No sistema penal, são previstas possibilidades de substituição da prisão preventiva ou prisão pena por outro tipo de medida ou sanção, tais como as elencadas nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, ou mesmo no artigo 117 da Lei de Execuções Penais. No presente estudo se abordará, principalmente, a prisão domiciliar como medida cautelar diversa à privativa de liberdade em substituição à prisão preventiva. Assim como, em se tratando de execução criminal, como a prisão domiciliar pode ser determinada em substituição à prisão pena, a exemplificar como se origina o instituto e em quais casos é conveniente, ou mesmo necessária à aplicação.
Thiago M. Minagé (2019, p. 316) dispõe sobre a prisão domiciliar:
A prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, é instituto introduzido no Brasil em consonância e após a edição da Lei 12.403/11, e possibilita, dentre outras, as seguintes vantagens: 1º] restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da decretação da prisão preventiva, sem, contudo, submete-lo às conhecidas mazelas do sistema carcerário; 2º] tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos e que, em razão disso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do rigor carcerário; 3º] reduzir o contingente carcerário, no que diz respeito aos presos cautelares; e 4º] reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado.
Diante disso, importante trazer a esse estudo as hipóteses legais que recepcionam o instituto da prisão domiciliar. Primeiramente, como garantidora suprema da efetividade dos direitos e deveres dos cidadãos, a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2020), que apresenta garantias aos presos, como exposto no artigo 5º, inciso XLIX, o qual conta com a seguinte redação “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, bem como o inciso L, do mesmo artigo, “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.
O artigo 5º da Constituição Federal é de máxima importância no ordenamento jurídico, visto que objetiva assegurar direitos a todos independentemente de distinções de qualquer natureza, garantindo a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança, e prevê as respectivas garantias.
Já no Código de Processo Penal (BRASIL, 2020), no Capítulo IV, do Título IX, há uma tratativa especial sobre prisão domiciliar, a partir dos artigos 317 e 318 com as seguintes determinações:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Além dessas previsões constantes no Código de Processo Penal, é importante destacar a inserção do art. 318-A, neste mesmo Código, que foi inserido pela Lei nº 13.769/2018. Esse dispositivo é extremamente significativo no que concerne à substituição da prisão domiciliar em substituição à preventiva, pois passou a determinar a adoção desta medida, desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça ou contra filho ou dependente. Cabendo para as mulheres que atenderem os requisitos, conforme a seguinte redação, (BRASIL, 2020):
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
Não obstante, há previsão na Lei de Execuções Penais, para substituição da prisão pena. Qual seja, Lei 7.210/84, no artigo 117 (BRASIL, 2020):
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave;
IV - condenada gestante.
Como tratam os dispositivos elencados, é perceptível na legislação pátria o intuito de viabilizar a prisão domiciliar, em benefício da mulher, de seus filhos, bem como de diminuir a superlotação dos estabelecimentos prisionais. Diante disso, para usufruir do instituto, as mulheres presas precisam preencher determinados requisitos. Nesse sentido, houve considerável avanço a ampliar seu cabimento.
Nesse viés, AuryLopes Jr. (2018, p. 678) demonstra que, a comprovação da situação fática da mulher nas condições para a concessão da prisão domiciliar poderá ser realizada pela via documental ou por perícia médica, em conformidade com a especificidade do caso e do requisito que se pretende comprovar. Ainda, em seguimento, tece as ampliações recentes do instituto, quais sejam:
A Lei n. 13.257/2016 ampliou o rol de cabimento da substituição para incluir as situações de gestante, mulher com filho de até 12 anos incompletos e homem, quando for o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos. A tutela aqui está voltada para os cuidados que a criança exige e, no caso da gestante, da qualidade de vida dela e do feto. Não mais exige o dispositivo legal que a gestação seja de alto risco ou que esteja com mais de 7 meses. Basta a comprovação da gravidez para a substituição ser concedida. Trata-se de proteção de caráter humanitário e, em todos os casos, plenamente justificada, bastante a comprovação idônea da situação descrita no dispositivo legal.
Ao se mencionar as modificações, cabe também ressaltar que a Lei n.º 13.434/2016 (Estatuto da Primeira Infância) alterou o Código de Processo Penal ao trazer a vedação de instrumentos de contenção em parturientes, que surgiu com respaldos nas Regras de Bangkok (Conselho Nacional de Justiça, 2016). O uso de algemas antes, durante e após o parto violava gravemente princípios constitucionais. Com isso, inclusive, houve a inserção do parágrafo único no artigo 292, do Código de Processo Penal (BRASIL, 2020):
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização
do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.(grifo nosso)
Ainda, se pontua que a vedação do uso de algemas em mulheres grávidas é mais um passo para a concretização dos princípios constitucionais, em respeito à dignidade da pessoa humana. De modo que, a mulher privada de liberdade não deve ter extensão dessa privação para o momento do parto, a evitar qualquer constrangimento, como o de passar pelo momento de nascimento do próprio filho algemada, que pode acarretar riscos à mãe e ao bebê.
Outrossim, por meio das previsões legais expostas, é possível visualizar que o assunto “prisão domiciliar” é tema pautado atualmente pelo legislador, com recentes alterações na legislação pátria. A prisão domiciliar é um instituto que deve ser cada vez mais vislumbrado em meio à crise do sistema carcerário brasileiro, a problemática da superlotação e a carência de políticas públicas.
Portanto, o legislador prevê as hipóteses da concessão da prisão preventiva de maneira elencada em condições e a ser exercida de forma responsável pela pessoa presa, visto que pode ser revogada ao passo do descumprimento de qualquer uma das condições pré-determinadas. Assim, conclui-se além das recentes alterações e inserções no ordenamento jurídico, que a prisão domiciliar deve atingir, principalmente, os casos dos presos preventivos, já que estes compõem grande parte da população carcerária no país atualmente.