margem dessa discussão, mais recentemente instaurou-se outra cuja linha orienta-se para pôr em xeque (embora de forma semi-encoberta) a própria culpabilidade. Funcionalistas como CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS são
representativos dessa tendência; cada um deles, no entanto, se apóia em diferentes argumentos. ROXIN parte da premissa de que cada categoria do
delito − tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade − deve ser examinada “sob o ângulo de sua função político-criminal”.429 Nesse sentido, os tipos
servem para concretizar a idéia do nullum crimen; a antijuridicidade constitui o âmbito da “solução social de conflitos”; a culpabilidade serve para responder à questão de saber “até que ponto é preciso aplicar a pena”.430 Aqui interessa examinar apenas a função da culpabilidade. A rigor, a concepção de culpabilidade e aquilo que fundamenta sua exclusão foram bastante alteradas no sistema de ROXIN. O clássico “poder agir de
outro modo”, em cuja base se conecta a idéia de liberdade, não serve mais para afirmá-la ou excluí-la. É que, sob esse aspecto, ROXIN se declara um
agnóstico, pois recusa a solução do livre-arbítrio, tendo em vista sua natureza indemonstrável, para aceitar apenas aquilo que denomina de exeqüibilidade normativa (um conceito cujo conteúdo aponta para a idéia de capacidade de controle e possibilidade de comportamento conforme a norma) por sua qualidade de fenômeno empírico e, como tal, demonstrável.431 Com efeito, a culpabilidade e sua função para ROXIN são
associadas às necessidades de prevenção (geral e especial). Mas a culpabilidade, por ela mesma, não implica já na resposta punitiva; ela atua em conjunto com considerações político-criminais, apoiadas na idéia de fim da pena. Desse modo, somente a combinação entre culpabilidade e necessidade preventiva conduz à responsabilidade jurídico-penal. A
429 Política criminal e sistema jurídico-penal, p. 29. 430 Ibid., p. 30.
conseqüência disso consiste numa inversão da posição da culpabilidade: de um conceito autônomo no sistema do delito passa à condição de pressuposto da responsabilidade. Por outro lado, as considerações acerca das necessidades preventivas não se vinculam às representações político- criminais do juiz, mas a parâmetros que se extraem da própria lei.432 A repercussão desse ponto de vista no âmbito da exclusão de culpabilidade pela via da inexigibilidade é direta:
...a inexigibilidade não poderá ser considerada como causa geral de exclusão de culpabilidade nos delitos dolosos, porque, neste campo, o legislador regulou individualmente as situações de responsabilidade excluída, tomando uma decisão (segundo o seu entendimento dos fins da pena) que não pode ser corrigida pelo juiz.433
JAKOBS adota como ponto de partida a idéia de que normas
configuram a sociedade como meio de comunicação entre pessoas [personas]. Normas − para ele – constituem um “esquema determinante de interpretação do mundo”,434 permitindo que expectativas (não de indivíduos como natureza, mas de pessoas como construção social) sejam orientadas no âmbito dos contatos sociais. A orientação só resulta possível se não se toma em conta topar “a cada momento com qualquer comportamento imprevisível de outra pessoa”, pois, “do contrário – completa JAKOBS –
cada contato social se converte em um risco imprevisível”.435 Apesar das
normas orientando os contatos, as decepções sempre são possíveis. Isso afeta a expectativa de que a outra parte “respeitará as normas vigentes”.436 Por isso mesmo, no caso de decepção, não cabe renunciar a uma expectativa normativa. Esta deve ser mantida contrafaticamente. Afinal, “o decisivo como falha não está na expectativa do decepcionado, mas na
432 Cf. ibid., p. 793.
433 Política criminal e sistema jurídico penal, p. 95. 434 Sobre la génesis de la obligación jurídica, p. 40.
435 Derecho penal: parte general. Fundamento y teoria de la imputación, p. 9. 436 Ibid., p. 10.
infração da norma por parte de quem decepciona”.437 Daí, o determinante
no significado da pena − para JAKOBS – não é o comportamento do infrator,
mas a própria norma. Ela, a pena, é uma réplica à infração da norma, e “sua missão é reafirmar a vigência da norma”.438
No modelo teórico concebido por JAKOBS, a sociedade então foi
criada por normas, mantém as normas e vê-se garantida por elas. Sob esse aspecto, a função do direito penal é garantir, não bens jurídicos, mas a identidade normativa da sociedade. O delito provoca a quebra dessa identidade. Dito de outro modo, quem o pratica contradiz a norma e a pena surge como a resposta capaz de confirmá-la. Para descrever esse percurso dialético, JAKOBS recorre à metáfora bíblica do pecado original. Deus
proibiu que Adão e Eva comessem do fruto da árvore do bem e do mal. A desobediência do casal contradisse a prescrição divina. Não restou ao Criador, para garantir sua identidade normativa, senão reagir com a punição.439 O episódio, embora extraído de um contexto religioso, permitiu
a JAKOBS mostrar como a pena cumpre a função de mecanismo capaz de
corrigir um defeito de comunicação (num contexto social). O crime é um defeito de comunicação (dá-se, com ele, que a norma deixou de ser reconhecida como orientação), e, como tal, uma manifestação de infidelidade ao direito. É nesse ponto que JAKOBS articula a idéia de
culpabilidade: “o juízo de culpabilidade só pode ser um juízo acerca da falta de consideração da norma por parte do autor, isto é, acerca de sua falta de fidelidade ao ordenamento jurídico”.440 Na culpabilidade como
infidelidade ao direito, os estados psíquicos do autor – dolo e consciência da ilicitude, por exemplo – são pouco relevantes para a formação de um juízo acerca dela, salvo na posição de indicadores de um déficit de
437 Ibid., p.10. 438 Ibid., p. 13.
439 A imputação objetiva no Direito Penal, 2000, p. 13.
lealdade. O decisivo para o conteúdo do conceito de culpabilidade é regido pelo contexto normativo, pela concreta estrutura social, e não pelo contexto dos fatos psíquicos.441
Além de exonerar a dimensão psíquica de tarefas centrais na culpabilidade, JAKOBS exonera também o livre-arbítrio, pois se trata de
conceito que carece − segundo ele − de dimensão social. Com efeito, JAKOBS explica que há uma plausibilidade psicológico-social na inculpação
ou renúncia dela, isso no sentido de que existe uma disposição geral de aceitar ou não a responsabilidade na situação em que o autor se encontra: “Esta disposição se apóia na tolerabilidade do alcance da responsabilidade, e existe com independência de suposições sobre se o autor, no momento do fato, está dotado de livre-arbítrio”.442 Sem embargo, JAKOBS não resiste e
ironiza a relação entre culpabilidade e liberdade; afinal, segundo ele, “aquilo pelo que o autor responde não necessita de supervisão alguma por parte de outras pessoas”, e deduz daí que o âmbito em que o autor pode ser culpável é “... âmbito livre, de autodeterminação, não no sentido de livre- arbítrio, mas no sentido de falta de obstáculos juridicamente relevantes para seus atos...”.443 Por outro lado, um juízo de culpabilidade (um juízo ideal, que não é de ninguém e sim da norma) como infidelidade ao direito implica na falta de um contexto exculpante: “um contexto exculpante existe quando não se pode exigir que se obedeça à norma...”.444 O reconhecimento de tal contexto, no entanto, não toma em conta o autor perturbado em seu coeficiente psíquico, toma em conta apenas a situação na qual atuou injustamente:
A obediência à norma é inexigível quando a motivação não jurídica do autor imputável, e que não respeita o fundamento de validez da norma, pode ser explicada por uma situação que
441 Ibid.
442 Derecho Penal: parte general. Fundamentos y teoria de la imputación, p.584. 443 Ibid., p. 586.
para ele autor constitui uma desgraça, e que também em geral se pode definir como desgraça...445
E na origem da qual, aliás, o autor de nenhum modo interveio. JAKOBS dá como exemplo de situações assim o estado de necessidade
exculpante e o excesso na legítima defesa, previstos no código penal alemão. Ademais, acerca daquilo que denomina de inexigibilidade inespecífica como causa de exculpação, JAKOBS tem a compreensão de que
é compatível com seu conceito funcional de culpabilidade. É que, segundo ele, pode dar-se uma exclusão geral de culpabilidade com os seguintes requisitos: 1. deve existir uma situação de conflito; 2. que faz aparecer o fato, valorando-o objetivamente, como solução adequada; 3. sem que o autor tenha sido o responsável pela situação do conflito. Tendo em conta tais limitações, nada se opõe à analogia com os § 33 e § 35 do código alemão. Não vê nisso, no entanto, qualquer efeito prático. Afinal, falta-lhe âmbito de aplicação, já que a regulação legal cobre de modo suficientemente elástico os âmbitos relevantes.446