UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA BEATRIZ MIOTELLI CASAGRANDE
A (IM) POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O APLICATIVO UBER E OS MOTORISTAS
Içara 2017
BEATRIZ MIOTELLI CASAGRANDE
A (IM) POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O APLICATIVO UBER E OS MOTORISTAS
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Francisco Luiz Goulart Lanzendorf, Esp.
Içara 2017
BEATRIZ MIOTELLI CASAGRANDE
A (IM) POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O APLICATIVO UBER E OS MOTORISTAS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
______________, _________ de ____________ de 20_______. Local dia mês ano
___________________________________________________ Prof. e orientador Francisco Luiz Goulart Lanzendorf, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________________ Prof. Reginaldo Messagi, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________________________ Prof. José de Medeiros Pais Neto Sommariva, Esp.
Dedico aos meus pais que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu alcançasse esta etapa em minha vida.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente e acima de tudo, agradeço a Deus por sua bondade, por me dar sustento e coragem para questionar realidades e propor sempre um novo mundo de possibilidades.
Aos meus pais Héverton e Idair pelo empenho na condução de minha educação e pela capacidade de acreditar e investir em mim. Pai, sua presença me trouxe segurança e a certeza de que não estou sozinha nessa caminhada. Mãe, seu cuidado e dedicação foram o que me deram, em alguns momentos, forças para seguir.
Aos meus irmãos Bruna e Gustavo, pelo apoio constante.
Ao meu professor e orientador Francisco, por seus ensinamentos, pela paciência e incentivo na supervisão, tornando possível a conclusão desta monografia jurídica.
A todos os professores que tive o prazer de conviver e que foram tão importantes no decorrer de minha formação acadêmica.
Por fim, agradeço as pessoas com quem convivi ao longo destes cinco anos, em especial, minhas amigas (e futuras sócias) Fernanda, Flávia e Renata, que me acompanharam desde o início do curso de direito, e que hoje colhemos juntas, os frutos do nosso empenho.
RESUMO
O objeto de estudo desta monografia trata da (im) possibilidade de existência do vínculo empregatício entre o aplicativo Uber e os motoristas. A inovação tecnológica no que se refere ao transporte privado individual ocasionou muitos questionamentos e conflitos. O aplicativo Uber foi instaurado em território nacional no ano de 2014 e a princípio, os motoristas foram denominados como trabalhadores autônomos. Entretanto, após discussões a respeito do tema, não é possível afirmar com clareza se os motoristas são trabalhadores autônomos ou empregados, uma vez que na relação estão presentes alguns requisitos indispensáveis no vínculo empregatício. Tal controvérsia ocasionou a elaboração desse trabalho acadêmico.
ABSTRACT
The object of study of this monograph deals with the (im) possibility of existence of the employment bond between the Uber application and the drivers. Technological innovation with regard to individual private transport has led to many questions and conflicts. The Uber application was introduced in the national territory in the year 2014 and in principle, the drivers were denominated like autonomous workers. However, after discussions on the subject, it was not possible to state clearly whether the drivers are self-employed or employed workers, since in the relationship there are some indispensable requirements in the employment relationship. This controversy led to the elaboration of this academic work.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 JUSTIFICATIVA ... 10 1.3 OBJETIVOS ... 11 1.3.1 Objetivos gerais ... 11 1.3.2 Objetivos específicos ... 11 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 12 1.4.1 Método ... 12 1.4.2 Tipo de Pesquisa ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 13 2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A RELAÇÃO DE TRABALHO ... 15
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE TRABALHO ... 15
2.2 CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO ... 16
2.3 RELAÇÃO DE TRABALHO ... 16
2.4 RELAÇÃO DE EMPREGO ... 17
2.5 EMPREGADOR ... 18
2.6 EMPREGADO ... 19
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ... 20
2.7.1 Princípio da primazia da realidade... 21
2.7.2 Princípio da continuidade da relação de emprego ... 21
2.7.3 Princípio da irrenunciabilidade de direitos ... 22
2.7.4 Princípio da proteção ... 23 3 RELAÇÃO DE EMPREGO ... 24 3.1 REQUISITOS ... 24 3.2 PESSOA FÍSICA ... 25 3.3 NÃO EVENTUALIDADE ... 26 3.4 SUBORDINAÇÃO ... 27 3.5 ONEROSIDADE ... 29 3.6 PESSOALIDADE ... 31 3.7 ALTERIDADE ... 32
4 A (IM) POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE
O APLICATIVO UBER E OS MOTORISTAS ... 33
4.1 APLICATIVO UBER ... 33
4.2 FORMAS DE INGRESSO NO APLICATIVO ... 37
4.3 RELAÇÃO EM OUTROS PAÍSES ... 38
4.4 A POSSIBILIDADE DA CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ... 38
4.5 A IMPOSSIBILIDADE DA CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO .. 43
4.5.1 Subordinação ... 45
4.5.2 Trabalho autônomo exercido pelo motorista que utiliza a plataforma ... 46
4.6 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR AÇÕES ... 47
4.7 PROJETO DE LEI DE INICIATIVA DA CÂMARA N.º 28/2017 ... 48
5 CONCLUSÃO ... 50
REFERÊNCIAS ... 52
ANEXO ... 56
1 INTRODUÇÃO
Neste estudo analisaremos os argumentos e fundamentos de direito que vêm sendo empregados contra e a favor do reconhecimento do vínculo empregatício entre o motorista e o aplicativo Uber no Brasil.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Durante muito tempo, as atividades oferecidas pelos motoristas de táxis como meio de locomoção foram muito significativas à população, uma vez que ofereciam comodidade e agilidade aos usuários em momentos de necessidade, sob contraprestação em pecúnia.
Com as adaptações sociais, visando atender os anseios da sociedade em geral, surgiu no Brasil o chamado Uber, uma plataforma de conexão entre motoristas e passageiros por intermédio do uso de um aplicativo. Possuindo tarifas mais amenas e atendimento mais célere, além da proposta de diminuição de trânsito e aumento de empregos, rapidamente o Uber ganhou força em vários pontos do país.
Diante deste contexto, alguns conflitos e indagações foram levantados sobre o tema, inclusive na área trabalhista, onde subsistem alguns entendimentos em que há o reconhecimento do vínculo empregatício com o motorista do aplicativo, por haver os requisitos da relação de emprego. Entretanto, também há o entendimento de que não se demonstra plausível este reconhecimento.
Assim, com base no exposto, apresenta-se o tema no qual é centro da pesquisa: A (im) possibilidade da existência de vínculo empregatício entre o
aplicativo Uber e os motoristas.
1.2 JUSTIFICATIVA
O tema retratado evidencia a atual discussão acerca da (im) possibilidade da existência de vínculo empregatício entre o aplicativo Uber e seus motoristas, com o enfoque no âmbito do Direito do Trabalho, visto que trata-se de um ramo jurídico especializado, que regulamenta os tipos de relações laborais na sociedade contemporânea. Sussekind (2004, p. 81), define o Direito do Trabalho como:
O complexo de princípios e normas legais e extra-estatais, que regem tanto as relações jurídicas, individuais e coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos aspectos, da relação de trabalho profissional autônomo, como diversas questões conexas de índole social, pertinentes ao bem estar do trabalhador.
Com o sucesso que o aplicativo vem ganhando em vários pontos do país, não só pelo baixo custo e agilidade do transporte, mas, também, por possibilitar as pessoas um rendimento por atuarem como motorista da plataforma, algumas dúvidas sobre o vínculo empregatício entre motoristas e aplicativo começaram a surgir, necessitando o tema de uma resposta no âmbito jurídico.
Assim, justifica-se a escolha do presente tema pela significativa contribuição que uma pesquisa, circunstanciada, poderá acrescer no campo jurídico, uma vez que trata-se de um assunto atual, já que o aplicativo Uber começou a ser instalado no Brasil apenas em 2014 e as ações trabalhistas que almejam o reconhecimento do vínculo ainda são recentes.
O tema proposto, também, é relevante para o campo social, pois torna o assunto mais acessível e condizente com o conhecimento sobre o que pode ou não caracterizar um vínculo de emprego. Acredita-se deste modo, estreitar ou aproximar cada vez mais as fronteiras entre a justiça e a sociedade em geral.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivos gerais
Analisar a (im) possibilidade da existência de vínculo empregatício entre o aplicativo Uber diante dos motoristas que utilizam a plataforma, à luz dos princípios basilares do Direito do Trabalho e das especificidades do caso concreto.
1.3.2 Objetivos específicos
a) Discorrer sobre os conceitos doutrinários e legais pertinentes ao tema em estudo;
c) Analisar os aspectos gerais sobre a relação de trabalho, bem como as características da relação de emprego (pessoa física, não eventualidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade); d) Discutir acerca das possibilidades de configuração de vínculo de
emprego;
e) Definir os princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, com ênfase naqueles que se enquadram especificamente no tema;
f) Selecionar jurisprudências relacionadas à (im) possibilidade de vínculo empregatício entre o aplicativo Uber e os motoristas que utilizam a plataforma, bem como, em relação a outros países em que o aplicativo opera.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
1.4.1 Método
Método é o meio pelo qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. “O método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução.” (MOTTA, 2012, p. 83).
Os métodos de procedimento utilizados consistem no monográfico e no comparativo. O primeiro deve-se a preocupação com o aprofundamento do tema em estudo, e o segundo, a necessidade de comparações entre leis, normas e doutrinas.
Para Motta (2012, p. 98), “o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema.” E o método comparativo consiste “[...] na verificação de semelhanças e diferenças entre duas ou mais pessoas, empresas, tratamentos, técnicas, etc., levando-se em conta a relação presente entre os aspectos comparados” (MOTTA, 2012, p. 96).
O método de abordagem empregado é o tipo dedutivo, uma vez que se analisam documentos, inerentes às normas, leis e doutrinas vinculadas ao tema proposto, do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular.” (HENRIQUES; MEDEIROS apud MOTTA, 2012, p. 86).
1.4.2 Tipo de Pesquisa
A pesquisa proposta para o trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, é a do tipo exploratória, pois proporciona “[...] maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses.” (GIL, 2002, p. 41). Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas.
Quanto aos procedimentos na coleta de dados, aplicará as pesquisas dos tipos bibliográficas e documentais.
A primeira decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A finalidade desta consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo. (MOTTA, 2012). É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes.
A pesquisa documental baseia-se em fontes primárias ou documentais, uma vez que serve de base material ao entendimento da tese em questão. Pertence ao campo da hermenêutica, pois o documento deve ser analisado como se apresenta, e não como quer que se apresente. (MOTTA, 2012).
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa consiste no tipo instrumental, pois diz respeito à preocupação prática, que busca “[...] trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer).” (SILVA, 2004 apud MOTTA, 2012, p. 48). As pesquisas bibliográficas e documentais definem-se como instrumentais, podendo ser divididas em doutrinária, legal ou jurisprudencial.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS A monografia foi estruturada em cinco capítulos, através de pesquisa bibliográfica, por meio do método dedutivo de abordagem, sendo o primeiro deles de caráter introdutório, o qual tem por objetivo a apresentação do tema em estudo, bem como os objetivos traçados, as justificativas, a orientação metodológica e sua estrutura.
O segundo capítulo descreve os aspectos gerais sobre a relação de trabalho, abrangendo noções introdutórias a respeito do tema, as relações
existentes, os sujeitos vinculados a essa relação, bem como os princípios pertinentes ao tema.
O terceiro capítulo trata da relação de emprego, compreendendo os requisitos e as características típicas dessa relação.
Em seguida, no quarto capítulo, o estudo se volta à (im) possibilidade de existência de vinculo empregatício entre o aplicativo Uber e os motoristas, discorrendo sobre o aplicativo Uber, sua forma de ingresso, a relação com outros países, as decisões judiciais favoráveis e contrárias ao reconhecimento do vínculo, como também a competência para julgar as ações desse porte.
Por fim, no quinto capítulo, apresenta-se a conclusão do estudo, especificando as tendências e contradições.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE A RELAÇÃO DE TRABALHO
Conjuntamente, o objeto, os sujeitos e o negócio jurídico existente entre as partes formam uma categoria indispensável no fenômeno do Direito. É através dela que surge a necessidade de formular e desenvolver todos os princípios, regulamentos e institutos que determinam o universo jurídico. Assim, a relação jurídica ocupa uma posição de destaque em cada uma das áreas jurídicas especializadas. No âmbito trabalhista, esse núcleo essencial, concentra-se na relação de trabalho.
Para compreender a (im) possibilidade da existência do vínculo empregatício entre o aplicativo Uber e os motoristas, apresenta-se primeiramente os aspectos gerais da relação de trabalho.
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE TRABALHO
O trabalho faz parte de uma das necessidades humanas e teve sua origem com o aparecimento do ser humano. Em uma breve introdução histórica sobre trabalho, Alexandrino (2006, p.1) expõe que:
[...] o trabalho é tão antigo quanto o homem. A partir do momento em o homem fixou-se a terra e organizou-se o sistema de trocas, ele deixou de trabalhar sozinho ou com sua família para o seu próprio sustento e surgiu a idéia de utilização do trabalho em benefício de pessoa diversa do próprio trabalhador. Desde então, o trabalho assumiu, ao longo do tempo determinadas formas, quais sejam, por exemplo: a escravidão, servidão, corporações até evoluir a idéia de emprego.
Segundo Cunha (1986, p.3), o trabalho:
do ponto de vista histórico e etimológico a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura. O termo trabalho tem origem do latim – “tripalium”. Espécie de instrumento de tortura ou carga que pesava sobre os animais.
Nesse seguimento, Cassar (2010, p.3) diz que “no passado o trabalho tinha conotação de tortura, atualmente significa toda energia física ou intelectual empregada pelo homem com finalidade produtiva”.
Hoje, o trabalho é visto como uma energia física e intelectual que o ser humano dispensa com objetivos produtivos.
Corrobora Delgado (2016, p. 295) com seus ensinamentos:
[...] a palavra trabalho, embora ampla, tem uma inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente a pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.
Podemos afirmar, portanto, que o trabalho é uma atribuição estreitamente ligada ao homem, possuindo um caráter pessoal, identificado por ser um ato de vontade livre do ser humano, bem como um caráter único trazendo uma expressão de personalidade de quem o executa.
2.2 CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO
As relações de trabalho são os vínculos que se consolidam no âmbito do trabalho. Teoricamente, há uma ligação entre o trabalho prestado e o capital pago.
O conceito de relação de trabalho é tão vasto que engloba todo contrato de atividade, ou seja, possui um caráter genérico compreendendo todas as atividades jurídicas que apresentam como objeto o labor humano.
Nesse sentido, aduz Delgado (2016, p. 295):
Refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível.
Para Saraiva (2016, p. 34), a relação de trabalho condiz a “qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obras ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação.”
De acordo com os ensinamentos expostos, verifica-se que o conceito de relação de trabalho, nada mais é, do que um gênero, que engloba todas as relações que possuam como instrumento o labor humano ligado ao recebimento de uma quantia como contraprestação de uma obrigação.
Definido os conceitos operacionais da relação de trabalho, é importante destacar que tanto a relação de trabalho, quanto a relação de emprego são espécies da relação jurídica, ou seja, ocorrências da vida social pautadas pelo Direito do Trabalho. Barros (2016, p. 147) define que a relação jurídica “pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, uma norma jurídica qualificadora e uma relação social.”
Há vínculos jurídicos, que apesar de possuírem a presença de alguns elementos pertencentes à relação de emprego, não podem se enquadrar nessa modalidade, em razão de possuírem alguma excludente. Nesses casos serão consideradas relação de trabalho.
Conforme Delgado (2016, p. 295):
a expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.
Desse modo, considera-se que toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é considerada como uma relação de emprego, devido à relação de emprego ser uma das espécies da relação de trabalho, que é um gênero.
2.4 RELAÇÃO DE EMPREGO
A relação de emprego, conforme mencionado anteriormente é uma espécie de relação de trabalho, que é regulamentada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Para Resende (2015, p. 152), "[...] a relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, e ocorrerá sempre que preenchidos os requisitos legais específicos, que, no caso, estão previstos nos artigos. 2° e 3° da CLT."
De acordo com Barros (2011, p. 172):
tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, situação da vida social disciplinada pelo Direito,
mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição. Sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia.
Portanto, a relação de emprego é uma categoria advinda da relação jurídica, tendo em vista sua presença no ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo-se através dos sujeitos, objeto, causa e garantia.
Ademais, corrobora Delgado (2016, p. 295) que a relação de emprego “é apenas um meio específico da relação trabalhista, atrelado a um tipo legal específico.”
Ainda acrescenta que a relação de emprego “corresponde a um tipo legal próprio e específico inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”. (DELGADO, 2016, p. 296).
Para que seja caracterizada a relação de emprego é indispensável o preenchimento de alguns requisitos. Caso contrário, trata-se de uma relação de trabalho. Estes requisitos necessários serão tratados especificadamente no capítulo subsequente.
2.5 EMPREGADOR
No artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua-se como empregador a “empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” (BRASIL, 1943).
Observa-se que a Consolidação considera que o empregador é a empresa. Segundo Martins (2006, p. 166), a empresa:
[...] para uns é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aquele que entende que o empregador não é sujeito, mas sim objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência, etc.
A equiparação entre empregador e empresa se institui por base na teoria institucionalista, que diz que a empresa é uma instituição, que perdura no tempo. Nesse sentido, aduz Delgado (2016, p. 443):
Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuado com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação.
Como percebe-se a definição jurídica de empregador é essencialmente ligada ao empregado, existindo um vínculo laboral.
Ademais assevera Martins que (2006, p. 166):
não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT.
Ressalta-se que a Consolidação das Leis do Trabalho equipara ao empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” (BRASIL, 1943).
Inexiste no ordenamento jurídico uma qualificação específica a pessoas físicas ou jurídicas para serem consideradas como empregadores, ao contrário do que ocorre com o empregado (apenas pessoa física). “A presença do empregador identifica-se, portanto, pela simples verificação da presença do empregado a seus serviços, e não pela qualidade do sujeito contratante de tais serviços.” (DELGADO, 2016, p. 444).
Diante disso, até os entes juridicamente despersonificados podem ser empregadores, contanto que estiverem valendo-se do trabalho empregatício. Como é o caso dos condomínios, espólio e massa falida.
2.6 EMPREGADO
O empregado é um sujeito da relação de emprego. Em um sentido amplo, pode ser conceituado como aquele que encontra-se fixado na empresa, ou ainda, aquele que por ela é aproveitado.
Segundo o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, empregado é “toda pessoa física, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” (BRASIL, 1943).
Delgado (2016, p. 378) dispõe que “empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.”
Conforme Barros (2016, p. 237):
[...] empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
Destarte, tendo em vista tratar-se de um sujeito da relação de emprego, considera-se que todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é um empregado.
2.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Nesse ponto do trabalho, compreendemos um pouco mais acerca dos princípios norteadores do objeto deste estudo. Há de se mencionar a grande importância destes mecanismos para melhor e maior segurança no âmbito do ordenamento jurídico trabalhista.
A palavra princípio reproduz a idéia de “começo, início”, e, assim, “o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo.” (HOUAISS, 2001, p. 2299).
Delgado (2016, p. 189) leciona que “a noção de preposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.”
Ainda, nessa acepção, preceitua que:
[...] os princípios seriam elementos componentes da visão de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas práticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinâmica das pessoas e sociedades, os princípios atuariam como enunciados que refletem e
informam – em maior e menor grau – as práticas individuais e sociais correspondentes. (DELGADO, 2016, p. 189).
Destaca-se que, apesar de a doutrina apresentar diversos princípios norteadores do Direito do Trabalho, nesse estudo abordamos somente os seguintes princípios: a) princípio da primazia da realidade; b) princípio da continuidade da relação de emprego; c) princípio da irrenunciabilidade de direitos; e por fim, d) princípio da proteção.
2.7.1 Princípio da primazia da realidade
O princípio da primazia da realidade é de suma importância no âmbito trabalhista. Baseia-se na valorização dos fatos concretos sob os fatos formalmente estabelecidos, ou seja, os fatos prevalecem sobre a forma.
Delgado (2016, p. 211) nos ensina que:
no Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferencialmente, a prática concreta efetiva ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).
O principal objetivo deste princípio é a proteção ao trabalhador, pelo fato da relação formada entre empregado e empregador, possuir a presença de um poder que favorece a prática de determinados abusos.
O efeito da utilização deste princípio é a permissão de que um documento, contrato, registro ou qualquer outro documento que possua formalidade, não sejam detentores de uma verdade absoluta, permitindo e valorando outras provas adicionais que se contraponham a estes documentos.
2.7.2 Princípio da continuidade da relação de emprego
Este princípio evidencia a presunção de que os contratos de trabalho possuem validade por tempo indeterminado, isto é, que terá continuidade nas relações de emprego, com exceção dos contratos por prazo determinado e os contratos temporários.
A súmula 212 do TST representa essa concepção, remetendo ao empregador a responsabilidade de comprovar o fim do contrato de trabalho. Assim, preceitua que:
o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (BRASIL, 2003).
Segundo Delgado (2016, p. 212) “é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais.”
O objetivo deste princípio é de assegurar ao trabalhador uma maior permanência em seu emprego, sendo vedada a sucessão de contrato por prazo determinado.
2.7.3 Princípio da irrenunciabilidade de direitos
O princípio da irrenunciabilidade de diretos consiste na impossibilidade jurídica do empregado negar voluntariamente seus direitos conferidos em lei. A regra, portanto, é que os direitos trabalhistas não possam ser renunciados pelo empregado. Com exceção da renúncia feita em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazer essa renúncia.
Sobre a irrenunciabilidade de direitos recorre-se ao entendimento de Martins (2017, p. 136): “estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes.”
Ainda, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.” (BRASIL, 1943).
Se este princípio não existisse, os direitos dos empregados poderiam ser facilmente reduzidos, por conta de ser uma classe menos privilegiada, perante o empregador.
Apesar de este princípio ordenar que não serão renunciáveis as normas que favoreçam o trabalhador, a irrenunciabilidade não elimina a possibilidade de
transação ou conciliação entre as partes, desde que seja efetuada por escrito e que compreenda uma relação detalhada dos fatos que a ocasionem, bem como os direitos nela envolvidos.
2.7.4 Princípio da proteção
O princípio da proteção concerne a um modo de compensar as desigualdades de pessoas que estão em posição distintas. Neste caso, empregador e empregado. Importante destacar que este princípio protege o empregado e não qualquer trabalhador.
Camino (2004, p. 95-96) considera que este princípio:
[...] expressa à ideologia do direito do trabalho, à medida que na busca por um nivelamento entre os pólos da relação jurídica acaba por atenuar a posição de inferioridade econômica que se encontra o trabalhador, aplicando para o mesmo um tratamento legal privilegiado.
Sobre o mesmo tema, Martins (2017, p. 135) explica que “pode ser desmembrado o princípio da proteção em três: (a) o in dúbio pro operário; (b) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; (c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.”
O in dúbio pro operário preceitua que restando dúvidas na análise do caso, aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador. Contudo, essa aplicação ocorre de modo parcial, uma vez que necessita da verificação de quem tem o ônus da prova no caso concreto.
Quanto à norma mais favorável ao trabalhador, estabelece-se que no caso de divergência entre duas ou mais regras jurídicas vigentes no Direito do Trabalho e aplicáveis no mesmo caso jurídico, deve-se optar por aquela mais favorável ao empregado.
E, por fim, tratando-se da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, entende-se que os benefícios já obtidos e que são mais vantajosos ao empregado, não podem ser substituídos por outros piores, ou seja, é a aplicação da norma do direito adquirido, preceituado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
3 RELAÇÃO DE EMPREGO
Como visto anteriormente, a relação de emprego é uma modalidade advinda de uma relação jurídica, ou melhor, de um contexto da vida social regulamentado pelo Direito.
Delgado (2016, p. 297) nos diz que:
a caracterização da relação empregatícia é, portanto, procedimento essencial ao Direito do Trabalho, à medida em que propiciará o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura desenvolvimento aos princípios, regras e institutos justrabalhistas que é regulada por esse ramo jurídico especial.
A legislação brasileira estipula a relação entre empregador e empregado como um contrato, porém reconhece que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Define o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, que o “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. (BRASIL, 1943).
A relação de emprego possui caráter contratual, ou seja, uma manifestação de vontade, pois é estabelecida mediante o contrato de trabalho. Trata-se de um pacto laboral, regido por regras próprias.
Em continuidade, Delgado (2016, p. 299) dispõe que:
a relação empregatícia, enquanto fenômeno sócio-jurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sócio-jurídico da relação de emprego deriva da conjunção de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.
Para que seja caracterizada a relação de emprego é necessária a presença de requisitos específicos. Trataremos destes nos tópicos subsequentes. 3.1 REQUISITOS
Há requisitos que são indispensáveis para a indicação de relação de emprego na relação laboral. A composição e a caracterização de cada um destes requisitos tornam mais objetiva à compreensão da relação de emprego pelos operadores do direito.
Delgado (2016, p. 331) afirma que “a relação empregatícia e a figura do empregado surgem como resultado da combinação, em certo contexto sócio-jurídico, de elementos fático-jurídicos.” Os elementos identificadores da relação de emprego auxiliam na diferenciação das demais relações de trabalho.
Assim, faz-se necessário identificar a relação de emprego, pois no âmbito do direito do trabalho, é mais pertinente o contrato baseado na realidade dos fatos. Mesmo que em contrato escrito esteja estabelecido que o empregado é eventual, se estiverem presentes os elementos fático-jurídicos, então temos uma relação de emprego. Desse modo, o trabalhador possuirá os mesmos direitos de qualquer outro empregado.
Não basta que estejam presentes alguns elementos caracterizadores do contrato de emprego, é indispensável que todos eles coexistam para que surja um tipo contratual de emprego.
Esses elementos fático-jurídicos que compõe, à luz da ordem trabalhista, a relação de emprego, serão abordados neste presente estudo. Sendo eles: a pessoa física, a não eventualidade na prestação dos serviços, a subordinação ou dependência, a onerosidade, a pessoalidade e a alteridade.
3.2 PESSOA FÍSICA
O primeiro requisito constituinte para se caracterizar a relação de emprego é que o empregado seja pessoa física.
Delgado (2016, p. 380) diz que:
a prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade, moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.
Portanto, o empregado deve ser sempre uma pessoa física. Nesse seguimento, Martins (2017, p. 176) discorre que o empregado “somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer no caso, prestação de serviços, empreitada, etc.”
A pessoa jurídica jamais será considerada empregada, apesar de poder ser contratada para a prestação de serviços para outra empresa, porém o serviço sempre será prestado pelo empregado (pessoa física).
Caso haja prestação de serviço da pessoa jurídica, não serão aplicadas as regras destinadas aos empregados, regidas pelo Direito do Trabalho, mas sim as normas do Código Civil.
Destarte, no Brasil, há golpes na tentativa de burlar a legislação e assim não pagar todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado. Isso acontece por meio da contratação de pessoa jurídica como empregado, o que não é permitido. Porém, através do princípio da primazia da realidade, é possível desconstituir o ato, decretando sua nulidade, bem como reconhecer o vínculo empregatício.
3.3 NÃO EVENTUALIDADE
O segundo fático-jurídico está relacionado a não eventualidade na prestação dos serviços. Trata-se do elemento que é caracterizado pela prestação de serviços de modo contínuo.
Nesse sentido, aduz Martins (2006, p. 128) que:
o serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestação de serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços.
Por esse ângulo, acrescenta Delgado (2016, p. 303) que “[...] para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico.”
Aquele que presta serviços de modo eventual não pode ser considerado empregado. Na maior parte dos casos, o trabalho é executado todos os dias, no entanto, o trabalho pode ser exercido em apenas alguns dias da semana, sem que seja considerado trabalho eventual.
Portanto, a pessoa física do trabalhador, deve exercer sua atividade de maneira permanente, mesmo que seja por um curto espaço de tempo, sendo vedado exercê-la de modo eventual. Deve possuir dias certos e horários determinados, não podendo o trabalhador realizar sua atividade na hora em que desejar.
Assevera Martinez (2013, p. 145) que “[...] o fato de que a realização dos serviços em alguns dias (predeterminados) da semana, não indica a existência de eventualidade.” Isso porque tanto o tomador de serviços quanto o prestador tem ciência que a atividade laboral se repetirá, demonstrando assim, a não eventualidade.
No caso dos bares, por exemplo, que não possuem expedientes em todos os dias, embora não haja uma prestação diária de serviços, possui uma natureza permanente, que se prolonga no tempo, com dias e horas estabelecidos para a prestação dos serviços.
Para identificar a não eventualidade é necessária a observância na existência de uma regularidade na prestação do trabalho, bem como, que o serviço não seja efetuado de modo esporádico, como uma vez a cada quinze dias, por exemplo.
Cumpre-se destacar que continuidade e permanência não são sinônimas. A primeira é requisito presente no serviço do empregado. Enquanto a segunda é característica do trabalhador geral.
3.4 SUBORDINAÇÃO
Se tratando do terceiro fático-jurídico, ou seja, da dependência, palavra integrada pela Consolidação das Leis do Trabalho, vimos que, apesar de não constar no dispositivo legal, na prática costuma-se utilizar também a palavra subordinação.
Camino (2004, p.190) constata que “as expressões subordinação e dependência são indicadoras do mesmo fenômeno de vulnerabilidade e da inferioridade do empregado.”
A palavra subordinação remete a noção de submissão, dependência às ordens de outrem, isto é, uma dependência laboral. Surge então o poder de coordenação, direção e fiscalização por parte do empregador sobre o empregado.
A subordinação, dentre os elementos abordados, é a que ganha um maior destaque na formação da relação empregatícia.
Delgado (2016, p. 310) integraliza:
[...] a importância da subordinação é tamanha na caracterização da relação de emprego, que já houve juristas, como o italiano Renato Corrado, que insistiram que não importava à conceituação do contrato empregatício o conteúdo mesmo da prestação de serviços, mas, sim, a forma pela qual tais serviços eram prestados, isto é, se eram subordinadamente ou não.
Há doutrinadores que dividem a subordinação em três classes: técnica, econômica e jurídica. Contudo, apenas a subordinação jurídica se aplica na relação de emprego.
A subordinação técnica compreende que o empregado está subordinado ao empregador por conta deste ser possuidor de todo o conhecimento técnico fundamental para o desempenho da atividade laboral.
Na subordinação econômica o empregado é subordinado a seu empregador, por conta da remuneração recebida em contraprestação dos serviços prestados pelo empregado. Assim, a sujeição se dá ao empregador, devido este ser a pessoa que é responsável pela subsistência do empregado.
Já, na subordinação jurídica, o empregado está sujeito a seu empregador em consequência da lei. Não leva-se em consideração as atividades desenvolvidas pelo empregador.
Resta claro, com base nas doutrinas e jurisprudências, que no sistema legal brasileiro vige a subordinação jurídica.
Considera-se, assim, que a relação empregatícia só se caracteriza quando há a figura do trabalhador, na qualidade de contratado, e do empregador, na qualidade de contratante, assumindo este segundo, todas as responsabilidades advindas da relação de emprego.
Conforme Nascimento (2007, p. 161):
Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado, será considerado trabalhador autônomo, não empregado. As leis trabalhistas são voltadas para a proteção do trabalhador subordinado e não para o trabalhador autônomo.
Segundo este ensinamento, as relações de emprego firmadas através de contrato de terceirização, são pactuadas sem que o tomador de serviços obtenha responsabilidade direta.
3.5 ONEROSIDADE
A relação empregatícia é uma relação sobretudo econômica, que engloba um conjunto de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.
Em relação ao quarto fático-jurídico, esclarece Martins (2006, p. 130) que:
o empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa.
Ainda esclarece Delgado (2016, p. 307) que:
[...] o elemento fático-jurídico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem: afinal, todo trabalho – mesmo simples – é passível mensuração econômica no contemporâneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econômico para seu tomador, para quem recebe o serviço prestado.
Podemos afirmar que a relação existente é bilateral, uma vez que de um lado temos a figura do empregado, que irá prestar as atividades para qual foi contratado, e de outro o empregador, que irá remunerar o empregado pelos serviços prestados.
Delgado (2016, p. 307) evidencia que o contrato de trabalho é um contrato “bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.”
Os termos “bilateral” e “sinalagmático” são denominados como sinônimos. Em termos práticos não há diferença. Na realidade, contrato bilateral é aquele estabelecido entre duas pessoas em que gera obrigações para ambas as partes. Contrato sinalagmático é aquele que a prestação de uma das partes é causa da prestação da outra, isto é, causalidade da prestação. Portanto é possível afirmar que todo contrato bilateral é sinalagmático.
Quanto à onerosidade, não existe contrato de trabalho gratuito. Em trabalhos voluntários, por exemplo, não há o que se falar em relação de emprego, pois esta exige uma remuneração ou uma promessa de pagamento. A simples promessa de pagamento já configura a onerosidade.
O artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê o salário in
natura, ou salário utilidade:
além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (BRASIL, 1943).
Portanto, o salário in natura é compreendido como sendo toda parcela ou vantagem fornecida pelo empregador pelo trabalho desenvolvido ou cargo ocupado pelo trabalhador.
De acordo com o §2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, não serão consideradas como salário as utilidades a seguir, se pagas pelo empregador:
I- vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais; VI - previdência privada;
VII - (VETADO);
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. (BRASIL, 1943).
A lei determina que o salário seja pago, pelo menos, trinta por cento do salário mínimo em dinheiro. O pagamento pode ser efetuado por qualquer forma, sendo ele, por produção, diariamente, semanalmente, quinzenalmente, mensalmente, etc.
O salário nunca inferior ao mínimo, previsto no artigo 7º, inciso IV da Carta Magna, dispõe que deve ser capaz de atender as necessidades vitais do empregado e de sua família, tais como alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, entre outras. (BRASIL, 1988).
3.6 PESSOALIDADE
O quinto elemento é a prestação pessoal dos serviços. Esse requisito tem com finalidade estabelecer que a prestação de serviços seja executada exclusivamente pelo próprio empregado contratado pelo empregador, bem como o dever de executar o trabalho acordado.
Aduz Martins (2006, p. 130) que:
a prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação.
Em conformidade, corrobora Romar (2016, p. 93) que “a pessoalidade é uma das características da relação de emprego, na medida em que o empregado se mostra obrigado a exercer pessoalmente suas funções.”
A pessoalidade não deve ser confundida com a pessoa física. Ela consiste no dever de o trabalho ser realizado pelo próprio trabalhador, sem poder mandar outra pessoa em seu lugar, ou seja, é o intuitu personae.
Nessa acepção, Barros (2016, p. 209) explica que:
[...] faz-se necessário que o empregado proceda à execução de suas atividades de maneira pessoal, isto é, não se mostrará substituível no decorrer de suas atividades, salvo nos casos em que se vislumbrar determinada atividade esporádica, mediante anuência do empregador.
Ademais, esclarece Nascimento (2007, p. 647) que “somente será empregado aquele que prestar serviços pessoalmente. A atividade deve ser direta e exercida pelo próprio trabalhador ficando excluída toda espécie de delegação.”
Na contratação de uma pessoa, consideram-se todas as suas características e aptidões pessoais. Por esse motivo é que o empregador espera ver a pessoa por ele designada realizando o serviço contratado e não pessoa diversa.
Destarte, é vedado ao empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de configurar-se o vínculo empregatício com essa última.
3.7 ALTERIDADE
A alteridade não trata-se de um requisito indispensável na relação de emprego, mas de um preceito que estabelece os riscos da atividade que o empregador se submete, não sendo o trabalhador incumbido do sucesso ou insucesso do negócio.
Na expressão alteridade, estão presentes os conceitos de outro (alter) e qualidade (dade). Indica que somente uma das partes é responsável pelos riscos inerentes ao contrato de trabalho.
Institui Delgado (2016, p. 446) que a alteridade:
[...] consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado.
O empregador assume os riscos não só do estabelecimento, como também da empresa, do contrato de trabalho e de sua execução. O empregado encontra-se alheio a qualquer dificuldade financeira ou econômica do empregador, ou ainda, do empreendimento.
Para Martins (2017, p. 176), “alteridade é um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos.”
O empregado não presta serviços por conta própria, mas sim por conta alheia, sendo os riscos da atividade de responsabilidade do empregador, que possui obrigação de remunerar o prestador de serviços na dimensão pré-ajustada, independente de sua lucratividade.
Nesse sentido, Delgado (2016, p. 448) discorre que:
a regra de assunção dos riscos pelo empregador leva a que não se autorize distribuição dos prejuízos ou perdas aos empregados, ainda que verificados reais prejuízos e perdas no âmbito do empreendimento dirigido pelo respectivo empregador. A mesma regra conduz à vedação de desconto nos salários do empregado, excetuadas estritas hipóteses legais e normativas.
Desse modo, o empregador sempre terá o compromisso com a prestação do salário do empregado, independente de possuir um prejuízo ou um grande lucro no fim do mês.
4 A (IM) POSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O APLICATIVO UBER E OS MOTORISTAS
No presente capítulo desenvolve-se um estudo sobre a existência ou não do vínculo empregatício entre o aplicativo Uber e seus motoristas. Dissertando acerca das funcionalidades do aplicativo, a relação com os demais países e por fim abordando o tema principal do presente estudo: a possibilidade ou impossibilidade de configuração do vínculo empregatício.
4.1 APLICATIVO UBER
A Uber é uma empresa de tecnologia, que funciona através de um aplicativo para dispositivos móveis, colocando os usuários em contato direto com os condutores. Oferece um serviço de transporte similar ao táxi, porém com a flexibilidade de funcionar online através do celular.
Andrade (2016) conceitua o Uber como:
[...] uma plataforma de compartilhamento de transporte individual, que conecta motoristas e passageiros por meio de seu aplicativo em smartphones, ou seja, viabilizando uma alternativa a muitos dos grandes problemas relacionados a mobilidade em grandes centos urbanos (insegurança, serviços de transporte público de má qualidade, etc.).
Apesar de ser criada em pleno Vale do Silício, a história de uma das empresas mais controversas e inovadoras do mundo começou no ano de 2008 em uma tarde fria e de muita nevasca na cidade de Paris. (MUNDO DAS MARCAS, 2016).
Travis Kalanick e Garrett Camp participavam de um evento de tecnologia e empreendedorismo na cidade de LeWeb, evento em que venderam suas idéias tornando-os recém-milionários. Travis Kalanick vendeu um serviço de compartilhamento de arquivos online, denominado RedSwoosh, por US$ 20 milhões (vinte milhões de dólares). E Garrett Camp, o StumbleUpon, um programa de busca da web, vendido para eBay por U$ 75 milhões (setenta e cinco milhões de dólares). (UBER, 2017).
Após o evento, como não conseguiam encontrar um táxi para voltar ao hotel, Travis e Garrett, imaginaram um serviço com o qual era possível chamar um
carro com motorista particular com apenas um toque na tela do celular, para que potenciais clientes se deslocassem de forma mais confortável e segura. (MUNDO DAS MARCAS, 2016).
No ano seguinte, notadamente na cidade de San Francisco, nos Estados Unidos, (atual sede mundial da empresa), a idéia foi se amadurando e, consequentemente, no mês de março, fundaram a empresa intitulada inicialmente como UberCab, cujo serviço se assemelhava a um táxi de luxo. A palavra Uber possui origem alemã, que traduzida tem semelhança com a palavra above em inglês, que significa acima. E cab significa táxi. (MUNDO DAS MARCAS, 2016).
No mês de julho do ano de 2010, foi lançado oficialmente o aplicativo
UberCab para os smartphones, onde eram indicadas as localizações dos
passageiros através de GPS (Sistema de Posicionamento Global). Os serviços eram prestados por carros luxuosos, como por exemplo, Cadillac Escalade e Mercedes-Benz S550. (UBER, 2017).
O sucesso que ganhou o aplicativo poderia ser explicado pela simplicidade do serviço. Com um aparelho móvel, o usuário abria o aplicativo, acionava um veículo, realizava a corrida confortavelmente e nem havia necessidade em retirar a carteira, pois o pagamento poderia ser efetuado por meios digitais, assim, não precisa deixar dinheiro ou gorjetas. O que intitulou o Uber como um aplicativo diferenciado.
Uma das indagações primordiais dos empresários era de como inserir esse serviço aos motoristas que já exerciam essa atividade. Esses motoristas proporcionaram uma grande influência no crescimento da empresa.
Ao final de 2010, a empresa Uber fez seu primeiro financiamento de risco e no início do ano de 2011, obteve mais de U$ 11.5 milhões em investimentos, ocasionando a extensão do serviço para Nova York. Logo após, o serviço foi inseridos em cidades americanas, tais como Boston, Seatte, Washington e Chicago. Fora dos Estados Unidos, a primeira cidade a receber os serviços foi Paris. (RELATO DE UM EMPREENDEDOR, 2016).
As polêmicas sempre estiveram envolvidas na história da empresa Uber. Inicialmente, o preço da corrida era cinco vezes maior que o preço cobrado pelos taxistas. Contudo, mesmo sendo uma significativa diferença, não afetou o público-alvo, que na época eram os empresários bem-sucedidos.
Quando as pessoas utilizavam o GPS para localizar um veículo mais próximo, o aplicativo interferia nas centrais de rádio dos táxis. Assim, ao ampliar para uma nova cidade gerava atritos com os taxistas, prefeituras, e órgãos que eram contrários ao Uber.
No ano de 2012, foi criado o denominado UberX, passando a permitir que qualquer pessoa que fosse proprietária de um veículo se tornasse um motorista. E com ele, surgiram vários conflitos com questões legais. Neste mesmo ano, incluíram o chamado UberChopper, que tratava-se de um serviço prestado por meio de táxis aéreos realizados por helicópteros. (MUNDO DAS MARCAS, 2016).
Em 2013, a Uber testou novos tipos de serviços, como por exemplo, a opção dos usuários do aplicativo convocar um carrinho de sorvete através do
smartphone. Ainda, proporcionavam os serviços de entrega de comida (UberFresh),
possibilidade dos passageiros dividirem a corrida em locais próximos (UberPool) e serviços de entrega de pacotes e encomendas (UberRush). Além disso, apresentou a criação do Trip Experiences, um recurso que possibilitava aos passageiros, o recebimento de conteúdos de terceiros, como por exemplo, informações atuais acerca de um evento que estavam prestes a ir. (MUNDO DAS MARCAS, 2016).
No Brasil, o aplicativo Uber foi inserido no dia 15 de maio de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, sendo, após, desembarcado na cidade de São Paulo. Atualmente, a Uber atua em noventa cidades brasileiras. (UBER, 2017).
Dentre os diversos serviços que a plataforma oferece, no Brasil, são prestado apenas às seguintes modalidades: UberX, UberSELECT, UberBLACK,
UberBAG, UberPOOL e UberX VIP. Salienta-se que essas modalidades não são
prestadas uniformemente nas noventa cidades, mas sim, cada qual possui os serviços oferecidos de acordo com suas necessidades.
O UberX é a modalidade mais convencional da Uber, no qual é utilizado carros mais simples, com tarifas mais baixas, tornando o Uber altamente competitivo, pois possui um preço mais acessível quando comparado aos serviços prestados pelos táxis tradicionais. É um serviço prestado por veículos compactos, que possuam o modelo a partir do ano de 2008, com quatro portas e ar condicionado, podendo transportar até cinco pessoas. É a modalidade mais comum e a única que encontra-se disponível para todos os estados brasileiros. (UBER, 2017).
No UberSELECT os serviços são prestados também por carros de quatro portas, com ar condicionado e com o modelo de fabricação a partir do ano de 2012, porém os carros são mais confortáveis que na modalidade UberX. (UBER, 2017).
Na modalidade UberBLACK são prestados os serviços por meio de carros luxuosos, sendo aceito apenas carros sedan e SUV, deve obrigatoriamente serem na cor preta e com bancos de couro. É a categoria com o valor mais caro, dentre as opções oferecidas. (UBER, 2017).
O UberBAG é a categoria que possui carros com porta-malas amplo. É ideal para ir ou voltar do aeroporto ou estação de ônibus em época de férias, sem se preocupar com o tamanho das malas. Na modalidade UberX estão disponíveis carros nos modelos como Spin, Tucson e Duster. Já na UberBLACK alguns modelos como Santa Fé, CR-V e Captiva. (UBER, 2017).
No UberPOOL as viagens podem ser compartilhadas com diferentes usuários que estiverem indo para o mesmo destino, para locais próximos ou em rotas similares, com vantagem no preço cobrado. Quanto mais pessoas dividirem a corrida, menor o valor da viagem, porém o aplicativo limita até três passageiros por viagem. (UBER, 2017).
A opção do UberX VIP conecta os motoristas mais bem avaliados, com os usuários que mais utilizam o aplicativo. Ao fim de cada viagem é realizada uma avaliação recíproca entre o motorista e o passageiro, sendo que essa avaliação varia em uma nota de zero a cinco. Os motoristas da categoria UberX que possuírem uma média de avaliação acima de 4.8, bem como os usuários que utilizam a plataforma com maior frequência, tornam-se VIPs. Assim, ao solicitar os serviços, os motoristas terão prioridade no atendimento, garantindo assim mais corridas e o passageiro um melhor atendimento. (UBER, 2017).
Em nenhuma das categorias, serão aceitos carros com placa vermelha,
pick-ups, vans, caminhonetes, bem como veículos adesivados, plotados, sinistrados,
recuperados, com alteração na suspensão ou freios. (UBER, 2017).
O valor a ser cobrado pelas viagens é sempre o valor base (seis reais), somado ao valor por quilometragem e o valor por minuto do trajeto, considerando-se que os valores alteram conforme a cidade e o tipo de serviço. Em algumas cidades, é possível saber o preço definitivo da corrida antes de solicitar o serviço. Já em outras, o valor aparece em uma média, entre preço mínimo e máximo que possa vir a ser cobrado. (UBER, 2017).
De acordo com o site da Uber (2017), a empresa atualmente está presente em 633 (seiscentos e trinta e três) cidades do mundo.
4.2 FORMAS DE INGRESSO NO APLICATIVO
A empresa Uber dispõe de mais de quinhentos mil motoristas brasileiros atualmente. A Uber oferece uma excelente oportunidade de ganhar dinheiro exercendo a atividade de motorista.
No Brasil, para ingressar como motorista no aplicativo, a empresa exige cadastro com os dados pessoais pelo site oficial da Uber. Neste cadastro é necessário o anexo de uma foto da Carteira Nacional de Habilitação obrigatoriamente com a observação “exerce atividade remunerada”. Lembrando que a Uber não aceita permissão para dirigir, apenas Carteira Nacional de Habilitação permanente. (UBER, 2017).
Após, essa documentação passa por uma verificação de segurança. E sendo aprovada, a Uber solicita o envio de uma foto do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo. (UBER, 2017).
A empresa não exige que o motorista seja proprietário do próprio veículo utilizado nas viagens. Caso o condutor prefira não ter custos de aquisição e manutenção, a Uber permite o aluguel de veículos, inclusive possui convênio com algumas empresas como Localiza, Unidas e Movida, oferecendo descontos maiores para motoristas do aplicativo.
Porém, tanto os veículos locados quanto os próprios, deverão ser de acordo com os tipos de serviço que a Uber presta. Ou seja, no caso do Brasil, conforme os serviços UberX, UberSELECT, UberBLACK, UberBAG, UberPOOL e
UberX VIP.
Outro requisito, em específico no caso do UberBLACK, é que os motoristas precisam realizar suas atividades vestidos de traje social. (UBER, 2017).
Para iniciar o trabalho, o motorista necessita conectar-se ao aplicativo através de seu login e senha pessoal e intransferível. Se houver mais de um carro cadastrado, será necessário escolher o veículo que irá dirigir. Ao receber a chamada de um passageiro, o aparelho celular emitirá um som de alerta e somente após aceitar a viagem é que o aplicativo disponibiliza os dados do passageiro. A partir do momento em que o passageiro entra no carro, dá-se inicio a viagem e a cobrança da
mesma. Ao chegar ao destino, o motorista encerra a viagem através do aplicativo, onde apresentará o valor da viagem, se este já não estiver sido pré-estabelecido na solicitação. Em seguida, o usuário através do aplicativo avalia a viagem com o motorista entre uma e cinco estrelas.
Não há horário fixo, sendo facultado aos motoristas trabalharem em horários, locais e datas em que preferirem.
De cada viagem realizada pelo motorista, a empresa Uber recebe o correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor total da corrida. (UBER, 2017). Esse percentual é recebido das seguintes formas: nas transações realizadas por cartão de crédito, a Uber inicialmente recebe o valor integral, repassando semanalmente ao motorista o valor, deduzido de seu percentual de 25% (vinte e cinco por cento) por viagem realizada. Nos pagamentos realizados em dinheiro ao motorista, este fica com o valor integral da corrida, sendo que o percentual pertencente à empresa será deduzido do pagamento feito semanalmente ao motorista.
4.3 RELAÇÃO EM OUTROS PAÍSES
A Uber disponibiliza seus serviços atualmente em diversos países, e na grande maioria deles, já houve demandas judiciais ajuizadas por motoristas objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício.
A controvérsia também se faz presente no exterior, já que o tema vem sendo debatido internacionalmente. Em alguns lugares, como os Estados Unidos, apresentam a concepção de que a Uber atua na exploração de serviços de transporte, e assim, reconhecem a existência do vínculo empregatício. (ESTADÃO,
2017).
Na Inglaterra, o entendimento é pacifico no sentido de que os motoristas são empregados. Pela lei britânica, os motoristas podem requisitar pagamento pelo tempo que trabalharam para o Uber, além de outros direitos. (GLOBO, 2016).
A França, também, já proferiu decisões favoráveis aos motoristas, e consequentemente, reconheceu o vínculo laboral.
