A Constituição e os direitos fundamentais

A Constituição é a ordem jurídica de grau máximo da Comunidade. E, não obstante a influência do Direito Europeu e do Direito Internacional Público, “uma correcta interpretação do artigo 8.º da Constituição Portuguesa de 1976, far-nos-á entender que ainda a competência primária é da Constituição enquanto legitima a

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A Carta Europeia dos Direitos do Homem é a versão abreviada da Carta para a Protecção dos Direitos do Homem e dos Direitos Fundamentais.

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entrada de normas de outros ordenamento e provindas de órgãos de outros ordenamentos”120

.

Os Estados da Antiguidade já possuíam uma Constituição e Aristóteles demonstra-o na Política. Segundo o filósofo, algumas eram “concebidas por amadores, outras por filósofos e políticos”121, mas no essencial o texto fundamental apresentava-se sob a forma de estatuto onde aí se defenia “a unidade e ordenação dos respectivos poderes”122. O conceito institucional de Constituição traduz a organização política de toda uma comunidade, que entretanto se reforça quando essa organização, tal como deriva do modelo jurídico-romano, é pensada em ordem ao bem comum.

O apuramento do conceito culmina segundo Cristina Queiroz no “conceito

racional de constituição como ordem jurídica fundamental do Estado, orientada por

determinados princípios”123, consentâneo com o conceito atual de Constituição. Nela, os direitos fundamentais, são interpretados como “direitos constitucionais (...) que devem ser compreendidos e interligados como elementos definidores e legitimadores de toda uma ordem jurídica positiva”124

de onde se extrai um conjunto de valores que se estendem a toda a sociedade.

Em suma, a Constituição é a sede por excelência da positivação jurídica dos direitos fundamentais, ficando a sua validade condicionada “pelo Estado e pelo Direito do Estado (pelo Direito constitucional desse Estado)” 125 somente após a sua incorporação na ordem jurídica fundamental. Mas o que verdadeiramente a diferencia “do restante ordenamento tem a ver com a “natureza “política” do seu objecto”126

. Aí se “funda e dá forma a um regime político, orientado por determinados princípios,

120

Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 54.

121

Cfr. ARISTÓTELES – A Política, II 1266a, 30, p. 133. O filósofo apresenta-nos o exame crítico de várias constituições: Fáleas; Hipodamo de Mileto; Regime Espartano; Creta; Cartago e Sólon

in A Política, II 1266a -1274b, p. 131- 181.

122

Cfr. Cristina QUEIROZ – Direitos Fundamentais: Teoria Geral, 2002, p. 37.

123

Idem, Ibidem.

124

Cfr. Cristina QUEIROZ – Direitos Fundamentais: Teoria Geral, 2002, p. 39.

125

Cfr. José ALEXANDRINO – Direitos Fundamentais, 2011, p. 16.

126

Cfr Cristina QUEIROZ – Direito Constitucional: as Instituições do Estado Democrático e

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definindo os poderes de governo e o estatuto dos cidadãos no Estado”127. De suma importância é a interpretação que Peter Haberle faz da Constituição. Citado por Cristina Queiroz, o autor refere-se não apenas a uma constituição do Estado mas antes à “constituição do Estado e da sociedade”128. Voltaremos a esta temática no capítulo dedicado à Constituição Social.

Numa breve passagem pelos marcos mais significativos da “evolução histórica-valorativa dos direitos fundamentais”129 sinaliza-se um conjunto de “direitos de liberdade dos indivíduos”130

, conquistados a partir do século XVIII no âmbito do Estado Liberal. Trata-se de “uma primeira geração de direitos fundamentais como um conjunto de direitos de natureza negativa, através dos quais se tinha em mente em primeiro lugar, a garantia de um espaço de autonomia e de defesa dos cidadãos em face do poder público (Abwchrrechte)”131.

Num segundo momento, passa-se à consagração dos “direitos de igual participação política”132

no contexto do “Estado Democrático”133. Esta evolução resulta quer das sucessivas vagas de implementação da democracia pelos diferentes países quer das mudanças sócio-económicas provocadas pelo desenvolvimento industrial. Essas alterações levam ao aparecimento de “novos direitos, fazendo sobressair as garantias de igualdade nas relações indivíduo-Estado. Os direitos assumem-se, agora como garantias de igualdade na construção democrática do Estado”134

.

Os direitos fundamentais conhecem um aprofundamento através da construção do Estado Social. Neste terceiro momento da evolução dos direitos fundamentais,

127

Cfr. Cristina QUEIROZ – Constituição, Constitucionalismo e Democracia, in Jorge MIRANDA (org) “Perspectivas Constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976”, Coimbra, 1996, p. 458, notas 1e 2.

128

Idem, Ibidem.

129

Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 225.

130

Idem, Ibidem.

131

Cfr. Jorge Bacelar GOUVEIA – Manual de Direito Constitucional, volume II, 2010, p. 1040.

132

Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 225

133

Idem, Ibidem.

134

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surgem “os direitos como liberdades sociais”135

, à medida que vai sendo exigida uma “protecção de natureza social”136_{. Nessa altura “o Estado passa a ser responsável pelo} próprio bem-estar do indivíduo, pelo que se assiste a um processo de solidariedade, de socialização e de intervenção do Estado, que vai alterar profundamente o sistema dos direitos fundamentais”137

. Vamos assistindo ao emergir de “um processo de solidariedade, de socialização e de intervenção do Estado”138

.

Num quarto e último momento, já num contexto de uma sociedade globalizada, de grandes desafios, de consumo e de alto risco, nascem os “direitos de quarta geração (…) que protegem bens individuais colectivamente sentidos”139

. Para além do reforço dos direitos pessoais como o direito à privacidade, à imagem à honra, surge o direito do consumidor, o direito ao ambiente, mas também o direito à participação cívica, assim como o direito a uma maior transparência da gestão da coisa pública.

José Alexandrino, referindo-se de igual modo à evolução histórica dos direitos fundamentais, sintetiza os progressos verificados em sede de Direito constitucional desde o século XVIII à chamada “constituição moderna”140. Positivou-se o direito “em constituições escritas, formais e rígidas”141

. Posteriormente reconheceram-se “novos tipos de direitos”142

. Mais tarde deu-se “o desenvolvimento e a progressiva transformação qualitativa do tipo jurídico do Estado (Estado de Direito Liberal, Estado democrático de Direito e Estado social e democrático de Direito)”143. Por último, aperfeiçoaram-se os “mecanismos jurídicos operacionais dirigidos à tutela efectiva dos direitos fundamentais (desde o princípio da separação de poderes até à

135

Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 227.

136

Cfr. Jorge Bacelar GOUVEIA – Manual de Direito Constitucional, volume II, 2010, p. 1041.

137

Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 227.

138

Idem, Ibidem.

139

Idem, p. 228

140

Cfr. José ALEXANDRINO – Direitos Fundamentais, 2011, p. 52. A constituição dita moderna baseia-se em duas ideias: “ (1) ordenar, fundar e limitar o poder político; (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo”. Cfr. Gomes CANOTILHO – Direito Constitucional e Teoria da

Constituição, 2010, p. 54-55.

141

Cfr. José ALEXANDRINO – Direitos Fundamentais, 2011, p. 18.

142

José ALEXANDRINO refere-se ao aprofundamento e extensão dos direitos políticos; a concretização dos direitos sociais pelo Estado e “os direitos da idade tecnológica”, in Direitos

Fundamentais, 2011, p. 18.

143

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criação, já no século XX, dos tribunais constitucionais, passando pelo incremento da vinculatividade das normas de direitos fundamentais e, em geral, pela melhoria da tutela jurisdicional)”144.

Mas, enquanto o mundo assistia a um emergir de novos direitos fundamentais, a primeira década do século XXI deu sinais claros de uma perda significativa de direitos sociais na maior parte dos países ocidentais. Hoje, a quarta geração dos direitos veio demonstrar que os direitos sociais não são de todos, “mas daqueles que precisam e na medida em que precisam (…) os direitos sociais tendem a configurar-se como direitos de discriminação positiva, cujo conteúdo essencial é um mínimo para uma existência condigna, ou digna”145. Porém, não obstante a concreta realidade que se vive no presente, importa recordar que a positivação, extensão e a garantia dos direitos fundamentais nunca constituiu um processo consensual, nem uniforme e tão pouco linear. O seu percurso foi perturbado pela história e pela cultura dos diferentes países, razão porque não “gozam de um padrão elevado de efectividade jurídica”146.

Os desafios inerentes à sua validade, levam a que já não seja condição suficiente a sua incorporação no texto constitucional, impõe-se de igual modo, “assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais”147.