Da correlação e diferenças entre os deveres éticos e os

Os deveres éticos e jurídicos se diferem entre si nos aspectos

formal e material. No que toca ao aspecto formal, as diferenças substan- ciais entre os deveres éticos e jurídicos são as seguintes: a) os deveres éticos não estão sujeitos a uma legislação externa, enquanto que os de- veres jurídicos ligam-se a uma legislação externa; b) os deveres éticos estabelecem obrigações relacionadas a uma lei dirigida unicamente para as máximas das ações, não para as ações, enquanto os deveres jurídicos estabelecem obrigações diretamente às ações dos sujeitos; c) os deveres éticos admitem apenas a autocoerção livre, enquanto que os deveres jurídicos propugnam a coerção externa.

Sobre a diferença material entre ambos os deveres, convém notar que nada impede que a moral se aproprie dos dados de um dever jurídico e lhe forneça uma roupagem ética, porém, o conteúdo destes deveres sempre permanece distinto. Kant fornece um exemplo que torna mais clara esta distinção. A doutrina do direito estabelece como dever externo o cumprimento de uma promessa prevista contratualmente entre as partes. Este dever externo é próprio da legislação jurídica, justamente por tratar-se de uma obrigação específica cujo descumprimento gera o direito da outra parte pleitear judicialmente reparação. Por seu turno, a ética informa que, mesmo sem legislação jurídica, o dever externo de cumprir as promessas pactuadas merece ser cumprido, vinculando ao mesmo o móbil interno, pois a obrigação decorre da idéia de dever207. Então, o que ocorreria se não existisse legislação externa prevendo o

pacta sunt servanda, não constituindo tal obrigação um dever jurídico? Neste caso, o dever de cumprir as promessas deveria ser obedecido mediante um genuíno dever ético, como um dever de virtude. Por exemplo, como um dever de livre respeito para com os outros, seguindo a máxima: “[...] não degradar nenhum outro homem convertendo-o em

mero meio para os meus fins (não exigir que o outro renuncie a si mesmo para se escravizar aos meus fins).”208

Ressalta-se que o dever de cumprir promessas é uma obrigação mais estrita que o dever de livre respeito pelos outros, por isso, este último não constitui autêntico dever jurídico, como elucida Kant: “Man- ter uma promessa não é um dever de virtude, mas um dever jurídico, a cujo cumprimento uma pessoa pode ser coagida.”209 Porém, a ação pra- ticada em obediência ao dever jurídico é idêntica à ação praticada caso fosse obedecido apenas o dever ético de livre respeito para com os ou- tros, consentindo que este último seja aplicado por analogia:

pese embora [o dever de livre respeito para com os outros] tratar-se de um mero dever de virtude, é análogo ao dever jurídico de não fazer minguar a ninguém aquilo que é seu [...].210

Desta evidência, não significa que o dever jurídico e o dever ético sejam idênticos, suas diferenças devem sempre ser ponderadas, mor- mente no tocante ao móbil: o dever pertence à ética porque seu móbil é interno; o dever pertence ao direito porque prescrito em uma legislação externa. Frisando sempre que o dever ético é aplicável apenas por ana- logia em relação ao dever jurídico, enquanto que o dever jurídico pode ser cumprido mediante a observância da legislação ética, como assegura Kant ao afirmar:

[...] a legislação ética não pode ser uma legislação externa (nem sequer a de uma vontade divina), pese embora ela aceitar na sua legislação como móbiles os deveres procedentes de outra legisla- ção, vale dizer, da legislação jurídica.211

Então, o direito admite que uma pessoa seja coagida caso na rea- lização do fim por ela escolhido venha lesar a liberdade externa de ou- trem, o que envolve, no caso citado acima, cumprir a promessa mesmo a

208_{“[...] keinen anderen Menschen blos als Mittel zu meinen Zwecken abzuwürdigen (nicht zu}

verlangen, der Andere solle sich selbst wegwerfen, um meinem Zwecke zu fröhnen.” KANT, I.

DMS, 1968, p. 450, 6-8. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 392.

209 _{“[…] Es ist keine Tugendpflicht, sein Versprechen zu halten, sondern eine Rechtspflicht, zu}

deren Leistung man gezwungen werden kann.” KANT, I. DMS, 1968, p. 220, 11-13. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 28.

210_{“[...] und so der Rechtspflicht, niemanden das Seine zu schmälern, analog [...]” KANT, I.} DMS, 1968, p. 449, 32-33. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 392.

211 _{“[...] so kann die ethische Gesetzgebung keine äußere (selbst nicht die eines göttlichen}

Willens) sein, ob sie zwar die Pflichten, die auf einer anderen, nämlich äußeren Gesetzgebung beruhen, als Pflichten in ihre Gesetzgebung zu Triebfedern aufnimmt.” KANT, I. DMS, 1968, p. 219, 27-30. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 28.

contragosto; mas que a pessoa incorpore um fim ético que conduza à concordância do dever jurídico, apenas a ética pode fazer, em razão desenvolver uma volição interna que o direito é incapaz de interferir. Assim, o princípio da liberdade externa manda proteção à liberdade de ação e à liberdade do arbítrio, porém, o uso da coerção, na hipótese do dever jurídico, incidirá apenas quando for violada a liberdade de ação, distinguindo-se assim do que propugna o dever de virtude, o qual con- serva tanto a liberdade de ação quanto a liberdade do arbítrio, como esclarece Guyer:

Regulação política concerne propriamente apenas a ações que afetam a liberdade de ação dos outros, porque o valor fundamental da liberdade protege tanto a liberdade de ação quanto a liberdade do arbítrio, porém, o uso da coerção somente é con- sentido para prevenir injúrias à liberdade de ação; deveres de virtude preservam e promovem a li- berdade de ação e a liberdade do arbítrio até mesmo quando a legislação jurídica não o faça, porque a liberdade de ação e do arbítrio é parte da expressão natural da autonomia.212

Partindo para outro exemplo, agora relacionado aos deveres para consigo próprio, mais especificamente, à desonra de si próprio pela

voluptuosidade, decorre da pessoa que abusa do prazer carnal utilizando a si mesma e do outro como mero meio para satisfazer o impulso sexual, renunciando assim à própria personalidade. O direito não irá prescrever qualquer lei proibindo a utilização das faculdades sexuais como mera satisfação do prazer animal, pois este dever pertence ao foro íntimo das pessoas, exclusivamente à ética. O dever jurídico preocupar-se-á em regular que no ímpeto de satisfazer um prazer carnal as pessoas não sejam lesadas em suas recíprocas liberdades externas,como aduz Kant:

Na doutrina do Direito, demonstra-se que o ho- mem não pode servir-se de uma outra pessoa para obter esse prazer sem a restrição especial de um contrato jurídico, no qual duas pessoas se obrigam reciprocamente.213

212 _{“Political regulation properly concerns only actions affectiong the freedom of action of}

others, because the fundamental value of freedom protects the freedom of action as well as of choice but only licenses the use of coercion to prevent injuries to freedom of action; duties of virtue preserve and promote freedom of action as well as of choice even where juridical legis- lation cannot because freedom of action as well as of choice is part of the natural expression of autonomy.” GUYER, Paul.Kant on freedom, law, and happiness, 2000, p. 243, tradução nossa.

213 _{“In der Rechtslehre wird bewiesen, daβ der Mensch sich einer anderen Person dieser Lust zu}

O direito irá se manifestar apenas quando inexistir um contrato jurídico entre as pessoas na prática do sexo, a exemplo do estupro, pois neste caso trata-se da violação de um dever em relação ao outro, mais precisamente, uma violação da esfera de liberdade externa da outra pes- soa que não forneceu seu consentimento. De outro lado, um dever para consigo mesmo envolve a liberdade interna, podendo ser prescrito uni- camente por uma legislação interna. Então, enquanto o dever jurídico resta cumprido quando duas pessoas casadas fazem sexo, o dever ético pode não ter sido cumprido. Por exemplo, o dever ético pode assinalar no ato sexual entre pessoas casadas a violação de um dever para consigo mesmo, na hipótese em que o casal esteja realizando o sexo de modo irresponsável, comparável a uma mera prática animal, a ponto de se considerar no ato uma desonra e redução das próprias personalidades.

O fato dos deveres éticos serem muito mais amplos que os jurídi- cos significa que abarcam um maior número de ações externas,por e- xemplo, o mesmo dever ético de “não degradar nenhum outro homem

convertendo-o em mero meio para os meus fins” redunda em compatibi- lidade aos deveres jurídicos específicos que proíbem o furto, a calúnia, o estelionato, a inadimplência, etc. É neste sentido que deve ser compre- endida a seguinte afirmação de Kant:

Disto infere-se que todos os deveres, simplesmen- te porque são deveres, pertencem à Ética, o que, todavia, não quer dizer que a legislação de que procedem esteja por isso contida na Ética, em muitos casos encontra-se fora dela.214

Mesmo que os deveres jurídicos não sejam deveres de virtude, é possível cumprir um dever jurídico ainda que sem o temor de qualquer coerção externa. Ocorre que a obrigação ética caracterizada pela imper- feição deve tornar mais perfeita a ação virtuosa. Como a obrigação ética torna mais perfeita a ação virtuosa? Aproximando-se da especificação do dever jurídico. Nesta senda, poder-se-ia perguntar: é possível cumprir um dever jurídico por uma intenção virtuosa? A resposta: a intenção virtuosa se estende aos deveres jurídicos através dos deveres éticos que, assim fazendo, tornam-se menos imperfeitos - sem que esta extensão converta os deveres jurídicos em deveres éticos ou vice-versa; de outro

durch einen rechtlichen Vertrag nicht bedienen könne; wo dann zwei Personen wechselseitig einander verpflichten.” KANT, I. DMS, 1968, p. 424, 23-26. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 350.

214 _{“Hieraus ist zu ersehen, daß alle Pflichten blos darum, weil sie Pflichten sind, mit zur Ethik}

gehören, aber ihre Gesetzgebung ist darum nicht allemal in der Ethik enthalten, sondern von vielen derselben außerhalb derselben.” KANT, I. DMS, 1968, p. 219, 31-34. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 28.

lado, os deveres jurídicos não se estendem à intenção virtuosa, justa- mente porque não calculam o móbil interno da ação. Por isso, assevera Kant:

[...] só existe uma intenção virtuosa como funda- mento subjectivo da determinação de cumprir o próprio dever, intenção que se estende também aos deveres jurídicos, sem que, com isso, estes possam ostentar o nome de deveres de virtude.”215

Então, mesmo que a principal distinção entre os deveres éticos e deveres jurídicos possa ser visualizada pelo móbil da ação (aspecto for- mal), não se pode olvidar que também se diferem muito em razão do conteúdo de cada um (aspecto material), o que se evidencia pela simples comparação dos deveres de virtude elencados na Doutrina Ética Ele-

mentar da doutrina da virtude, com os deveres jurídicos elencados na doutrina do direito, especialmente na Doutrina do Direito Privado (Pro- priedade Privada) e na Doutrina do Direito Público (Constituição Repu- blicana, Direito das Gentes e Cosmopolita e Direito Penal), bem como no fato do dever ético prever também obrigações amplas, enquanto que o dever jurídico prevê exclusivamente obrigações específicas.Ademais, os deveres de virtude de perfeição própria e de felicidade alheia jamais podem ser tidos por deveres jurídicos. Não pode ser dever jurídico o dever de perfeição própria porque este é sempre dever interno, que não pode ser imposto externamente ao indivíduo; tampouco pode ser o dever de felicidade alheia, porque Kant não admite que o direito tenha qual- quer compromisso em promover a felicidade dos cidadãos, o que apenas resultaria em um paternalismo.

Neste sentido, os deveres éticos, apesar de apresentarem deveres internos (deveres para consigo mesmo) e deveres externos (deveres para com os outros), jamais se confundirão com os deveres jurídicos, especi- almente os deveres internos (seja perfeito que imperfeito), posto que suscetíveis unicamente de uma legislação interna.

Poder-se-ia cogitar, por exemplo, no dever de não mentir como de idêntico conteúdo entre os deveres jurídico e ético, que o mesmo seria uma obrigação específica e não ampla. Porém, nem mesmo neste caso, o que apenas comprova que a diferença existente entre dever jurí- dico e dever ético nem sempre é imune de dificuldades de demarcação.

215 _{“[…] aber nur eine tugendhafte Gesinnung, als subjektiver Bestimmungsgrund, seine Pflicht}

zu erfüllen, welche sich auch über Rechtspflichten erstreckt, die aber darum nicht den Namen der Tugendpflichten führen können.” KANT, I. DMS, 1968, p. 410, 29-32. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica dos Costumes, 2004, p. 332.

Kant216 explica que se uma pessoa conta uma mentira inofensiva e é acreditada por alguém, este crédulo irá reproduzir a história mentirosa como se verdadeira fosse, podendo ser ridicularizado como ingênuo, o que de todo modo gera um dano ao crédulo - ainda que juridicamente não exista qualquer sanção a esta mentira, ou seja, Kant admite que, em certo grau, a mentira não afeta a liberdade externa jurídica.

Já a mentira em sentido jurídico ocorre quando a mesma causa dano direto ao direito do outro, subtraindo-lhe algo, por exemplo, ven- der um imóvel informando ao comprador que o mesmo se localiza de frente para a praia, mas o comprador, após adquirir o imóvel e quitá-lo confiando no vendedor, chegando ao local tem frustrada suas expectati- vas porque averigua que o imóvel fica há quilômetros de distância da praia. Neste caso de mentira jurídica, haveria também uma mentira mo- ral? Parece ser correto admitir que o vendedor, além da mentira jurídica, recaiu também na mentira moral, uma vez que contou uma falsidade deliberada e também porque o comprador poderia ser motivo de chacota por ter confiado de modo tão ingênuo no vendedor. Então, de um lado há o sentido moral da mentira, quando a pessoa expressa qualquer pen- samento mentiroso, dependendo do outro acreditar ou não, em que o dano sofrido é moral; de outro lado há o sentido jurídico de mentira, em que o mentiroso serve-se da falsidade para lesar o direito da outra pesso- a.

Do exposto, observa-se que existe uma distinção entre a mentira moral e a mentira jurídica, qual seja, enquanto a mentira moral não con- sidera se houve ou não o prejuízo ao direito do outro, apenas que houve uma falsidade deliberada, o direito considera a violação ao direito do outro e a necessidade de correção do dano. No caso da mentira, para o dever passar de moral para jurídico, não basta a mera desconsideração do elemento interno do agente mentiroso, ainda mais, exige uma ressig- nificação do próprio conceito de mentira (sob o prisma da ação externa que gera prejuízo alheio), como explica Kant:

É evidente que na Ética, que nunca autoriza algo com base no facto de ser inofensivo, nenhuma fal- sidade deliberada ao expressar os seus próprios pensamentos pode recusar esta dura denominação (que só ostenta na doutrina do Direito quando causa lesão ao direito dos outros).217

217_{“Daβ eine jede vorsätzliche Unwahrheit in Äuβerung seiner Gedanken diesen harten Namen}

(den sie in der Rechtslehre nur dann führt, wenn sie anderer Recht verletzt) in der Ethik, die aus der Unschädlichkeit kein Befugniβ hernimmt, nicht ablehnen könne, ist für sich selbst

O princípio de distinção entre a doutrina da virtude e a doutrina do direito reside no conceito de liberdade (Freiheit). Como é possível identificar a liberdade em seu sentido externo e em seu sentido interno, há deveres da liberdade exterior e deveres da liberdade interior, sendo que apenas neste último há deveres éticos218. Nesta senda, a distinção entre a doutrina do direito e a doutrina da virtude consiste que, enquanto a doutrina do direito trata da liberdade externa e o regramento das ações na base de leis racionais, a doutrina da virtude trata da liberdade interna e o regramento das máximas de ações a leis racionais que apresentam fins que ao mesmo tempo são deveres.

Assim, é preciso sempre considerar as diferenças: I- o dever ético a) resulta da liberdade interna do agente; b) é prescrito por uma legislação interna; c) considera apenas a determinação da vontade por respeito ao dever, ou seja, realiza a autocoerção; d) estabelece uma vinculação interna da vontade aos princípios da razão, ou seja, ação por dever; e) constitui, em geral, obrigações amplas; II- o dever jurídico a) resulta da liberdade externa; b) é prescrito por uma legislação externa; c) considera apenas a determinação no uso externo do arbítrio, ou seja, a coerção exterior; d) estabelece um vínculo externo da ação em conformidade ao dever; e) constitui uma obrigação estrita. Feito este transcurso das distinções essenciais do binômio ético e jurídico cabe agora interrogar-se sobre a posição do direito frente ao que é ético e ao que é jurídico, o que será trabalhado no próximo Capítulo.

klar.” KANT, I. DMS, 1968, p. 429, 7-11. Tradução de José Lamego: KANT, I. A Metafísica

dos Costumes, 2004, p. 358.

CAPÍTULO 3 – OS CRITÉRIOS DA JUSTIÇA NO PENSAMEN-