3.1. O federalismo alemão
I Os autores da Lei Fundamental de 1949 deram uma grande importância às estruturas federais do novo Estado, afastando a concepção que, na época de Weimar, preconizava o “enfraquecimento dos Landef'w.
As autoridades da ocupação e uma parte dos membros da comissão encarregada da elaboração da Constituição viam no federalismo uma garantia eficaz contra o totalitarismo. O n° 3 do artigo 79° da Constituição espelha bem essa preocupação ao enumerar, entre os princípios
totalmente desproporcionado a uma situação claramente excepcional, como também procura demonstrar que a admissibilidade de uma tutela substitutiva sobre as regiões não é necessária e, sobretudo, carece de habilitação constitucional55. D’ATENA afirma, por seu lado, que, a admitir-se que o Governo se pudesse substituir aos órgãos regionais para garantir o cumprimento das obrigações comunitárias, dever-se-ia também aceitar a possibilidade de o Governo se substituir ao Parlamento ou aos tribunais para alcançar o mesmo objectivo56.
Em suma, para os críticos das soluções consagradas pelo legislador ital iano e legitimadas pelo Tribunal Constitucional, a integração da Itália na Comunidade Europeia implicou uma “expropriação quase total das competências regionais”57 e a consagração da “omnipotência do legislador nacional”58. Esses autores chamam mesmo a atenção para a possibilidade de o reforço da integração europeia agravar ainda mais a limitação da autonomia regional, conduzindo, no futuro, à “provincialização” das regiões ou mesmo à sua “liquidação”59.
55 V.op. cit., loc. cit., pág. 2226. V, ainda D’Atena. Le Regioni... cit., págs. 73 e segs..
56 V. Le Regioni...cit., págs. 57 e 58.
57 V. Paolo Caretti. op. cit., loc. cit., pág. 2226.
58 V. Maurizio Pedetta, op. cit., loc. cit., pág. 93.
59 V. D'Atena, Prospettive... cit., loc. cit., pág. 2171.
60 V. Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, Munique, 1988, pág. 110.
tpanola, Madrid,1980, págs. 153
constitucionais insusceptíveis de serem modificadosem sede derevisão constitucional, o princípiodo Estado Federal61.
II O artigo 30° da Lei Fundamental contém a regra básica em matéria de distribuição interna de competências legislativas e administrativas,atribuindoaosEstados federadostodos ospoderes que a Constituição não imponha ou permita que sejam exercidos pela Federação.
Contudo, como veremos de seguida, enquantoo essencial do poder legislativo cabeà Federação, a actividade administrativa é, sobretudo, uma tarefados Ldnder.Trata-se, afinal, do reconhecimentoconstitucional de um federalismo de execução (Volziitigsfõderalismus)62.
III No que toca à função legislativa, o n° 1 do artigo70° daLei Fundamental começapor reafirmar oprincípioda competência residual dos Estados federados: a Federação sópodelegislar sobre as matérias que a Constituição alemã integra no âmbito da competência exclusiva da Federação ouno âmbito da competência concorrencial entre a Federação e os Lander62.
Apesarde tudo, porém, o conteúdo essencial do poderlegislativo pertenceà Federação. Senão vejamos:
A Federação dispõe decompetência legislativa exclusivasobreas matériasenumeradasnoartigo73°da Lei Fundamental (como sejam os assuntos externos, a nacionalidade, a liberdade de circulação, as telecomunicações, etc.). Não se trata, no entanto, de uma reserva absoluta de competência legislativa, porquanto, nos termos do artigo 71° da mesmaLei, a Federação pode, mediante uma autorização legislativa, permitir queos Lander façam leis sobre essas matérias.
61 V. Michel Fro.mont, Allemagne. L’évolution du Droit public en 1969. Le fédéralisme allemand et les problémes économiques et financiers, in R.D.P., 1970, n°3, págs. 536 e 537.
62 V. Munoz Machado, Derecho Publico de las Comunidades Autonomas, I, Madrid,1982, págs.440 e segs..
6J V. Parelo Alfonso, Las competências constitucionales económicas enAlemania Federal, in La distribución de las competências en matéria de economia entre el poder central y las autonomias territoriales en el Derecho comparado y en la Constitución espanola, Madrid, 1980, págs. 153 e 154.
AS REGIÕES AUTÓNOMAS E A APLICAÇÃO DAS DIRECTTVAS COMUNITÁRIAS 439
III Em matéria de actividade executiva, o artigo 83°daConstituição alemã consagrao princípio segundo o qual os Lander têmcompetência própria paraa execução das leis federais, salvo se a Lei Fundamental A Federação pode ainda legislar pormenorizadamente sobre as matériasqueo artigo 74°daLei Fundamental integraexpressamenteno âmbito da competência concorrencial da Federação e dos Estados Federados etemcompetência para, nas matérias enumeradas no artigo 75°, aprovar leis-quadro ou leis de bases. Legislação concorrentesignifica, segundo o n°1 doartigo72°,queos Lander podem legislarenquanto e na medidaem quea Federaçãonão exerça as suascompetências.Oexercício do poder legislativo federal pressupõe, no entanto, a necessidade da aprovaçãode legislação federal sobrea matéria em causa. Essa necessidade existe em três situações: quando a matéria não pode ser eficazmente reguladapelos diferentes Estados federados, quandouma lei aprovada pelos Lander é susceptível de pôr em causa os interesses de outros Estadosou ointeresse nacionalou quando a unidade jurídica ou económica e a manutenção da igualdade das condições devidaemtodo o território alemão postulemaintervenção da Federação (n° 2 doartigo72o)6*.
O artigo 31° da Lei Fundamental contém a regra tradicional da prevalência do Direito federal sobre o Direito dos Estados-membros.
Conforme sublinham MAUNZ e ZIPPELIUS, a Constituição não se reporta apenas ao Direito legal, o quequer dizer que, tanto o Direito constitucional federal, como as normas federais de natureza legal ou regulamentar, prevalecem, em casodeverdadeiro conflito, sobre qualquer espéciede normas aprovadas pelos Estadosfederados65.
A doutrina alemã chama a atenção para o facto de a vasta lista de matérias susceptível deregulamentaçãopelos órgãos legislativos federais desmentir a regra geral enunciadanon° 1 do artigo 70°da Lei Fundamen tal. Os autores sublinham igualmente que, através de revisões constitucionais e do reconhecimento jurisprudência! da existência de competências federais implícitas, se tem assistido ao fortalecimento progressivoda Federação66.
64 V. Ekkehart Stein, Staatsrecht, Tubinga. 1991. págs. 313 e segs.; Parejo
Alfonso, Las competências...cit., loc. cit.. págs. 154 e 155.
65 V. op. cit.. pág. 117. V. ainda Parejo Alfonso, La prevalência del derecho estatal sobre el regional, Madrid, 1981, págs. 42 e segs..
estabelecer ou permitir outra solução. Convém, pois, distinguir estas duas situações.
a) Desde logo, embora a massa preponderante da legislação seja aprovada pelos órgãos federais, a competência executiva pertence, em regra, aos Estados federados. Os Lcinder têm, pois, competência administrativa, não só para executar a sua própria legislação, como também para executar as leis federais.
Todavia, nos casos em que os Estados federados executam as leis federais, a Federação pode supervisionar o cumprimento da legislação federal pelos Lander. O artigo 84° da Lei Fundamental recebe essa solução no Direito alemão, confirmando que “onde existe competência para legislar também existe competência para supervisionar”
(Bundesaufsicht). O Governo Federal pode, no exercício deste poder de supervisão, servir-se de diversos instrumentos jurídicos. Sublinhe-se, em particular, a possibilidade de aprovar normas gerais sobre a interpretação e aplicação da legislação federal, o poder de controlar a legalidade da actividade executiva e o poder de dar instruções concretas às autoridades superiores dos Estados federados. Compete aoBundestag, a pedido do Governo ou do Estado federado, decidir se houve ou não infracção da legislação federal em vigor. Dessa decisão cabe recurso para o Tribunal Constitucional federal67.
b) A Administração central só pode executar a legislação federal nos casos excepcionais em que a Lei Fundamental estabelece ou autoriza a Federação a exercer essa actividade executiva, directamente ou através de pessoas colectivas integradas na sua administração indirecta. É o que sucede, por exemplo, com o serviço diplomático, a administração financeira federal, os correios e as forças armadas. No entanto, deve salientar-se que esta competência administrativa federal nem sempre é imposta pelo legislador constitucional podendo representar apenas uma possibilidade que a lei ordinária pode utilizar.
66 V. Pareio Alfonso, Las competências...cit., loc. cit., págs. 157 e segs. e 164 e segs..
67 V. Ekkehart Stein, op. cit., pág. 317; García de Enterría, La ejecución autonômica de la legislacion del Estado, in Estúdios sobre autonomias territoriales, Madrid, 1985, págs. 173, 211 e segs.; Munoz Machado, op. cit., I, págs. 451 e 452.
AS REGIÕES AUTÓNOMAS E A APLICAÇÃO DAS D1RECTIVAS COMUNITÁRIAS 441
3.2. Os Estados federados e o Direito comunitário
IV Uma referência final merece o artigo 37° da Constituição alemã, que prevê a figura da coacção federal (Bundeszwang), ou seja, o poder que assiste ao Governo federal, com a autorização do Bundestag, de adoptar as medidas necessárias para coagir os Estados federados ao cumprimento das obrigações que lhes são impostas pela Constituição federal ou pelas demais leis federais69.
I A limitação das competências dos Lander resultante da assunção de poderes pelos órgãos comunitários em domínios da competência daqueles suscitou, nos anos que se seguiram imediatamente à integração da República Federal da Alemanha nas Comunidades Europeias, alguma controvérsia. Alguns autores consideraram que as transferências de soberania para organizações internacionais não deveriam compreender poderes soberanos atribuídos intemamente aos Estados federados, na medida em que o n° 1 do artigo 24° da Lei Fundamental se limita a autorizar a Federação a transferir poderes soberanos para as organizações internacionais. Todavia, actualmente, essa hesitação está ultrapassada e a questões que se colocam prendem-se, essencialmente, com a participação dos Lander nas deliberações dos órgãos da Comunidade e com a aplicação interna (legislativa e administrativa) das normas comunitárias70.
A Federação pode ainda, em certos casos (porexemplo, administração das auto-estradas), delegar nos Lander a competência para a execução da legislação federal. Todavia, nos termos do artigo 85°daLei Fundamental, se os Estados federados executarem a legislação federal por delegação da Federação, os poderes de fiscalização do Governo federal são substancial mente reforçados68.
II Alguns autores procuram retirar da Lei Fundamental uma competência genérica da Federação para concretizar legislativamente as
68 V. Ekkehart Stein, op. cit., págs. 318 e319; Garcia de Enterría, La ejecucion...cit„ loc. cit., págs. 173 e seg. e 212 e seg.; Parejo Alfonso, Las competências...cit., loc. cit., págs. 155 e segs. e 160 e segs..
69 V. infra.
70 V. Eberhard Grabitz, DieRechtsetzungsbefiignis...cit.. loc. cit., págs. 3 e segs.;
Gerhard Rambow, L 'execution desdirectivesde la Conununauté Economique Europeénne en Republique Féde'rale dAllemagne, in C:D.E„ 1970, n°4, pág. 388.
V., neste sentido, Eberhard Grabitz, ibidem.
directivas comunitárias.Nessesentido, chamam, desde logo, aatenção para facto de a Federação ter uma competência legislativa exclusiva relativamente aos “assuntos exteriores” (n° 1 do artigo73°)e à unidade do território comercial e aduaneiro, à liberdade de circulação de mercadorias e às relações comerciais e financeirascomoestrangeiro (n°
5 do artigo 73°). Acresce que seintegra na competência concorrente da Federaçãoe dos Estados federados, e,portanto,no domínioem que os Lander sópodem legislar enquanto e na medida emque a Federação não exerçaa sua competêncialegislativa, o Direito da economia (n° 11 do artigo 74°). Refira-se ainda que, segundo a concepção que estamos a expor, daprimeirapartedo n° 2 do artigo 59° pode retirar-se a competência daFederaçãopara celebrare aplicar as normas comunitárias, já queessa disposição fazdepender da intervenção dos órgãos federaisacelebração de convenções internacionais que regulem as relações políticas da Federação ou que versem sobre matérias dacompetência da Federação.
O n°1 doartigo 32°, em conjugação como n° 1 do artigo 24°, constitui outro argumento importante, pois a Lei Fundamental, ao atribuir à Federaçãoa competência para amanutenção das relaçõescomos Estados estrangeiros, parece estar a reconhecer a possibilidade de a Federação assegurar o cumprimento das obrigaçõesassumidas perante os demais sujeitos de Direito internacional. Por último, invoca-se o facto de as competênciasimplícitas da Federaçãoincluírem a aplicação legislativa das directivas comunitárias71.
A concepção maioritária considera, porém, que estespreceitos da LeiFundamental nãoconferem à Federaçãouma competênciageral para a aplicação das normas comunitárias e, por isso, em assuntos da sua competência legislativa exclusiva, só os Estados federados podem concretizar as directivasemanadas da ComunidadeEuropeia72. É certo que a maioria das normas comunitárias versa sobre matérias em que, segundo a repartição interna de poderes entre aFederaçãoe os Lãnder, sãocompetentes os órgãos federais (pelomenos em termos decompetência concorrente). Mas, em alguns casos, os órgãos comunitários também adoptam medidas sobre assuntos da competêncialegislativa exclusiva
71 V. Eberhard Grabitz. Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., págs. 14 e segs..
72
AS REGIÕES AUTÓNOMAS E A APLICAÇÃO DAS DIRECTIVAS COMUNITÁRIAS 443
IV A Federação é, como representante do Estado global, obrigada a assegurar a aplicação das normas comunitárias. Compreende-se, por isso, a preocupação em atribuir àquela os meios necessários para, mesmo em caso de desrespeito dos compromissos comunitários pelos Estados federados, conseguir obter o efectivo cumprimento das normas comunitárias. O artigo 37° da Lei Fundamental sobre a coacção federal (Bundeszwang) constitui, neste domínio, a disposição fundamental74.
A aplicação da Bundeszwang pressupõe que um Estado federado não cumpra uma obrigação imposta pela Lei Fundamental ou por uma lei federal. Isso significa que, se um Estado federado não aplica uma directi va comunitária, só se pode recorrer à coacção federal se resultar do ordenamento jurídico federal um dever de aplicação das directivas. Um tal dever pode derivar, não só da lei federal que incorpora na ordem interna as normas da convenção internacional, mas também, e sobretudo, do princípio constitucional da fidelidade federal (Bundestreue)15. Este princípio, que vincula tanto a Federação como os Lander ao princípio do federalismo, é indissociável de qualquerestrutura federal e podejustificar a imposição de limites ao exercício de poderes formalmente atribuídos aos sujeitos do Estado global76.
O artigo 37° da Lei Fundamental consente que a Federação adopte as “medidas necessárias” para impor ao Estado federado o cumprimento dos seus deveres. A execução substitutiva, inclusivamente através da feitura de leis federais em domínios da competência exclusiva dos
dos Estados federados (pense-se, por exemplo, na protecção do meio ambiente e dos recursos naturais). Esse fenómeno tem, inclusivamente, tendência para aumentar de intensidade à medida que se reforça a construção europeia73.
73 V. EberhardGrabitz, Die Rechtsetzungsbefugnis...cit.. loc. cit.. págs. 2 e 3:
GerhardRambow, L'execution...cit., loc. cit., págs. 386 c 387;RudolfMorawitz, La colaboración...cit., págs. 34 e segs..
74 V.Eberhard Grabitz,Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., pág. 29.
75 V. Eberhard Grabitz, DieRechtsetzungsbefugnis...cit„ loc. cit., págs. 30e 31.
76 V.H.A.Schwarz-Liebermannvon Wahlendorf, Une notion capitule duDroit allentand: la Bundestreue (fidélitéfédérale),in R.D.P., 1979,n°3,págs.770.782 e 787.
V. ainda EkkeiiartStein,op. cit.,págs.322 e 323; Maunz/Zippelius, op.cit.,págs. 102 e 103.
Estados federados, constitui, para a maioria da doutrina, uma das providências que pode ser tomada pela Federação77.
O recurso à coacção federal está, no entanto, sujeito a importantes limites. Desde logo, a Federação não pode deixar de respeitar o princípio da proporcionalidade. Além disso, os Lander devem ter a possibilidade de corrigir, num prazo razoável, o seu comportamento. Por último, nos termos do artigo 37°, o Governo Federal carece da aprovação do Bundesrat antes de adoptar as medidas necessárias para assegurar o respeito pelo princípio da fidelidade à Federação78.
A necessidade da autorização do Bundesrat confere aos próprios Estados federados, representados nesse conselho, a possibilidade de impedir o recurso à coacção federal. Por isso, enquanto parte da doutrina preconiza, de jure condendo, o alargamento dos poderes de intervenção da Federação, há autores que consideram que essa possibilidade não justifica que se atribua à Federação uma competência geral para aplicar as normas comunitárias, tanto mais que, nos casos em que os tribunais federais superiores ou outros órgãos federais infringem as obrigações comunitárias, também não existe qualquer meio de os forçar a cumprir os seus deveres79. Ou seja, conforme sublinha EBERHARD GRABITZ, o perigo de não serem respeitados os deveres internacionais do Estado global alemão não coloca um problema específico de repartição de competência entre a Federação e os Lander, pois o Bundestag pode igualmente recusar-se a concretizar as directivas comunitárias e o Tribu
nal Constitucional Federal também pode declarar a inconstitucionalidade das normas comunitárias80.
77 V. Eberhard Grabitz, Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., págs. 31 e 32;
H A.Schwarz-Liebermannvon Wahlendorf, Unenotion...cit.,loc. cit., págs. 786esegs..
78 V. Eberhard Grabitz, Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., págs. 32 e 33.
79 V. Eberhard Grabitz, Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., pág. 33;
Rambow, L’execution...cit„ loc. cit., págs. 389 e 390.
80 V. Eberhard Grabitz, Die Rechtsetzungsbefugnis...cit., loc. cit., págs. 23.
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