A doutrina do direito e a ciência jurídica: divisão em direito

A doutrina do direito é assim conceituada por Kant: “O conjunto das leis para as quais é possível uma legislação externa chama-se dou- trina do direito (Ius).”141 Este é o conceito em geral para doutrina do direito, cujos elementos do conceito podem ser assim destacados: a) conjunto de leis; b) possibilidade deste conjunto integrar a legislação externa; c) legislação externa.

A legislação externa considera apenas a conduta externa do agen- te e o vínculo ou não desta conduta com a lei prescrita, sem mandar ao agente o vínculo a qualquer móbil interno – esta é sua principal distin- ção da legislação interna. Em outras palavras, a legislação externa não preceitua o que o sujeito deve selecionar como fundamento interno de- terminante de sua ação, ao invés, preceitua a ação que o sujeito deve selecionar no exercício exterior de sua conduta. Implica que a doutrina do direito, no ajuizamento se a ação deve ou não ser feita, considera apenas a ação exterior.

Esta legislação externa é composta por um conjunto de leis de- nominadas de leis externas (leges externae), conceituas por Kant ao afirmar: “As leis vinculativas para as quais é possível uma legislação externa chamam-se, em geral, leis externas (leges externae).”142 Então, toda lei que vincula externamente o sujeito à prática de uma ação exteri- or é uma lei externa, podendo assim integrar uma legislação externa. Diante desta definição, poder-se-ia formular o conceito de doutrina do direito como: “o conjunto das leis externas”, vez que na definição de leis externas está ínsita a possibilidade das mesmas integrarem uma legisla- ção externa.As leis externas compreendem dois grupos:

a) leis naturais externas (äußerenatürliche Gesetze) – são assim conceituadas por Kant: “[...] aquelas a que se pode reconhecer vinculati- vidade mesmo sem legislação externa, a priori, mediante a razão e que são, na verdade, externas mas naturais.”143 As leis naturais externas

141 _{“Der Inbegriff der Gesetze, für welche eine äußere Gesetzgebung möglich ist, heißt die}

Rechtslehre (Ius).” KANT, I. DMS, 1968, p. 229, 5-6.

142 _{“Überhaupt heißen die verbindenden Gesetze, für die eine äußere Gesetzgebung möglich ist,}

äußere Gesetze (leges externae).” KANT, DMS, 1968, p. 224, 27-28.

143 _{“Unter diesen sind diejenigen, zu denen die Verbindlichkeit auch ohne äußere Gesetzge-}

bung a priori durch die Vernunft erkannt werden kann, zwar äußere, aber natürliche Gesetze;” KANT, I. DMS, 1968, p. 224, 28-31. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos

independem da existência de uma legislação externa para adquirir obri- gatoriedade, pois esta obrigatoriedade deriva a priori. Que uma lei seja natural significa que provém da parte racional da natureza humana, por isso, não é cambiante no espaço e no tempo, sendo acessível mediante o uso da faculdade racional. É como se a lei natural proviesse da vontade de um legislador supremo, legislador supremo porque possui direitos e nenhum dever, ou seja, exige conformidade, mas em relação ao qual nenhuma conformidade pode ser exigida, então, sua vontade é legislado- ra, mas não legislada –já que tal vontade não está submetida a leis-,ou seja, um ser moral com uma vontade divina e obrigatória144. É importan- te distinguir desde logo a lei natural externa, que prevê vínculo apenas à conduta externa, das leis naturais internas, que obrigam a uma determi- nação interna da ação, para separar o âmbito da doutrina do direito (que integra apenas as leis naturais externas) do âmbito da doutrina da virtude (que integra as leis naturais internas).

b) leis positivas (positive Gesetze) – conceitua Kant: “[aquelas leis que] não obrigam de todo em todo sem legislação externa efectiva (sem a qual não seriam, portanto, leis) chamam-se leis positivas.”145 As leis positivas apenas obrigam se estiverem prescritas em uma legislação externa, ou seja, dependem da autoria de um legislador (legislator) para obrigar, necessitando de um processo legislativo para sua vigência e de uma autoridade externa para sua promulgação/outorga, sendo assim contingentes e variáveis no tempo e espaço.

Então, considerando que o conceito em geral da doutrina do direi- to envolve tanto as leis positivas quanto as leis naturais, torna-se impe- rioso considerar a divisão geral dos direitos em:

a) direito natural - o direito natural “assenta em puros princípios a priori”146, ou seja, todo o direito natural é emanado na base de princí- pios derivados da natureza racional prática humana, sendo sua vinculati- vidade estabelecida por leis naturais externas (as leis naturais internas são típicas da ética, não do direito).

b) direito positivo - o direito positivo é aquele “que dimana da vontade de um legislador”147, vinculando mediante leis positivas.

144_{KANT, I. DMS, 1968, p. 227.}

145 _{“[...] die ohne wirkliche äußere Gesetzgebung gar nicht verbinden (also ohne die letztere}

nicht Gesetze sein würden), heißen positive Gesetze.” KANT, I. DMS, 1968, p. 224, 28-31. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 35.

146 _{“[...] das auf lauter Principien a priori beruht […]”. KANT, I. DMS, 1968, p. 237, 15-16.}

Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 55.

147 _{“[...] was aus dem Willen eines Gesetzgebers hervorgeht.” KANT, I. DMS, 1968, p. 237, 17.}

Segue-se que a doutrina do direito pode ser dividida em: a) dou- trina do direito positivo (Lehre des positiven Rechts) e b) doutrina do direito natural (natürlichen Rechtslehre, em latim Ius naturae).

A doutrina do direito positivo tem como objeto as leis positivas, portanto, aquelas leis cuja obrigatoriedade foi estabelecida pelo legisla- dor, orientada por princípios empíricos – não integram nesta doutrina as leis naturais.Aquele que tem o conhecimento teórico das leis positivas é chamado de jurisconsulto (Rechtsgelehrte, em latim Iurisconsultus), o qual pode inclusive escrever livros para clarear o significado do código positivo, tornando-o mais compreensível ao povo, escritos estes que Kant denomina de livros simbólicos (symbolischen Bücher), simbólicos porque não têm o condão de substituir a autoridade da legislação, apenas facilitar sua compreensão, podendo assim ser tratados como Órganon148. É exemplo de jurisconsulto o professor de direito ou, na atualidade,o doutrinador que publica obras jurídicas dedicando-se ao estudo das leis positivas. Já aquele que conhece as leis positivas não apenas em sua teoria, mas também na sua aplicabilidade prática aos casos concretos é designado por Kant de perito em direito (rechtserfahren, em latim Iuris-

peritus). Hodiernamente, é possível identificar como exemplos de Iuris-

peritus o advogado, o magistrado, o promotor, etc. O perito em direito, então, se ocupa com a Jurisprudência (Rechtsklugheit, em latim Juris-

prudentia), isto é, a doutrina do direito entendida não apenas como o conhecimento das leis positivas, mas também como o conhecimento da sua aplicação exterior149.

A doutrina do direito natural trata daquilo que a doutrina do direi- to positivo não abarca em sua esfera de competência, ou seja, as leis cuja obrigatoriedade é conferida a priori. As leis naturais são os pró- prios princípios práticos a priori, os quais constituem o fundamento de toda legislação positiva, nas palavras de Kant:

Pode, pois, pensar-se uma legislação exterior que contenha somente leis positivas; mas então deve- ria ser precedida por uma lei natural que funda- mentasse a autoridade do legislador (quer dizer, a faculdade de obrigar outros apenas mediante o seu arbítrio)150.

149 _{KANT, I. DMS, 1968, p. 229, 6-12.}

150 _{“alsdann aber müßte doch ein natürliches Gesetz vorausgehen, welches die Autorität des}

Gesetzgebers (d. i. die Befugniß, durch seine bloße Willkür andere zu verbinden) begründete.” KANT, I. DMS, 1968, p. 224, 34-37. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos

Neste contexto, cumpre interrogar: o que ocorreria se uma lei na- tural fosse positivada? Por definição, a obrigatoriedade da lei natural não advém da positividade da lei, antes, da razão humana151_{. Tal positi-}

vação tornaria esta lei – que antes era objeto apenas da doutrina do direi- to natural- objeto de interesse também da doutrina do direito positivo, considerada, então, sob um outro grau de obrigação, advinda do mundo empírico. Nesta hipótese, a doutrina do direito positivo analisaria a o- brigatoriedade da lei natural não sob a ordem racional, mas empírica, ou seja, enquanto advinda da autoridade do Poder Legislativo, sendo exa- minada sem o exercício da faculdade filosófica. Esta positivação, no entanto, não macula a obrigação racional ínsita a esta lei, que passa a ser analisada sob dois planos: da doutrina do direito natural e da doutrina do direito positivo.

À luz desta divisão da doutrina do direito em doutrina do direito positivo e doutrina do direito natural, impende sublinhar que os esforços de Kant na obra A Metafísica dos Costumes estão delimitados ao conhe- cimento sistemático da doutrina do direito natural e não da doutrina do direito positivo, isto é, a doutrina do direito pertence à ciência jurídica (Rechtswissenschaft, em latim Jurisscientia); vale dizer: metafísica do direito e ciência jurídica são sinônimos152. Do exposto, segue-se que ao intitular de doutrina do direito a primeira parte da A Metafísica dos Cos-

tumes, Kant está se referindo apenas à doutrina do direito natural. Com efeito, a obra Rechtslehre é o melhor exemplo de ciência jurídica e Kant, neste sentido, pode ser denominado de cientista jurídico.

A doutrina do direito natural constitui a elaboração científica de critérios para o proceder crítico-normativo das leis positivas. Sob este enfoque, Kant não pretende atribuir ao filósofo a atribuição de exercer o trabalho do jurista, ou vice-versa. Reconhece que o legislador, o juiz, o advogado não podem ser substituídos pelo filósofo; ao mesmo tempo, reconhece que o legislador, o juiz, o advogado não podem prescindir do trabalho do filósofo caso rumem nas veredas do esclarecimento. É pelo trabalho do filósofo que se revela um direito suprapositivo que serve de legitimação a toda lei positiva e isso mediante um conceito de suma importância ao direito: a liberdade externa.

2.3 A liberdade externa e a distinção entre direito inato e direito