Na seqüência, indaga-se: em que medida e por que meios o sistema jurídico pode contro- lar o sistema político? Como preservar a autonomia de ambos e controlar políticas públicas? Qual o papel da jurisdição constitucional e da tutela coletiva neste contexto?
Para responder estas questões surge a necessidade de investigar uma outra, também ex- tremamente sutil e penetrante: o nível de entrelaçamento entre o sistema jurídico e o sistema polí- tico, de modo a permitir o exame jurídico de assuntos políticos. Isso, certamente, não pode ser feito de qualquer modo, já que ambos os sistemas têm características, finalidades e operacionali- dades distintas.
Tal exame deve ser feito à luz da teoria dos sistemas, que teve em Niklas Luhmann um de seus mais destacados corifeus. Segundo Jean Carlos Dias118, a teoria sistêmica parte de duas pre- missas: a) o sistema político e o sistema jurídico apresentam códigos e programas específicos que lhes dão fechamento e operacionalidade diversos; e, b) a forma de processamento que tais siste- mas adotam determina resultados e interações sociais essencialmente particulares.
Quanto ao sistema político, tem-se que, em resumo, sua nota característica é a exclusivi- dade do uso da força, pelo que lhe cabe a função de tomar decisões coletivamente vinculantes119,
118
Conferir DIAS, Jean Carlos. O Problema dos Julgamentos Políticos na Experiência Processual Brasileira. In:
Revista Dialética de Direito Processual nº 14. São Paulo: Oliveira Rocha – Comércio e Serviços Ltda, maio de 2004,
p. 37. 119
Na qualidade de profundo conhecedor da doutrina de Luhmann, acrescenta Marcelo Neves que: “Definindo-se a política como a esfera de tomada de decisão coletivamente vinculante ou da generalização da influência (autoridade, reputação, liderança), a autopoiese da política significa que as respectivas comunicações não são imediatamente determinadas por fatores externos e particularismos. O sistema político reproduz-se, primariamente, de acordo com o código de preferência generalizado ‘poder superior/poder inferior’ (convertido contemporaneamente na diferença entre governo e oposição) e os seus respectivos programas, estabelecidos por procedimentos eleitorais, parlamenta- res, burocráticos etc.” (NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leivatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Di-
a partir de um código binário: governo/não governo, bem diferente do utilizado no sistema jurídi- co (direito/não-direito ou Recht/Unrecht). O programa adotado é essencialmente teleológico, já que destaca os fins e não os meios. Não obstante, há relações entre o Direito e a Política, a partir da Constituição.
Nesse sentido, mas de modo mais específico e completo, Morton Luiz Faria de Medei- ros120 oferece interessante abordagem, ao comentar que:
Transplantando as idéias expostas para a teoria dos sistemas luhmanniana, evidencia-se que a exclusividade do uso da força, características do poder político, atribui à Política a
função de tomar decisões coletivamente vinculantes, dispondo uma ‘diferenciação hie-
rárquica das relações de poder entre superiores e inferiores, que recebe uma formulação técnica na distinção governo/oposição’. Destarte, na medida em que a Política determina a divisão entre governantes e governados, delineia, com isso, seu código lingüístico es- pecífico, distinto do de qualquer outro sistema.
Sob essa perspectiva, o código operativo governo/oposição permite uma comunicação entre os elementos intrínsecos da Política, totalmente distinta da observada, a partir dos seus códigos binários próprios, nos demais sistemas: Moral (bem/mal), Ciência (verda- de/falsidade) e Direito (direito/não-direito), para citar alguns. Assim é que se impede que os elementos da Política sejam considerados segundo sua agradabilidade, veracidade ou juridicidade, e sim a partir de programas nomeadamente políticos (v.g., programas polí- tico-eleitorais e propostas de governo), funcionalmente destinados à tomada de posições coletivamente vinculantes. Os programas do sistema político, portanto, fazem com que ganhem relevo muito mais os fins almejados ou declarados por seus agentes do que os meios para alcançar esses fins.
Em linha similar, comenta Luís Cabral de Moncada121, que: “A idéia de autoridade faz parte da essência estrutural do objeto ‘político’ (...). Mas, por sua vez, a autoridade não se conce- be, dentro de quaisquer relações intersubjetivas - deve acrescentar-se - sem uma certa distinção fundamental dos sujeitos destas mesmas relações: a dêstes em governantes e governados; isto é, entre o que manda e o que obedece.” Já Bobbio122, sobre o uso da força, aduz que:
120
MEDEIROS, Morton Luiz Farias de, op. cit., p. 79-80. 121
MONCADA, L. Cabral de. Do conceito e essência do político. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos nº 30. Belo Horizonte: Imprensa Universitária - UFMG, janeiro de 1971, p. 26.
122
BOBBIO, Norberto. Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução de César Benjamin e Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2003, p. 141.
“...diferentemente do poder econômico e do ideológico, a força é o meio que se serve o poder político, embora em última instância.”
Assim, o ato político, principalmente por vir associado ao possível uso exclusivo da força, difere do Direito. Há, ainda, outras diferenças. No sistema jurídico, o programa é normativo e não teleológico. O código binário é: legal/ilegal ou jurídico/não-jurídico. O interessante é que nada impede que sejam tomadas decisões sobre políticas (ex.: políticas públicas). A única ressalva é que estas decisões devem se submeter ao código próprio do sistema jurídico e não ao código do sistema político.
Isto significa que, no Direito, podem ser prolatadas decisões políticas ou que influam no cenário político, desde que estejam lastreadas em normas ou não ultrapassem os parâmetros nor- mativos. Enfim, devem ser prolatadas na medida em que, por exemplo, as políticas púbicas se vinculem juridicamente123.
Há, em verdade, uma interdependência entre os sistemas político e jurídico. Não é certo que o segundo se submete ao primeiro, em virtude de a Constituição brotar de uma opção políti- ca124. Na verdade, o Direito serve de justificação ao sistema político, pois, principalmente por intermédio da Constituição (do controle de constitucionalidade), vai influir na legitimação dos atos políticos. Por outro lado, a efetividade do Direito, quando depender de atos coativos, vai recorrer à Política, diante do fato de que esta mantém a exclusividade do uso da força125.
123
Afirma Jean Carlos Dias, com arrimo em lições de consagrado constitucionalista português, que: “Canotilho a respeito pontua que ‘o problema não reside em, através do controle constitucional, se fazer política, mas sim em apreciar, de acordo com os parâmetros jurídico-materiais da constituição, a constitucionalidade da política’. Deste modo não há proibição de que as decisões judiciais acabem gerando conseqüências políticas, mas o que não se pode admitir é que decisões jurídicas sejam baseadas em fundamentos políticos, deslocando as linhas de base de um sis- tema ao outro.” (DIAS, Jean Carlos. O Problema dos Julgamentos Políticos na Experiência Processual Brasileira..., p. 48).
124
Em posição contrária: MEDEIROS FILHO, Francisco Honório. Poder Político e Direito: a instrumentalização
política da interpretação jurídica constitucional. Natal: A S Editores, 2003, p. 67.
125
MEDEIROS, Morton Luiz Faria. A Política, o Direito e sua interdependência: o esforço pela busca de suas auto- nomias..., p. 86.
Traga-se a suma do que foi dito para a realidade prática do controle das políticas públicas. A esse respeito, a primeira conclusão que ressai sobranceira é que o citado controle, a partir da Constituição ou de parâmetros normativos, serve para legitimar a complexa atividade estatal de- senvolvida quando da definição e execução dos programas estatais e se afina, como a mão a uma luva, à advertência de Cappelletti126, no sentido de que: “Na ausência de um controle judicial, o poder político se expõe mais facilmente ao risco de perversão.”
Já para compatibilizar com a função do sistema político de prolatar decisões coletivamen- te vinculantes, tem-se que a fiscalização judicial será mais útil se ocorrer no âmbito da jurisdição constitucional, através do controle concentrado da constitucionalidade ou da tutela coletiva, já que são instrumentos jurídicos com capacidade de prolatar decisões erga omnes e, em conse- qüência, coletivamente vinculantes.
É, pois, através da jurisdição constitucional que o Direito limita o exercício ilegítimo da atividade política, consoante feliz reflexão de Inocêncio Mártires Coelho127:
Relembrando lição de RADBRUCH, diríamos que também aqui, na luta política, se nin- guém pode dizer o que é justo, alguém tem que decidir o que é jurídico, até porque a esta altura parece incogitável abandonar-se o Estado de Direito ou retornar-se à lei do mais forte.
(...)
Diante disso, pode-se dizer que, a rigor, não existe conflito, antes uma fecunda interde- pendência, entre Direito e Política, entre constituição e realidade constitucional, entre Estado Constitucional de Direito e Estado Judicial de Direito, porque ao fim e ao cabo foi a própria constituição que instituiu a jurisdição constitucional e lhe atribuiu poderes praticamente ilimitados para dar a última palavra sobre o sentido e o alcance da lei fun- damental.
Assim, resta a conclusão de que é a jurisdição constitucional, tanto exercida pelas ações ligadas ao controle concentrado da constitucionalidade como pela via das ações coletivas, o meio
126
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da ‘Justiça Constitucional’. Em
Revista Forense, vol. 366. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 127.
127
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional e Política. In: Direito Público nº 10, ano III, out-nov- dez, 2005, p. 8 e 15.
mais idôneo de aproximação do sistema jurídico e do sistema político. Isto porque há uma ligação evidente. A jurisdição constitucional é apta à produção de atos judiciais coletivamente vinculan- tes, similares, nesse aspecto, aos atos políticos.
A veracidade da conclusão acima é facilmente apreendida, até porque as decisões em ma- téria de políticas públicas devem levar em conta os interesses de toda uma coletividade e não pretensões individuais.
Há que se ter, inclusive, muito cuidado com o exame de direitos fundamentais sociais, que envolvem o desenvolvimento de políticas públicas e se submetem a limitações orçamentárias, sob o prisma exclusivo das circunstâncias e dos interesses de matiz individual.
Um exemplo pode ser ilustrativo. Imagine-se que “A”, portador de deficiência física, ain- da na fase de construção de um prédio público, postule à Administração no sentido de que o pro- jeto e a construção contemplem uma rampa, que permita seu acesso ao citado bem público. Não obstante, a solução engendrada, na via administrativa ou quiçá judicial, não deve olhar somente para a realidade do pretendente, mas ter a percepção de que a alteração do projeto deve levar em conta as dificuldades de outras pessoas, como: as pessoas portadoras de deficiência auditiva, vi- sual, idosos, cardíacos, enfim dos cidadãos em geral, inclusive os que não têm qualquer limitação física, mental ou motora. Deste modo, não tem sentido se pensar somente em uma rampa, mas talvez, ao mesmo tempo, em uma rampa e uma escada, o que é demonstração cabal de que deve ser exaltado o contexto coletivo, ao invés de particularidades individuais somente.
Assim, a jurisdição constitucional, tanto no que atine às ações ligadas ao controle concen- trado de constitucionalidade como no tocante à tutela coletiva, passa a ser absolutamente indis- pensável para assegurar a importância do Direito como meio necessário à consolidação do Estado Democrático de Direito e, em grande medida, à concretização de políticas públicas.
3.6 POLÍTICAS PÚBLICAS COMO ATIVIDADE E OS DIREITOS SUBJETIVOS RE-