Para os fins do presente trabalho, interessa a lição de que, sob o ponto de vista da ciência da administração, o termo controle tem sentido de “correção de rota”281. Liga-se com a experiên- cia de lançamento de mísseis, que remonta à Segunda Guerra Mundial, em que a cada lançamento buscava-se corrigir o percurso para que o alvo fosse atingido com precisão. O controle é uma espécie de painel destinado a registrar alterações no ambiente e no funcionamento da Administra- ção e a indicar providências para alcançar os objetivos pré-estabelecidos282.
Essas idéias são úteis à compreensão do controle jurisdicional de políticas públicas. Este nada mais é do que um controle em relação aos fins estatais prioritários, levando em conta os valores e opções políticas realçados. Ademais, política pública não é um conceito simples. En- volve um conjunto de atos e/ou omissões, nem sempre lícitos, de modo que se evidencia como uma verdadeira atividade que se protrai no tempo, desenvolvendo-se com ou sem atropelos.
Não se esqueça, contudo, que o controle de políticas públicas nada mais é do que uma espécie de controle da Administração Pública. Sobre o controle da Administração Pública, em especial o jurisdicional, não se pode deixar de lembrar lições de Seabra Fagundes (primeiro autor a tratar da matéria no Brasil), a seguir transcritas:
5.3. Para tornar efetiva, no mecanismo estatal, a submissão da Administração Pública à ordem jurídica, existe um tríplice sistema de controle das suas atividades: controle ad-
ministrativo, controle legislativo e controle jurisdicional.
(...)
5.5. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenômenos executórios saem da alçada do Poder Executivo, devolvendo-se ao órgão jurisdicional. É o que Goodnow denomina “execu- ção da vontade do Estado por via judiciária”283.
281
Noticia, por sua vez, Vladimir da Rocha França, que: “A palavra controle tem origem francesa, e, segundo Ber- geron, indica ‘dominação’, ‘direção’, ‘limitação’, ‘vigilância’, ‘verificação’, ‘registro’” (FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116).
282
MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 401-402.
283
FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7 ed. Atualizado por Gusta- vo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 125-126 e 134.
Mas como se dá efetivamente este controle jurisdicional de políticas públicas à luz do Direito? Se a policy se prolonga no tempo, é possível a fiscalização judicial em todas as fases do
iter procedimental? Quais seriam estas fases? Todas elas importam vinculação orçamentária?
Mesmo na concepção clássica, se admitia algum tipo de exame judicial da policy?
Tradicionalmente, sempre foi muito estreito o âmbito de controle jurisdicional das políti- cas públicas, pois muitos aspectos, como já visto, eram deixados à consideração exclusiva dos outros poderes estatais (controle político). Boa parte da atividade dirigida à consecução de um programa governamental ficava intocada pelo Poder Judiciário. Em verdade, normalmente a atu- ação do juiz era retrospectiva, ou seja, após o processo de implementação, o juiz se debruçava sobre direitos que resultassem do programa.
No Estado (Neo)Constitucional a lógica é bem outra, como afirma Valentin Cornejo284: “...si antes podíamos confinar la actuación judicial a la etapa de evaluación de la política pública, ahora la misma se practica sobre todas las etapas del proceso, generando así una participación constante del jueces en el proceso de decisión donde incidén directamente en la formulación misma de la policy.”
O mesmo Cornejo285 resume com propriedade o iter procedimental que será alvo de con- traste pelo Poder Judiciário:
A partir de la introducción de un tema en la agenda, se desarolla un proceso mediante el cual se elabora la política pública tendente a la solución del problema. Este procedimien- to tiene diversas fases: identificación del problema (entrada en la agenda), formulación de alternativa, decisión, implementación y evaliación. (...). El centro de la fuerza ciuda- dana se ejerce para la introducción del tema en la agenda y para su posterior evaluación, siendo el resto de los ámbitos de difícil penetración representativa.
284
CORNEJO, Valentin Thury. Juez y Division..., p. 262. 285
No Brasil, Cristiane Derani reconhece três fases importantes para a construção da política pública e seu desenvolvimento. São elas: a) a decisão estatal (feita por agentes públicos, com maior ou menor participação social); b) alteração institucional (mudanças estruturais ou organi- zacionais); e, c) as ações públicas propriamente ditas (a efetiva realização das ações ou a execu- ção da policy) 286.
De modo mais resumido, pode-se reconhecer duas etapas mais gerais da policy: uma de definição, onde são escolhidas, dentre o arsenal de possibilidades, as políticas que serão desen- volvidas, e outra de implementação ou execução, onde se transforma o que foi definido em reali- dade prática.
Há, a bem da verdade, todo um caminhar para a formulação da política pública, com vá- rios atos e decisões. Da mesma forma, desenrola-se toda uma atividade complexa para a execu- ção da política prioritária. Ao final, a Administração, internamente, e o os eleitores, pelo voto, avaliarão os resultados da política pública. São, pois, várias atividades que são desenvolvidas.
No que pertine ao controle jurisdicional, diante do seu amplo espectro, tem-se que ele será direcionado para toda a atividade que se relaciona com a formulação, bem como para todo o an- damento da fase de execução287. Toda vez, portanto, que os fins, metas e objetivos constitucio- nais não forem atendidos, ou o planejamento orçamentário não for cumprido, há espaço para o controle jurisdicional.
Saliente-se, ademais, que é no período que medeia a formação da agenda e a implementa- ção que o contraste do Poder Judiciário mais importa, pois, é essa atividade que leva ao êxito do planejado.
286
Conferir: DERANI, Cristiane. Política pública e a norma política. In: Revista da Faculdade de Direito UFPR nº
41, 2004, p. 22-23.
287
A fase de avaliação não mais importa para o presente estudo, pois aí o direito social, econômico ou cultural já estará implementado ou terá malogrado, não havendo mais que fiscalizar o programa estatal.
É justamente durante a atividade procedimental levada a efeito para chegar ao resultado pretendido que surgem as decisões mais importantes para a efetivação dos direitos prestacionais. Tais não devem ficar somente à consideração dos agentes titulares de mandatos eletivos e imunes ao controle pela via do Poder Judiciário.
Decisões importantíssimas são tomadas sobre a destinação de recursos públicos, retenção de gastos e a fiel execução de prioridades orçamentárias durante a formulação e a execução da política pública. Em tempos de neoconstitucionalismo, todo este procedimento deve ser fiscaliza- do pelo Poder Judiciário, não ficando restrito à arena política.
O juiz atual não pode estar alheio aos compromissos constitucionais e, de conseqüência, às políticas públicas. O novo perfil almejado é de um juiz solucionador de problemas, na qualida- de de um verdadeiro agente de transformação social288.
Pede-se, nos dias de hoje, um magistrado comprometido com as policies e, por conseguin- te, com a real efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais.
Os avanços da democracia pressupõem, assim, o controle jurisdicional de toda a atividade ligada à implementação de políticas públicas, impedindo-se o arbítrio estatal. O caminho mais adequado para se acompanhar o desenrolar de uma policy é admitir uma cautelosa tutela do or- çamento, a fim de adequar as atividades dos poderes públicos aos padrões constitucionais.
Em suma: fica muito claro que não mais é possível confinar o controle público à etapa posterior aos resultados da atividade desenvolvida para a consecução das políticas públicas. Tampouco se deve restringir a fiscalização judicial. O Poder Judiciário, quando provocado, deve- rá ser apto a fiscalizar todas as etapas do procedimento e a série de atividades desenvolvidas no próprio processo de materialização das escolhas prioritárias em matéria de direitos fundamentais
288
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. O novo papel do Judiciário e dos magistrados na sociedade contem- porânea: reflexões em tempos de reforma. Disponível em: www.lex.com.br. Acesso em 26.09.2006, p. 11.
prestacionais289. Relembre-se, ainda, que este controle deverá se centrar num exame acurado do orçamento, assim também da compatibilização deste com as diretrizes previamente definidas.
Em cada uma dessas fases (formulação ou execução) os riscos de intromissão na atividade inerente ao cenário político são diversos, até porque são praticados atos de natureza distinta, de modo que, para efeito do estudo dos parâmetros objetivos do controle jurisdicional de políticas públicas, estes irão variar se a atividade contrastada for voltada à formulação da policy ou sua execução.
Pode-se, pois, para atingir os objetivos colimados, apartar, de um lado, o controle da for- mulação das políticas e, de outro diverso, o contraste jurisdicional à execução das policies, de modo que devem ser estudados separadamente, identificando-se possibilidades objetivas do dito controle à luz das peças orçamentárias.