O advento da guarda compartilhada no Brasil

Tradicionalmente, a guarda unilateral prevaleceu no Brasil motivada pela ótica, ainda herdada de uma cultura patriarcal, que coloca a mãe enquanto primeira responsável pelos cuidados diretos com os filhos e o pai enquanto visitante e alimentante. Uma guarda, portanto, exercida por apenas um dos pais ou alguém que os substitua, distante dos ideais basilares da família democrática.

Em 2006, a doutrina já apontava a importância de se implementar a guarda compartilhada quando, na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado 335, assim considerando: “A guarda compartilhada deve ser estimulada,

utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”.¹⁸³

Esse direcionamento de “estímulo” sinalizava a compreensão de um cenário social ainda pautado na cultura da guarda materna e do pai visitante, perpetrada historicamente e naturalizada nas relações familiares que, em situações inversas, de excepcional guarda paterna e visitação materna, gerariam comuns represálias sociais àquela mãe em face de uma supervalorização, quase que uma canonização, ao pai guardião.

A inserção normativa expressa da guarda compartilhada no Brasil apenas ocorreu em 2008 com a promulgação da Lei n. 11.698/08, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, prevendo tal modalidade ao lado da guarda unilateral. A nova legislação definiu a guarda compartilhada no §1º do art. 1.583 como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

A nova legislação, embora tenha previsto essa nova modalidade no ordenamento jurídico, estabeleceu que sua aplicação se daria “sempre que possível” nos casos de desacordo entre os pais, nos termos do §2º do art. 1.584, o que acabou não impactando significativamente a convivência familiar, haja vista o predomínio da cultura da guarda materna permeando não

filhos – análise multidisciplinar a partir dos modelos europeu e norte-americano. p. 143. In: Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional. p. 137-153, ISBN: 2319-0876.

182 Father 4 Justice. Disponível em: <https://www.fathers-4-justice.org/>. Acesso em 16 de fevereiro de 2020.

183 Enunciado 335, CNJF. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/IV%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20CIVIL%202013%20ENUNCIADOS%20APROVADOS.pdf/vi ew>. Acesso em 13 fevereiro de 2020.

apenas as relações pessoais, mas também as decisões judiciais.

Diante disso, em 2014, foi promulgada uma nova lei para tratar da guarda compartilhada, esclarecendo, com mais detalhes, o significado do instituto ao inserir §2º ao art. 1.583 do CC, estabelecendo que o tempo de convívio com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada entre os pais, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Assim, conforme analisam Rolf e Rafael Madaleno, Lei n. 13.058/2014 instituiu a guarda compartilhada física, além da guarda compartilhada jurídica já prevista desde a

promulgação da Lei 11.698/2008.184 Com base nisso, os referidos autores consideram que a

guarda compartilhada compreende os aspectos decorrentes do exercício da autoridade parental (jurídica) e os aspectos relativos à convivência presencial com o filho (física), assim observando:

A novidade trazida pelos movimentos de defesa dos pais separados e divorciados, para uma nova regência de guarda compartilhada, sustentada na retórica da igualdade de direitos dos progenitores, abre outro conceito de custódia compartilhada, que pressupõe um sistema de equalização de permanência dos menores com cada genitor ou na linguagem da legislação, uma divisão equilibrada do tempo de convívio com os filhos, entre o pai e a mãe.¹⁸⁵

Uma guarda voltada também para a dedicação de tempo de cuidados no cotidiano dos filhos, de modo que os pais visitantes não ficariam mais com momentos pontuais de lazer nos finais de semana quinzenais, conforme tradicionalmente era atribuído aos visitantes, mas agora com obrigações ligadas à participação direta no cotidiano da criança, que envolve, por exemplo, a administração de suas atividades escolares.

Dentre outras alterações promovidas pela Lei n. 13.058/14, a mais significativa para a transformação das relações familiares quanto à convivência dos pais com os filhos foi, sem dúvida, a consagração da sua aplicabilidade como regra no ordenamento, alterando a redação do §2º do art. 1.584 nos seguintes termos:

Art. 1.584. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Com a guarda compartilhada estabelecida como regra no ordenamento jurídico, ganha

184 MADALENO, Rafael; MADALENO Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p.177.

185 Enunciado 335, CNJF. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/IV%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20CIVIL%202013%20ENUNCIADOS%20APROVADOS.pdf/vi ew>. Acesso em 13 fevereiro de 2020.

maior efetividade o §1º do art. 1.584, inserido ao Código Civil desde a Lei n. 11.698/08, que estabelece a obrigação do juiz de informar aos pais, na audiência de conciliação, o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Analisam Rolf e Rafael Madaleno:

Com a edição das duas leis vigentes para normatizar uma mesma função dos progenitores, restou evidente a queda do clássico modelo da guarda materna exclusiva ou da custódia unilateral, mostrando o legislador a sua inclinação pela guarda em as modalidade compartilhada de responsabilidades e de tempo de convivência de cada genitor ao lado de seus filhos comuns, havendo toda uma movimentação social e processual para a adoção da custódia compartilhada física dos filhos.¹⁸⁶

A “Nova Lei da Guarda Compartilhada” também retira os critérios de fixação da guarda atrelados a melhores aptidões para prestar afeto, saúde, segurança e educação, partindo do pressuposto já reconhecido constitucionalmente da igualdade em direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. E, ainda, retira a possibilidade de redução de horas de convivência com o filho, prevista sob a égide da lei anterior, em caso de alteração não autorizada ou descumprimento imotivado da guarda, sendo esta mais uma alteração em prol da efetividade do melhor interesse da criança e do direito constitucional à convivência familiar.

Além disso, reforça a necessidade da oitiva de ambas as partes perante o juiz nas demandas que versem sobre a guarda dos filhos, sendo tal ato dispensado apenas nos casos em que a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte.

Conforme analisa Lívia Leal, essas transformações normativas sinalizam a adaptação do ordenamento jurídico “à nova realidade de filiação, que se apresenta, hoje, como um reflexo da igualdade entre os pais, e como um meio para a implementação do melhor interesse da

criança, sendo a função parental exercida em razão do interesse dos filhos”.¹⁸⁷ Contudo,

conforme analisa a própria autora e boa parte da doutrina, a aplicação desse instituto no Brasil vem sendo alvo de muitas críticas e enfrentando algumas controvérsias que dificultam sua implementação devida, inclusive, desde a primeira lei sobre a guarda compartilhada – o que levou o legislador a promulgar uma nova lei da guarda compartilhada no ordenamento, sendo o Brasil o único país com duas legislações para tratar desse instituto.

186 MADALENO, Rafael; MADALENO Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p.174.

187 LEAL, Lívia Teixeira. As controvérsias em torno da guarda compartilhada. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 79, p. 68-94, Maio/Agosto 2017, p 77.