As políticas públicas passam a ser o centro das atenções. Já há ensejo para ingressar num estudo mais específico do tema, partindo, como é natural, de uma perspectiva histórica até aden- trar em seus contornos mais específicos. Ressalve-se, contudo, o quanto foi dito. É óbvio que, com os avanços do neoconstitucionalismo, sua compreensão se torna mais simples e seus hori- zontes se apresentam mais animadores, estimulando até que os estudiosos passem a se debruçar com mais atenção sobre o tema.
O estudo das políticas públicas - não é demais deixar consignado - é dos mais recentes da teoria jurídica.
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COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Sérgio Sérvulo da Cunha (Coordenadores). Estudos de Direito Constitucional em
Lembra Fábio Konder Comparato60 que o conceito de política, no sentido de programa de ação, só recentemente passou a fazer parte das cogitações da teoria jurídica. E a razão é simples: ele corresponde a uma realidade inexistente ou desimportante antes da Revolução Industrial. Não foi sequer considerado durante todo o longo período histórico em que se forjou o conjunto dos conceitos jurídicos dos quais nos servimos habitualmente.
Deve-se à perspicácia de Dworkin, em meio a um rigoroso ataque que este baluarte da filosofia jurídica anglo-saxônica procedeu ao positivismo de seu tempo61, a primeira referência às políticas públicas (policies)62.
Com base em Albert Calsamiglia63, pode-se afirmar que o ataque realizado por Dworkin ao positivismo jurídico se baseia no fato de que o modelo positivista somente leva em conta as regras, que têm a peculiaridade de aplicar-se no todo ou deixar de se aplicar. Dworkin, ao contrá- rio, se baseia numa distinção lógica entre regras, diretrizes e princípios. Critica, pois, o modelo positivista por deixar fora as diretrizes e os princípios. As diretrizes dizem com objetivos sociais benéficos que devem ser alcançados.
Nos dias de hoje, não se pode negar que foi bastante importante a percepção deste reno- mado autor.
60
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas..., p. 44. 61
É célebre a polêmica que travou com Hart (o pensamento deste autor pode ser conferido em: HART, H. L. A. El
Concepto de Derecho. Tradução de Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998), a quem sucedeu na
cátedra da Universidade de Oxford e considerava um dos mais respeitados representantes do positivismo jurídico nos Estados Unidos. Na verdade, Dworkin repeliu tanto as doutrinas positivistas como as realistas vigentes, tendo busca- do identificar uma terceira via que aproximasse o direito, a moral e a política, num modelo de comunidade de princí- pios.
62
Este autor, ao associar direito e moral, também tem o mérito de ter apresentado as bases para o já estudado neo- constitucionalismo. Como afirma o italiano Mauro Barberis: “La aparición del neoconstitucionalismo puede hacerse coincidir con el ataque al positivismo jurídico capitaneado, en los años setenta, por Ronald Dworkin.” (BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neocons-
titucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 260).
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CALSAMIGLIA, Albert. Ensaio sobre Dworkin. Traduzido por Patrícia Sampaio. Retirado da apresentação feita à edição espanhola da obra de DWORKIN, Ronald. Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1984. Disponível em http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/patdwork.html. Consultado em 9/3/2006.
Em verdade, como já visto, a idéia de política pública (policy) se associa justamente às diretrizes da Administração Pública64, ou seja, às metas e objetivos sociais que demandam um programa de ação a ser desenvolvido por parte do Estado.
Dworkin65 avisou expressamente que denominava: “...‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipu- larem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas).” Os princípios, na sua visão, já não têm a finalidade de assegurar uma situação socialmente desejável, mas instituir exigências de justiça e eqüidade.
Em outro trabalho66, também lançou luzes sobre a postura dos Tribunais quando instados a tomar decisões políticas importantes, advertindo que sua visão: “... é que o Tribunal deve tomar decisões de princípio, não de política - decisões sobre que direitos as pessoas têm sob nosso sis- tema constitucional, não decisões sobre como se promove melhor o bem-estar geral.”
Outra contribuição importante à compreensão inicial das políticas públicas, mas nem sempre lembrada, é a do renomado constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, que dife- renciou princípios e os fins e tarefas constitucionais, defendendo que:
Resta, por último, um breve aceno à distinção entre princípios e fins e tarefas constitu- cionais. Nem sempre é fácil separar os princípios das normas-fim (...). Poder-se-ia con- siderar que os princípios, não sendo regras (rules), constituem medidas ou parâmetros u- tilizáveis como argumentos na defesa dos direitos individuais, enquanto os fins seriam sempre fins colectivos não directamente intervenientes na definição dos direitos do indi-
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De há muito já lecionava Maria Garcia que: “Tais diretrizes constituem o que se denomina políticas públicas, ou seja, princípios, ‘metas coletivas conscientes’ que direcionam a atividade do Estado, objetivando o interesse públi- co.” (GARCIA, Maria. Políticas Públicas e Atividade Administrativa do Estado. In: Cadernos de Direito Constitu-
cional e Ciência Política nº 15, ano 4. São Paulo: RT, abril-junho de 1996, p. 65-66).
65
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
66
DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 101.
víduo. É evidente, porém, que a realização de fins colectivos é condição ineliminável da própria garantia do radical subjectivo dos direitos individuais...67
O grande problema foi que a doutrina internacional somente se debruçou, com seriedade e intensidade, sobre a distinção entre princípios e regras68. Não sobre policies ou acerca dos fins e tarefas estatais.
A contribuição dos autores antes citados, contudo, é inegável. A partir destas compreen- sões restou assentado que as políticas públicas se ligam à atividade promocional do Estado e à realização de fins coletivos. Tal concepção é fartamente acolhida por vários autores contemporâ- neos, que também não deixam de identificar as policies com as tarefas estatais associadas a uma intervenção na ordem social, econômica e política.
É o caso de Luiza Frischeisen69, quando afirma que: “Assim, o conjunto de ações que o Poder Público realiza, visando o efetivo exercício da igualdade, base de toda a ordem social, constitui as políticas públicas.” Também comenta apropriadamente Fábio Konder Comparato70 que, ao se falar em atividade promocional dos Poderes Públicos, chega-se naturalmente ao con- ceito de políticas públicas.
Reitere-se, ademais, que tal atividade promocional tem base na Lei Maior e não deve ficar alheia à jurisdição constitucional. Assume papel de realce a moldura constitucional das políticas públicas. É o que afirma, em escrito mais recente, Canotilho71:
67
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador..., p. 282. 68
Fábio Konder Comparato é um dos principais autores que ressaltam esta preocupação. Não deixa, contudo, de identificar três características essenciais dos princípios: sua supremacia normativa; a não delimitação formal e subs- tancial do seu âmbito de incidência; e, a sua permanência em vigor nas hipóteses de conflito normativo (COMPA- RATO, Fábio Konder. O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais..., p. 246). 69
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A Responsabilidade do Administrador e do Ministério
Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 58.
70
COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público na defesa de direitos sociais..., p. 248. 71
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O tom e o dom na teoria jurídico-constitucional dos direitos fundamentais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 130.
Não há dúvida que a consagração concreta de políticas implica um mandato constitucio-
nal de optimização dos direitos através de uma política predeterminada com a conse-
quente restrição da liberdade de conformação do legislador e entrada do controlo das po- líticas no circuito da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade).
De tudo o que foi exposto, três conclusões saltam aos olhos. A primeira delas reforça a idéia já lançada de que o estudo das políticas públicas (policies) integra uma das recentes preocu- pações da teoria jurídica. Como remonta à década de setenta (século passado) é contemporâneo do neoconstitucionalismo, nascendo e se desenvolvendo pari passu com este novo modelo. Não é de se espantar, portanto, que somente há pouco se tenha começado a dar passos mais firmes na direção de sua compreensão.
Outro aspecto merecedor de realce é a ligação do tema com a atividade promocional do Estado. Nasce à luz do Estado Social e se firma no Estado Pós-Social72, diante do compromisso com valores e opções políticas que norteiam os fins, metas e diretrizes a serem, por imposição constitucional, concretizados pelos poderes políticos.
Por fim, urge acrescentar que as políticas públicas devem ser compreendidas no contexto de sua moldura constitucional, permitindo um exame da definição e desenvolvimento concreto das policies, à luz de sua compatibilidade constitucional.