pode-se perceber, quanto à responsabilização civil pela conduta danosa do agente, que não haverá a possibilidade de o cônjuge ofendido pretender a indenização contra o ofensor, havendo o perdão do deste, seja expressamente ou mesmo devido ao lapso temporal razoável.
4.6 A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, estipula mecanismos de proteção, a fim de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
Todavia, o contrário também pode acontecer, isto é, a agressão por parte da mulher. A igualdade constitucional entre homens e mulheres permite que ambos tenham seus diretos preservados.
Relembrando o art. 226, § 8º, da CF/88 a entidade familiar tem especial proteção do Estado, competindo a este assegurar àquela assistência para cada um de seus integrantes.
Todavia, a Lei Maria da Penha endereçou sua proteção apenas às mulheres, sendo que, em seu art. 7º elencou de modo exemplificativo formas de violência doméstica e familiar, tais como: violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a integridade ou a saúde do corpo; violência psicológica compreendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional, diminuição da auto-estima, humilhação e outros.
Entretanto, é incontestável que os homens também podem ser vítimas de violência doméstica. O fato de a Lei Maria da Penha não regulamentar a situação do homem sugere a pseudo-idéia de que, por isso, seria inconstitucional, mas esse não é o melhor entendimento.
Quanto a igualdade, o art. 5, I, da CF/88 dispões que, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A interpretação literal do mencionado preceito veicula o princípio de igualdade formal, que concerne tratar a todos da exata maneira, não obstante as particularidades socioeconômicas de cada indivíduo.
Neste viés, João Mangabeira (1983. p.771), leciona que:
[...] igualdade em face da lei não é suficiente para dirimir os conflitos criados pela produção capitalista, conquanto, o ideal seria a igualdade de oportunidades para a consecução dos objetivos da pessoa humana, de sorte a suprimir as incongruências geradas pela riqueza ou pelo status social.
Para Kelsen, (1974, p.203):
seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres. Ressalta-se que a igualdade a ser auferida é a material, ou seja, aquela que confere tratamento equivalente e uniformizado às pessoas, levando em consideração as disparidades existentes.
Entretanto, dispõe Alexandre de Morais: “A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas.
Logo, a discriminação é legítima, quando necessária e delimitar por parâmetros, de razoabilidade e de proporcionalidade. Isso significa dizer, em uma determinada situação, há de se examinar se é o caso de um tratamento diferenciado, pois, sendo, passa-se a verificar a conexão, finalidade e efeitos da intervenção discriminatória. Deste modo, justificável os efeitos decorrentes do tratamento desigual, válida é a distinção. Em contrapartida, na hipótese do tratamento desigual, tendo em vista seus efeitos, se revelar prepotente, exorbitante ou imoderado, a intervenção será inválida.
Assim, em razão de, em regra, ser a mulher fisicamente mais frágil do que o homem, outrossim, ser a mesma a vítima mais comum dos delitos de violência doméstica, depreende-se que declarar a Lei 11.340/06 inconstitucional seria “andar na contra-mão” do moderno Direito Penal e Processo Penal.
Em verdade, nada impede que a lei ordinária disponha tratamento diferenciado entre homens e mulheres, desde que respeitados os princípios norteadores da Lei Maior.
Nesta perspectiva, Alexandre de Moraes, ao interpretar o art. 5º, I, da CF/88, com precisão, esclarece:
A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo. (MORAIS, 2003, p. 67)
Com efeito, a legitimidade da legislação infraconstitucional, para discriminar o tratamento entre as pessoas, com o fito de nivelar as relações jurídicas, advém da própria Constituição. Isto porque o princípio de igualdade material, no âmbito de elaboração das espécies normativas, orienta os parlamentares no sentido de que a lei, por eles elaborada, deve distinguir as pessoas quando necessária à obtenção da justiça.
Diante do breve estudo, apesar de estar longe de ser perfeita, pode-se considerar a Lei 11.340/06, constitucional, uma vez que, efetiva o princípio de isonomia na esfera familiar. Em outras palavras, revela-se conectada as peculiaridades da mulher, razão por que lhe confere uma tutela mais expressiva. Por
outro lado, tem-se que o homem pode perfeitamente ser o sujeito passivo do delito de violência doméstica, motivo pelo qual, , sugere-se a elaboração de uma norma que regulamente essa situação.
4.7 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
A doutrina não é pacífica quanto à possibilidade de indenização dos danos morais decorrentes das relações conjugais. Vários são os argumentos dos que se opõem, não reconhecendo a responsabilidade civil do cônjuge pelos atos praticados durante o casamento ou na separação.
Os que não admitem tal possibilidade se apóiam principalmente no fato de não haver, em nosso ordenamento jurídico, previsão legal expressa que autorize a responsabilização pelo ato culposo praticado contra o cônjuge, do qual tenha gerado danos.
Há ainda os que entendem que o ressarcimento é totalmente contrário à moral e aos bons costumes, atentando-se para a banalização da instituição família, com questões que muitas vezes não passam de meros caprichos pessoais, mesquinharia, vinganças descabidas. Desse modo, a indenização não contribuiria para a melhoria das relações familiares, e sim para o esfacelamento da harmonia e do equilíbrio. O casamento existe em razão de uma relação afetiva, que envolve riscos, e cujo rompimento não pode ser objeto de indenização pecuniária.
O perigo da extensão da indenizabilidade está em desferi-la, indiscriminadamente, para as hipóteses em que somente entre cônjuges, ou entre quem – de uma forma mais genérica e abrangente – vivencia relação erótico-afetiva, possa ocorrer determinada atitude que se queira como geradora de dano moral, como sucede nas infrações de deveres do casamento ou da união estável. A prosperar este exagero, praticamente toda a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorável e perniciosa monetarização das relações erótico-afetivas! Nem haveria motivo razoável para que os pedidos de dano moral não se estendessem aos casos de conduta desonrosa, também previstos no art. 5o. da Lei do Divórcio. O mesmo problema haveria no
divórcio e na união estável, e, certamente, em pouco tempo, a onde avassaladora de duvidoso moralismo atingiria todos os relacionamentos erótico-afetivos. (PEREIRA, 2004)
Há ainda o argumento que se sustenta na violação do princípio non bis in idem, ou seja, que ninguém poderá ser punido pela segunda vez por fato já julgado, ou ser duplamente punido pelo mesmo delito.
Trata-se de outra questão levantada para os que não concordam com a reparação dos danos, sustentando, para tanto, que o cônjuge culpado na separação já está apenado com a prestação alimentícia, honorários advocatícios e custas processuais.
Contudo, há os que refutam este pensamento, como Carvalho Neto (2007, p. 279), por entender que os honorários e custas são sanções de natureza processual, portanto, se limitam a ressarcir o vencedor pelas despesas da demanda.
Por fim, existe ainda o entendimento de que o Direito de Família prevê sanções específicas para a infração dos deveres familiares, sendo inaceitável e inadequada a extensão das disposições sobre a responsabilidade civil e inaplicável a analogia às normas do Direito das Obrigações.
Neste sentido, Pereira (2004):
[...] o sistema jurídico-positivo pátrio sanciona o infrator com a penosíssima condenação como cônjuge culpado, que, além de bastante afetar moralmente, implica nas conseqüências gravíssimas de perda do direito à guarda dos filhos e perda do direito a alimentos! Pois bem, não há que acrescentar a isto, sem lei explícita, mais uma sanção, qual seja a indenização por dano moral! Portanto, sistematicamente, de comprova que não sobra espaço para cogitar da reparabilidade por alegado dano moral oriundo de infração de dever do casamento.
Sendo assim, no entendimento de tais doutrinadores, as sanções previstas já seriam bastantes para punir o cônjuge pela infração dos deveres conjugais. Portanto, a condenação ao pagamento da prestação alimentícia, prevista no artigo 19 da Lei 6.515/77, também teria o caráter indenizatório para o cônjuge inocente, ainda que haja o dano moral.
