Face à cruel situação dos estabelecimentos prisionais brasileiros e às condições a que as mulheres são exposta levanta-se a possibilidade da prisão domiciliar, como objeto principal de análise no presente estudo. Isso, após aduzidos todos os apontamentos até aqui feitos, como o declarado estado de coisas inconstitucional do cárcere brasileiro, a necessária observância às Regras de Bangkok, o funcionamento da substituição da prisão preventiva por domiciliar e a conjuntura da realidade carcerária da mulher, mãe, pobre, encarcerada, chegamos ao habeas corpus coletivo nº 143.641, cuja decisão foi proferida pelo STF, em 20 de fevereiro de 2018.
A impetração do HC veio em consonância com os preceitos fundamentais da Constituição Federal, da Lei de Execução Penal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, das Regras de Bangkok, entre outros tratados internacionais nesta seara, como todos já mencionados nos tópicos antes expostos. Em face das constantes violações dos direitos da mulher presa, em sua maioria negras, pobres, mães, responsáveis pelo sustento familiar, surgiu como medida cabível e adequada possibilitar a revogação da prisão preventiva ou a substituição por prisão domiciliar.
Em resumo, na exordial do HC é exposto que, ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos precários, privando-as de um acesso responsável e adequado de pré-natal e demais assistências, bem como privando essas crianças de seu desenvolvimento regular e saudável, tal ato constitui um tratamento cruel e desumano, que viola princípios constitucionais a respeito da integridade física e moral da presa. Ainda, houve menção sobre a política criminal, que em verdade, é discriminatória e seletiva, de modo a gerar um impacto desproporcional, principalmente, nas mulheres pobres e suas famílias. Portanto, através disso, se faz necessário o reconhecimento da condição especial da mulher no cárcere.
Ademais, com as graves violações dos direitos dentro de estabelecimentos prisionais, se deve realçar que diversas das submissões e exposições poderiam e deveriam ser evitadas. Principalmente, levando em consideração que boa parte das pessoas presas preventivamente no Brasil são absolvidas ou então, tem a possibilidade de ter sua pena privativa de liberdade substituída por outras penas alternativas a partir da sentença.
O ministro do STF, Ricardo Lewandowski, no relatório da decisão do habeas corpus, apontou o seguinte reconhecimento (BRASIL, 2018):
Em suma, quer sob o ponto de vista da proteção dos direitos humanos, quer sob uma ótica estritamente utilitarista, nada justifica manter a situação atual de privação a que estão sujeitas as mulheres presas e suas crianças, as quais, convém ressaltar, não perderam a cidadania, em razão da deplorável situação em que se encontram.
Assim, em análise pelo STF em sede de HC coletivo com a redação do relator, ministro Ricardo Lewandwski (BRASIL, 2018), houve a concessão de ordem com o fim de determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, sem prejuízo da aplicação
concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ademais, através do caráter coletivo do instituto, o STF exerceu um controle de constitucionalidade com eficácia erga omnes, pois beneficia todas as mulheres que podem fazer uso da substituição, bem como àquelas que vierem a necessitar.
Quais sejam, as medidas cautelares diversas, dispostas no artigo 319, do Código de Processo Penal (BRASIL, 2020):
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
Portanto, com base nas condições estabelecidas no art. 319, do Código de Processo Penal, constam uma série de medidas cautelares despenalizadoras. Essas medidas devem ser utilizadas a fim de evitar a privação de liberdade do indivíduo sempre que couber ao caso concreto e à pessoa do acusado, tendo em vista que, a previsão legal sugere em nove incisos outras opções a serem adotadas como condição a liberdade. Quando cabível qualquer medida substitutiva, o magistrado deverá apontar qual será a mais adequada à situação.
Com resultado da concessão houveram exceções e extensões, quais são elencadas por Menegueti e Dias (2019, p. 389):
A exceção ficou por conta das acusadas por crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes, e em situações excepcionalíssimas fundamentadas pelos juízes. O acórdão, porém, não estabeleceu essas situações excepcionalíssimas, delegando aos juízos competentes a análise de cada caso em concreto. O benefício foi estendido às demais mulheres presas não listadas e às adolescentes em medida socioeducativa que se encontrassem na mesma situação.
O ministro do STF também reconheceu na decisão (BRASIL, 2018) que, referente à reincidência, cada magistrado deverá avaliar as circunstâncias do caso em concreto, porém, necessário apontar que é possível conceder a prisão domiciliar à mulheres reincidentes. Inclusive, se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada, poderá então substituí-la por medidas alternativas arroladas no mencionado artigo 319 do Código de Processo Penal.
Importante destacar que o reconhecimento da precária situação carcerária e da oportunidade de implementação da prisão domiciliar, ainda gera instabilidade no cenário jurídico penal brasileiro, que enfrenta dificuldades de concretização e aplicação da substituição pelos juízes.
No entanto, os magistrados vêm se mostrando resistentes frente às implementações da concessão aos casos concretos, tendo em vista que, como expresso na decisão do ministro relator, a ordem, quando cabível, já deveria ser dada de ofício pelos juízes de primeiro e segundo grau, sem a exigência de iniciativa da defesa sobre o pedido. Essa ordem de ofício se dá, justamente, no sentido de viabilizar o acesso à justiça, com base na situação caótica entorna da superlotação excessiva dos estabelecimentos prisionais no país.
Diante disso, apontam Menegueti e Dias (2020, p. 395):
É improvável que o sistema de direito penal se desprenda das velhas semânticas, ou seja, concepções sobre a pena estabelecidas na primeira modernidade. A relativa baixa incidência de uma medida que pretendia atingir quase a totalidade de mulheres presas sem condenação e, portanto, desafogar o sistema prisional, garantindo às mulheres presas o exercício mínimo de direitos acaba ficando amarrado às teias e armadilhas do sistema e da discricionariedade dos operadores do direito.
Porém, da decisão do HC ainda permaneceram muitas lacunas à serem preenchidas e concretizadas. Principalmente porque houveram evidentes inflexibilidades, perceptíveis
através dos indeferimentos dos pedidos de soltura nos casos de tráfico de drogas em estabelecimento prisional e em residências. Assim, como exposto por Menegueti e Dias (2020, p. 397) sobre a negação na concessão do benefício, a justificativa dada pelos magistrados era sobre a gravidade do crime, o consumo de drogas e o convívio com traficantes.
Nesse sentido, a partir da concessão do benefício, com o objetivo de demonstrar a realidade da atuação do poder judiciário após o advento da ordem do HC, serão analisadas decisões dos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul sobre os pedidos de substituição da prisão preventiva por domiciliar. O que é exposto a seguir, com as ementas colacionadas.
Abaixo, decisão da Primeira Câmara Criminal do TJRS, pelo relator Sylvio Baptista Neto (Rio Grande do Sul, 2019), optou-se pela substituição da prisão preventiva em domiciliar:
Ementa: PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
MEDIDA QUE SE IMPÕE. DETENÇÃO PROVISÓRIA DA PACIENTE SELMA MANTIDA. PACIENTE MÃE. APLICAÇÃO DA LEI 13.769. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR PARA A PACIENTE KERLIN. Mantém-se a prisão preventiva motivada na garantia da ordem pública. Como é consabido, o tráfico de entorpecentes e seus autores, direta ou indiretamente, são os responsáveis pela quase totalidade da violência que se vem alastrando de maneira incontrolável pelo País, alarmando e intranquilizando toda a população. Os traficantes, seja qual o seu “status” na organização, são pessoas perigosas, porque, além de disseminarem a droga, atuam como o ‘exército’ do traficante maior, agindo com violência contra rivais, usuários-devedores, testemunhas etc. A traficância também tumultua a ordem pública, porque leva os usuários a cometimento de outros delitos, em particular os crimes contra o patrimônio, para obterem bens que lhes permitam a compra de entorpecentes. Portanto, é de se manter a prisão provisória da paciente Selma para garantia da ordem pública. Contudo, com
relação à paciente Kerlin, o texto legal da Lei 13.769, que determina a
substituição da preventiva por prisão domiciliar não traz nenhuma condição para a sua efetivação. Basta que a paciente-mulher seja gestante, mãe ou
madrasta de criança. Portanto, a concessão da prisão domiciliar é obrigatória no caso concreto. Habeas corpus denegado em relação à
paciente Selma e concedido com substituição da prisão para a paciente Kerlin. (Rio Grande do Sul, 2019)(grifo nosso)
No caso exposto, tratava-se de pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar para as pacientes Selma e Kerlin. Imperioso ressaltar, ambas eram primárias mas no caso de Selma houve fundamentação do relator no sentido de sustentar a preventiva,
usando como justificativa manter a ordem pública, visto que, o caso em concreto abordava a questão de tráfico de drogas, crime que causa enorme instabilidade e temor à sociedade. Para a paciente Kerlin houve o deferimento da prisão domiciliar como argumentação de que a paciente não cometeu crime sob violência ou grave ameaça, nem contra filho ou dependente.
Decisão da Quarta Câmara Criminal do TJRS, pelo relator Julio Cesar Finger (Rio Grande do Sul, 2019), pela manutenção da prisão preventiva pela domiciliar, analisando sob o grau da reincidência da paciente:
HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. REINCIDENCIA. CABIMENTO. 1. Paciente presa em flagrante pela prática, em tese, do delito do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. 2. Conforme julgado pelo STF no HC 143.641, a mulher que seja mãe de criança menor de 12 anos tem direito à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, tampouco cometido contra o filho ou dependente. 3. A substituição ocorre mediante análise casuística,
passando pela verificação da adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, inc. II, do CPP) devendo orientar-se o julgador no sentido do que se revela melhor para a criança. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.(Rio Grande do Sul, 2019)(grifo nosso)
Na decisão cuja ementa foi colacionada, foi possível visualizar o caso de deferimento da substituição da prisão preventiva por domiciliar, levando-se em consideração principalmente, o desenvolvimento da criança recém nascida como ser vulnerável e a imprescindibilidade de cuidado. A concessão se deu pelo preenchimento dos requisitos básicos de comprovação embasado pela decisão do HC coletivo 143.641 do STF, inclusive, no presente caso, contando com a reincidência da ré.
Decisão da Terceira Câmara Criminal do TJRS, pelo relator Diogenes Vicente Hassan Ribeiro (Rio Grande do Sul, 2019), em sede de HC, em que houve a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LIBERDADE CONCEDIDA. Pacientes primários, presos em 20 de abril de 2019 e 12 de junho de 2019. Apreensão, em tese, na posse do paciente S.B.C. e do coautuado J., de 90 pedras de crack e mais 1 pedra de crack pesando 11g. Coautuado J. posto em liberdade pela Câmara nos autos do Habeas Corpus n.º 70081545675. Quantidade de droga supostamente apreendida que não
indica, por si só, a presença de perigo de liberdade. Inexistência de apreensão de qualquer armamento. Inexistência de apreensão, na posse direta dos pacientes R.Q. e V.C.S., de quaisquer substâncias entorpecentes ou armamentos. Paciente V.C.S. absolutamente primária, a qual nasceu no ano de 1999 e não registra envolvimento em qualquer outro expediente de natureza penal. Paciente R.Q. primário, o qual nasceu no ano de 1995 e responde em liberdade a outro processo pela suposta prática do delito de lesão corporal leve no âmbito da violência doméstica. Paciente S.B.C. absolutamente primário, o qual nasceu no ano de 1991 e não responde a qualquer outro processo. Delitos cometidos sem violência concreta contra a pessoa. Paciente V.C.S. que possui filhos de 4 anos, 10 meses e 2 anos de
idade, pelo que faria, inclusive, jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do inciso V do artigo 318 do Código de Processo Penal, e no entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 143.641). Prisões preventivas substituídas por medidas cautelares diversas. IMPETRAÇÃO CONHECIDA. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA.(Rio Grande do Sul, 2019)(grifo nosso)
No caso acima exposto, tratando-se de crime de tráfico de drogas, cometido sem violência concreta contra a pessoa, a paciente V.C.S. é primária, possui dois filhos pequenos, pelo que faria jus a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, porém, os desembargadores optaram por conceder a substituição por medidas cautelares diversas. Com respaldo no art. 319, do Código de Processo Penal, onde há previsão de outras medidas cautelares, no caso em questão, aplicou-se a possibilidade da paciente apresentar-se em juízo periodicamente para informar e justificar suas atividades.
Já no sentido da denegação da manutenção da prisão preventiva, segue abaixo decisões recentes do TJRS. Como, a decisão da Terceira Câmara Criminal, pelo relator Rinez da Trindade (Rio Grande do Sul, 2019):
AGRAVO EXECUÇÃO PENAL. APENADA MÃE DE DUAS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. RESPONDE A 03 PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES POR DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PROVISÓRIA. VÍNCULO FAMILIAR NÃO COMPROVADO. A apenada possui uma condenação já transitada em julgado, em regime aberto, mais duas condenações, em regime fechado, ainda pendentes de recurso. Em que pese o entendimento adotado pelo STF, no julgamento do HC - 143641, em 20 de fevereiro de 2018, o qual concedeu habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, bem como a edição da Lei nº 13.257/2016, que alterou o art. 318 do Código de Processo Penal, no caso concreto, a apenada não demonstrou a relação de dependência de seus filhos consigo. Em audiência de um dos processos, ela relata que seu filho não residia consigo e ainda,
houve a intervenção do Conselho Tutelar para retirá-lo dos cuidados de sua genitora, bem como testemunhas alegaram que a filha da apenada estava exposta às drogas em local insalubre, quando estava sob os cuidados desta. Nas razões deste agravo, a defesa juntou as certidões de nascimento dos
menores, mas não comprovou a situação de necessidade da presença da mãe pelas crianças. Ademais, a apenada responde a três PADs por
desobediência, de modo que seria arriscada a concessão de um benefício
como a prisão domiciliar, que é baseada na confiança na conduta do apenado que não fica sob à vigilância do estado. AGRAVO DEFENSIVO
DESPROVIDO.(Rio Grande do Sul, 2019)(grifo nosso)
Veja-se que se tratava de paciente já em execução da pena imposta, que possui dois filhos com menos de doze anos. A paciente objetivava a concessão da ordem de substituição por prisão domiciliar, que foi negada sob o fundamento que a ré não comprovou a necessidade da sua presença para com seus filhos, bem como, apresentou comportamento irregular e procedimentos administrativos por desobediência.
Decisão da Oitava Câmara Criminal do TJRS, com a relatora Naele Ochoa Piazzeta (Rio Grande do Sul, 2020):
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO SOB A FORMA TENTADA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. Colhem-se dos autos, em desfavor da paciente, provas da materialidade e indícios de autoria do crime de furto qualificado sob a forma tentada. Necessidade e adequação da segregação cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade da beneficiária evidenciada pelo modus operandi e pelo risco concreto de que, solta, reitere condutas ilícitas. Registros pretéritos em certidão cartorária que sinalizam imersão na senda delitiva. Motivação idônea à manutenção da custódia, que se revela necessária, suficiente e adequada, inviabilizando sua substituição por cautelares do artigo 319 do CPP. PACIENTE MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INDISPENSABILIDADE AOS SEUS CUIDADOS NÃO DEMONSTRADA. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA. Incumbe ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar é medida suficiente para neutralizar o periculum libertatis que determinou a imposição da custódia preventiva à paciente. Presença de quaisquer dos pressupostos previstos no artigo 318 do CPP que funciona como requisito mínimo, porém não suficiente em si mesmo à concessão da pleiteada benesse. Ausência de força vinculante e efeito proibitivo de que se prolate decisões em sentido contrário com o julgamento do habeas corpus nº 143.641/SP pelo Supremo Tribunal Federal concedendo prisão domiciliar a todas as detentas em período gestacional ou com filhos menores de 12 anos de idade. Fazendo-o, automatizar-se-ia o desencarceramento das mulheres tão somente com base na gestação ou na existência de filhos em situação de vulnerabilidade, retirando dos julgadores a possibilidade de analisar o caso concreto e suas peculiaridades. Beneficiária que registra processos com
investigações policiais em curso, circunstância que evidencia personalidade isenta de freios morais, tanto que, em tese, teria tornado a
delinquir, de modo que inócua nesta etapa a substituição da preventiva por quaisquer das alternativas elencadas no Código de Processo Penal. Ausência de demonstração de imprescindibilidade ao cuidado dos infantes, tanto que, embora mãe de criança com menos de 12 meses de vida, supostamente participou de injustos. Precedentes. ORDEM DENEGADA.(Rio Grande do Sul, 2020)(grifo nosso)
No caso acima, a paciente estava sendo acusada pela tentativa de crime de furto qualificado, e ao buscar a substituição pela prisão domiciliar ou outras medidas cautelares teve o pedido negado pelo argumento de ausência da imprescindibilidade aos cuidados dos filhos. Ademais, houve a alegação de que a paciente registra outros processos em andamento, bem como outras investigações policiais em curso, o que segundo o relator caracterizaria uma “evidente personalidade isenta de freios morais”.
Ainda, como exemplo, decisão da Primeira Câmara Criminal do TJRS, pelo relator Honório Gonçalves da Silva Neto (Rio Grande do Sul, 2020):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO DOMICILIAR. Resulta inviabilizada a análise das questões atinentes à legalidade e à necessidade da prisão preventiva da paciente, se o writ não foi instruído com cópia da decisão que decretou a prisão preventiva, tampouco disponível para consulta no endereço eletrônico desta Corte. A alteração produzida no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.769/2018 que acresceu os artigos 318-A e 318-B àquele diploma legal assegurou, indiscriminadamente, à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou responsável por pessoas com deficiência, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. Oportuno consignar que a novel legislação não está, contrariamente ao que possa parecer, preservando os interesses da prole atingida, em hipóteses como a vertente, pela prática da narcotraficância desenvolvida pela genitora no local onde todos moravam. Mais, claro está
que a colocação em prisão domiciliar em tais casos permitirá a continuidade da atividade delituosa na presença das crianças que resultarão, em verdade, sem proteção alguma. Todavia, tanto assegurou o
legislador, o que enseja a substituição da segregação cautelar por prisão