Da mesma maneira em que há entendimentos e decisões que reconhecem a existência do vínculo empregatício, também há aquelas em que não identificam essa caracterização.
Segundo a empresa Uber:
os pontos levados em consideração são a atividade da Uber como empresa de tecnologia, a liberdade para que o motorista parceiro escolha suas horas online, sem qualquer imposição por parte da Uber, a liberdade para não aceitar e cancelar viagens e a relação não-exclusiva entre o motorista parceiro e a Uber, que permite que os mesmos prestem o serviço de transporte individual de passageiros também por meio de outras plataformas. (TRT-BH 0011359-34.2016.5.03.0112) (BRASIL, 2016).
A mesma região (3ª Região de Belo Horizonte), que teve decisão proferida em favor do empregado, reconhecendo o vínculo laboral e concedendo-o o pagamento das verbas trabalhistas, também analisou ação trabalhista semelhante em que julgou improcedente a ação por falta de pressupostos elencados na relação de emprego.
O processo tramitou na 37ª Vara do Trabalho da Comarca de Belo Horizonte. O autor alegou que iniciou sua atividade como motorista no dia 01 de junho de 2016, sendo destituído do cargo em 21 de novembro de 2016 de maneira imotivada. Ainda afirmou que:
a) realizava jornadas de trabalho de dez a onze horas por dia em horários diversificados, mas principalmente noturnos; b) de segunda a quinta feira, iniciava a jornada por volta das 15/16h às 22/23h e, de sexta feira a domingo, das 15/16h às 02/03h, recebendo semanalmente o valor de R$504,42 em média. c) a Uber, através do aplicativo monitora o serviço realizado entre os motoristas e os passageiros, fixando a tarifa pelo serviço, no qual, retém 25% ou 30% do valor pago pelos clientes repassando semanalmente o restante da quantia recebida ao motorista. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Fundamentou ainda que “o motorista não detém toda a autonomia para o exercício da atividade e que o sistema implantado não permitirá jamais uma remuneração justa pelo extenuante trabalho.” (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
A empresa contestou argumentando que:
não prestam serviços de transporte, não funcionam como transportadoras, nem operam como agente para o transporte de passageiro; que, o
reclamante foi inserido como motorista parceiro após o envio dos documentos solicitados, aceitado voluntariamente as condições que foram apresentadas para utilizar a plataforma Uber; que o reclamante não recebeu nenhuma remuneração por parte das reclamadas e que foi ele quem as
remunerou pela utilização do aplicativo. (TRT-BH 0011863-
62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
A sentença do juiz Filipe de Souza Sickert, dispôs:
não se constituindo as reclamadas como empresas de transporte de passageiros, mas como de fornecimento de serviços de tecnologias, não vejo como afirmar que o autor estivesse inserido, como empregado, na estrutura empresarial, sob a ótica da subordinação estrutural. [...]. Lei n. 13.103/2015 não possui previsão de que todos aqueles que exerçam a atividade de motorista sejam considerados empregados. Pelo contrário, admite a coexistência de motoristas autônomos e de motoristas empregados. [...], a análise conjunta da prova documental e da prova oral revela a inexistência da subordinação jurídica a que se refere o art. 3º, caput, da CLT, razão pela qual julgo improcedente o pleito de reconhecimento de vínculo de emprego entre o autor e as reclamadas. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Sendo assim, a ação foi julgada improcedente por falta de pressuposto jurídico (subordinação). Vale lembrar que além desta, outras ações também não reconheceram o vínculo de emprego entre a empresa e o motorista.
4.5.1 Subordinação
Os elementos caracterizadores da relação de empresa, conforme já expostos no presente estudo são: a pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, a subordinação, a onerosidade e a pessoalidade.
Analisando ainda, a decisão da 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte e de acordo com o juiz Felipe de Souza Sickert:
apenas o somatório de todos esses pressupostos tem por consequência a caracterização do vínculo de emprego. No caso, o conjunto probatório produzido revela a ausência de subordinação do reclamante para com as reclamadas, o que inviabiliza o pretendido reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Em outros pontos dos autos, restou demonstrado a ausência do pressuposto da subordinação, como por exemplo, no depoimento pessoal da própria parte reclamante:
[...] que os vídeos do escritório exibiram modos de comportamento com o cliente, deixando claro que não se tratavam de regras obrigatórias, mas que, para que o reclamante obtivesse uma boa pontuação e permanecesse ativo, era recomendado seguir as instruções, como estar bem trajado, descer do carro e abrir a porta para o passageiro, manter o carro limpo, bem regularizado, com água, balas e doces e o que pudesse acrescentar, tudo isso para que os clientes fizessem uma boa avaliação do serviço prestado pelo autor. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Ainda declarou:
[...] que a Uber deu liberdade para o depoente utilizar o aplicativo em qualquer horário; que poderia prestar o serviço em qualquer horário e quantas vezes por semana quisesse; que a Uber não determinava horário de trabalho; [...] que não tinha que comunicar haver ligado ou desligado o aplicativo. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Para o advogado Magalhães (2017), “não há subordinação, o motorista faz o horário que quer, trabalha nos dias que quer. Isso já exclui a configuração de subordinação. Está claro que não há vínculo empregatício nesta relação”.
Evidenciado, portanto, que nestes entendimentos, a falta do elemento da subordinação não caracteriza o vínculo laboral.
4.5.2 Trabalho autônomo exercido pelo motorista que utiliza a plataforma
O trabalho autônomo trata-se daquele exercido por conta própria e com assunção dos próprios riscos da atividade. Não há vínculo laboral e a prestação dos serviços é de forma eventual e não habitual.
Conforme o pensamento de Martins (2017, p. 176), “o trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.”
Rabay (2015) elimina a verossimilhança de configuração do vínculo empregatício, pelo “fato de o motorista assumir os riscos do próprio negócio. Além de adquirir o veículo às suas expensas, o motorista é responsável por arcar com todos os custos relativos à manutenção e operação do carro [...]”. Como também as despesas oriundas do transporte de passageiros.
Segundo as alegações da empresa Uber:
não há subordinação pelos motoristas, trata-se de profissionais autônomos, inexistindo exclusividade. Por meio de uma plataforma digital, elas prestam
serviço aos motoristas, facilitando a comunicação com os passageiros, tendo total autonomia para estabelecer quais dias e horários quisessem conectar ao aplicativo, e para manter a parceria com elas a única exigência seria ‘a constante promoção de experiências positivas para os usuários’. (TRT-BH 0011863-62.2016.5.03.0137) (BRASIL, 2016).
Para o advogado Mannrich (2016), os motoristas que atuam na plataforma, trata-se de trabalhadores autônomos, posto que:
estamos falando de uma outra realidade. Não tem como aplicar a legislação trabalhista e a ideologia de Getúlio Vargas de 1943 para este modelo de negócios, que de tão novo é chamado de economia disruptiva. O trabalhador neste caso é autônomo. Ele mesmo define sua carga horária e em muitos casos desempenha outras atividades profissionais.
Desse modo, podemos afirmar que a atividade autônoma é completamente independente, pois sua execução não possui a subordinação a um empregador.