A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente

Segundo analisam Rolf e Rafael Madaleno, embora Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código Civil utilizem o termo “guarda”, o sentido da palavra não é o

mesmo em todas as abordagens realizadas por esses diplomas.¹⁴⁷

Para José Fernando Simão, a guarda possui conceito unitário (ter o menor em sua

companhia e sob seus cuidados) e, por isso, não comporta espécies.¹⁴⁸ Contudo, segundo

observa Lívia Leal, o mesmo autor admite que o termo idêntico utilizado no CC e no ECA

possui sentidos distintos.¹⁴⁹

O art. 19 do ECA estabelece que toda criança e adolescente tem direito de ser criada e educada no seio de sua família, sendo colocada em família substituta apenas

146TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. [coord.]. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 309.

147MADALENO, Rafael; MADALENO Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p.50.

148SIMÃO, José Fernando. Guarda de menores: um conceito unitário no Direito brasileiro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-28/processo-familiar-guarda-menores-conceito-unitario-direito brasileiro>. Acesso em: 12 de março 2020.

149LEAL, Lívia Teixeira. As controvérsias em torno da guarda compartilhada. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 68-94, Maio/Agosto 2017, p 73.

excepcionalmente.¹⁵⁰ E, nestes casos, segundo o art. 28 da mesma lei, a colocação em família substituta ocorrerá através de guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica

da criança ou adolescente.¹⁵¹

Neste dispositivo do ECA, a guarda é apresentada como modalidade possível a ser exercida por família substituta, mesmo que provisoriamente. Um sentido semelhante àquele estabelecido pelo direito português, em caráter de substituição, nos casos de exercício por terceiro em razão da impossibilidade dos pais, conforme anteriormente abordado.

Assim, o ECA prevê a utilização da guarda para o fim de regularizar a “posse de fato” da criança e do adolescente em situação irregular, seja enquanto medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela ou adoção (§1º do art. 33) ou medida de proteção por falta, abuso

ou omissão dos pais (§2º do art. 33)¹⁵² ou, ainda, em razão de sua conduta (art. 98, III, e art.

101, VIII).¹⁵³

Esse aspecto atribuído à guarda pelo ECA não é o mesmo utilizado pelo CC/2002. O Código Civil limita a utilização do termo guarda enquanto atribuição própria da autoridade parental que, em regra, são os pais, independentemente de relação conjugal.

Em seu art. 22, o ECA reconhece o sentido atribuído à guarda pelo CC, enquanto dever

decorrente dos pais ou responsáveis¹⁵⁴, e, em seu art. 129, VIII, prevê a sua perda por quem não

150ECA. Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

151ECA. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. § 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.

152Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

153Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta. Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta.

154 ECA. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

cumprir esses deveres decorrentes da autoridade parental.¹⁵⁵

Porém, o ECA apresenta um sentido à guarda não previsto no CC: o de medida de regularização da posse da criança e do adolescente, através da colocação provisória em família

substituta. A guarda, em tal sentido, tem cunho de medida de proteção, podendo sanar a

ausência dos pais ou outro responsável ao estabelecer um guardião para representar a criança ou adolescente, com dever de assistência material, moral e educacional, e também com prerrogativas expressas, como conceder ao menor a condição de dependente para fins jurídicos,

nos termos do art. 33, caput e §3º, do Estatuto.156 Inclusive, os Códigos de Menores de 1927 e

de 1979 já faziam previsões semelhantes em seus artigos 49 157 e 24 158, respectivamente.

Contudo, há algumas divergências acerca da aplicabilidade desse sentido de guarda apresentado pelo ECA: se a qualquer criança e adolescente ou apenas àquelas em situação irregular. Dentre os doutrinadores favoráveis, Rolf e Rafael Madaleno assim consideram:

(...) a guarda tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser deferida para qualquer menor de 18 anos independentemente de sua situação, consoante aduz claramente o art. 28 do ECA, dispositivo que afirma que a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente. Excepcionalmente, e sempre em função do melhor interesse do menor, a guarda poderá ser deferida judicialmente para atender a situações peculiares, e ordena a colocação do menor em família substituta fora dos casos de tutela e adoção, de molde a regularizar a posse de fato, exceto se tratando de adoção por estrangeiros, ou no caso de o menor ser órfão ou abandonado.¹⁵⁹

Sob essa compreensão, o ECA não seria aplicado apenas aos casos de crianças e

155 ECA. Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de promoção à família; II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar; VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertência; VIII - perda da guarda; IX - destituição da tutela; X - suspensão ou destituição do pátrio poder.

156 ECA. Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

157Decreto n. 17.943-A/1927. Art. 49 .Quando o menor for entregue por ordem da autoridade judicial a um particular, para que fique sob a sua guarda ou á soldada, não ha necessidade de nomeação de tutor, salvo para os actos da vida civil em que é indispensavel o consentimento do pae ou mãe, e no caso do menor possuir bens: podendo, então, a tutela ser dada á mesma pessoa a que foi confiado o menor ou a outra.

158 Lei n. 6.697/79. Art. 24. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais. § 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou incidente, para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes. § 2º A guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários.

159 MADALENO, Rafael; MADALENO Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p.52.

adolescentes em situação irregular, inclusive porque tal legislação incorpora a doutrina da proteção sociojurídica integral estabelecida pela ONU, que rompe com o instituto da situação irregular e se destina a todas as crianças e adolescentes.

Ainda nos ensinamentos de Rafael e Rolf Madaleno, a guarda estabelecida de maneira própria pelo ECA pode ser classificada em duas modalidades: a definitiva, que regulariza a posse de fato da criança e do adolescente, deferida nos processos de tutela e adoção em sede de cautelar preparatória ou incidental, nos termos do art. 33, §1º; e a provisória, que atende situações peculiares ou supre a ausência dos pais ou responsáveis em casos não abrangidos pela

tutela ou adoção, nos termos do art. 33, §2º.160

Segundo Waldyr Grisard Filho, a revogação da guarda provisória aplicada na ausência dos pais pode ocorrer a qualquer tempo por decisão judicial fundamentada após parecer do

Ministério Público, posto que sua concessão não faz coisa julgada.¹⁶¹