O CPP prevê em seu artigo 241 que “quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.” (BRASIL, 1941).
Contudo, apesar de constar no texto do artigo acima citado a dispensabilidade do mandado de busca e apreensão quando a Autoridade Policial realizar o procedimento pessoalmente, tal providência não é possível, visto contrariar a Carta Magna pátria, a qual prevê no art. 5º, XI que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
[...] (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Dessa forma, a parte do art. 241 do CPP onde consta a possibilidade da Autoridade Policial realizar a busca sem mandado judicial, quando esse for necessário, contraria previsão expressa no texto constitucional, devendo-se, portanto, respeitar o que consta na CRFB.
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
Não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial. Logo, não está mais em vigor a parte do disposto no art. 241 do CPP. O juiz, obviamente, quando acompanha a diligência, faz prescindir o mandado, pois, não teria cabimento ele autorizar a si mesmo ao procedimento da busca. É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir que fosse expedido. (NUCCI, 2007, p. 486, grifo nosso).
Conclui-se então que, necessitando de mandado judicial, somente supre sua falta a presença da Autoridade Judiciária, qual seja, o juiz, visto constar no art. 5º, XI da CRFB a necessidade de determinação judicial, sendo essa a interpretação constitucional a ser dada ao art. 241 do CPP, não sendo possível que a presença da Autoridade Policial torne dispensável a ordem judicial, pois, a parte do art. 241 do CPP que fala em Autoridade Policial não foi recepcionada pela Carta Magna vigente.
Finalmente, no próximo capítulo adentrar-se-á na seara da busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes, fazendo algumas considerações acerca da prisão em flagrante e persecução penal nos crimes permanentes, bem como se verificando a eventual necessidade da ordem judicial para a efetivação da respectiva diligência.
4 A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NOS CRIMES PERMANENTES
Sendo a busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes o escopo do presente trabalho, no presente capítulo se discorrerá brevemente sobre a persecução penal nos crimes permanentes, sucintas considerações acerca da prisão em flagrante, bem como alguns princípios que norteiam o processo penal, culminando em verificar se a ordem judicial é imprescindível para a realização da busca domiciliar quando da ocorrência de crime permanente, analisando para tanto as normas legais, bem como entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito.
4.1 A PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES PERMANENTES
O vocábulo persecução, segundo Ferreira (2009) e Houaiss (2001), se origina do latim persecutiõne e significa prosseguimento judiciário, perseguição, ou seja, buscas e esforços para a realização de determinados objetivos. Nesse sentido, sobre a atividade persecutória do Estado, ensina Tourinho Filho (2012a, p. 225) que, como titular do direito de punir, quando uma norma penal é infringida cabe ao próprio Estado fazer valer o referido direito, indo em busca das provas do ato infringente, bem como do autor do delito, para então apresentar ao Ministério Público que é quem promoverá a ação penal da qual será então o titular. Assim, Tourinho Filho ensina que:
O Estado realiza essa tarefa ingente por meio de órgãos por ele criados. O órgão do Ministério Público incumbe-se de ajuizar a ação penal e acompanhar o seu desenrolar até o final. É o que se chama de persecutio criminis in judicio. (TOURINHO FILHO, 2012a, p. 225, grifo do autor).
Continua Tourinho Filho (2012a), afirmando que, competindo ao Ministério Público levar ao conhecimento do juiz os fatos inerentes ao delito, seus autores, provas, etc., ajuizando assim a ação penal, a Polícia Civil, por sua vez, incumbe a tarefa de levar ao Ministério Público as informações obtidas por meio das investigações realizadas, para que então, aquele órgão, se for o caso, ajuíze a respectiva ação penal. “A essa atividade do Estado denomina-se persecutio criminis.” (TOURINHO FILHO, 2012a, p. 225, grifo do autor).
Dessa forma, a persecutio criminis tem a fase pré-processual e a processual, ou melhor: “Verifica-se, portanto, que a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o
da investigação e o da ação penal.” (MARQUES 1961 apud TOURINHO FILHO, 2012a, p. 225, grifo do autor).
Todas as provas, documentos, informações, resultados de diligências, dentre outras ações realizada pela polícia judiciária, quais sejam as polícias civil e federal, no intuito de apurar o delito e sua autoria, são reunidas em um procedimento administrativo para então serem enviadas ao Poder Judiciário. O referido procedimento recebe o nome de inquérito policial, o qual Tourinho Filho (2012a p. 230) define por: “Inquérito policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.”
Ressalta-se, porém, que nada impede que o Ministério Público ingresse com a ação penal com base em outras fontes de informações que não sejam o inquérito policial, que, apesar de importante, não é indispensável, ensinando a doutrina que “o inquérito policial é peça meramente informativa”. (TOURINHO FILHO 2012a, p. 239).
Durante a fase investigatória, dependendo das informações e provas obtidas, bem como da conveniência, a Autoridade Policial pode representar junto ao judiciário solicitando mandados de busca e apreensão ou até mesmo de prisão temporária ou preventiva, que serão deferidos ou não.
Quanto às atribuições da polícia judiciária, elas estão previstas no art. 144, § 1º e § 4º25da Constituição Federal.
25Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...]
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam- se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
Cumpre informar que existem outras inúmeras particularidades acerca do inquérito policial e ação penal, porém, não sendo esse propriamente o foco do presente trabalho, abordar-se-á apenas algumas especificidades inerentes à persecução penal nos crimes permanentes.
Uma característica importante dos crimes permanentes é que, como a consumação se protrai no tempo, a possibilidade da prisão em flagrante também perdura durante o tempo em que a infração está sendo cometida.
Acerca da possibilidade da prisão em flagrante no crime permanente, se ventilará mais à frente, contudo, sobre essa particularidade Nucci (2008, p. 169) escreveu que “o delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”.
E no caso acima descrito, o que dará início ao inquérito policial será justamente o auto de prisão em flagrante, conforme ensina Tourinho Filho:
Desse modo, se houver flagrância (art. 302, I, II, III e IV do CPP), pouco importando a modalidade de ação penal, a peça inaugural do inquérito será o auto de
prisão em flagrante. Evidente que, em se tratando de crime de ação pública
condicionada, ou de ação privada, o auto somente poderá ser lavrado se o titular do direito de representação ou queixa a tanto não se opuser. (TOURINHO FILHO, 2012a, p. 313).
Sobre a origem do vocábulo flagrante ensina Rogério Greco que:
A palavra flagrante é originária do latim flagrans, flagrantis, e diz respeito ao vergo
flagare. Tem o significado de arder, queimar, estar em chamas. Assim, quando
dizemos que alguém foi surpreendido em flagrante delito, estamos querendo afirmar com isso que foi encontrado cometendo, praticando ainda a infração penal, ou seja, o delito estava crepitando, ardendo, quando o sujeito foi flagrado. (GRECO, 2011, p. 22, grifo do autor).
Neste mesmo entendimento ensina Fernando da Costa Tourinho Filho:
Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo da sua perpetração, o delito que está sendo cometido, que ainda está ardendo... o “delito surpreendido em plena crepitação”. (TOURINHO FILHO, 2012b, p. 485, grifo do autor).
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
O Código de Processo Penal trata da prisão em flagrante nos artigos 301 e seguintes, sendo que nos artigos 301, 302 e 303 consta que:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. (BRASIL, 1941).
O art. 302 do CPP trata das espécies de flagrante, tendo Jesus (2012b, p. 280) preceituado que o referido artigo traz nos incisos I e II o doutrinariamente chamado de flagrante próprio, quando o infrator é flagrado cometendo ou acabando de cometer o crime, enquanto o inciso III trata do flagrante impróprio, situação em que o indivíduo é perseguido e preso logo após o cometimento do delito. O inciso IV, por sua vez, prevê a possibilidade do flagrante ficto ou presumido, quando o infrator é encontrado, logo depois, com objetos que façam presumir se ele o autor do crime. Já os aspectos do artigo 303 do CPP serão discorridos mais à frente.
Ao ensinar sobre a prisão em flagrante, Tourinho Filho (2012b, pág. 516-518) assevera que, indiferente da prisão ser em flagrante delito ou não, as formalidades legais devem ser cumpridas, tal como a previsão do art. 30626 do CPP de que a prisão será
imediatamente comunicada ao Juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou ainda à pessoa por ele indicada, observando ainda o referido doutrinador que a falta da devida comunicação implica no crime de abuso de autoridade27, conforme previsto no art. 4º, c, da
Lei nº 4.898/65).
26Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o
auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade,
com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (BRASIL, 1941).
27Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
[...]
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
Continuando sua argumentação, Tourinho Filho, menciona que o próprio texto constitucional prevê, no art. 5º, LXXII e seguintes28, a obrigatoriedade da comunicação da
prisão, de cientificar o preso do direito de permanecer calado, bem como de ter a assistência de um advogado e da família. Ao receber o auto de prisão em flagrante, continua o doutrinador, a Autoridade Judiciária deverá tomar alguma das providências contidas no art. 31029 do CPP, ressaltando que, verificada pela Autoridade Judiciária a ilegalidade da prisão,
essa será imediatamente relaxada, sob pena da responsabilização do próprio magistrado, caso ele deixe de relaxar uma prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada, é o constante no art. 4º, d, da Lei nº 4.898/65.
Ainda defende Tourinho Filho (2012b, p. 519) que, a comunicação tardia ou falta da comunicação da prisão à Autoridade Judiciária não invalidam o flagrante, implicando apenas na responsabilização da autoridade omissa ou retardatária. Porém, o doutrinador observa que há quem divirja desse entendimento.
Por não ser o objetivo do presente trabalho monográfico, a discussão sobre as implicações da eventual inobservância dos preceitos legais acerca da comunicação da prisão, não será abordada mais profundamente. Contudo, a legislação é clara quanto aos procedimentos a serem tomados quando da prisão de qualquer pessoa, de modo que, seguindo-se os preceitos legais, garante-se a lisura do procedimento e são evitados possíveis questionamentos por parte do alvo da prisão ou até mesmo sobre eventual busca e apreensão realizadas.
28Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
[...] (BRASIL, 1988).
29Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (BRASIL, 1941).
Analisando os preceitos legais até aqui expostos e todos os seus liames acerca do crime, inquérito policial, prisão em flagrante, etc., pode-se pensar: basta que a polícia siga exatamente o que manda a lei para que assim execute o seu labor sem maiores percalços ou conflitos com as normas legais, visto quão detalhada é a legislação existente, como a CRFB, o CPP, entre outras existentes na legislação pátria.
Porém, tal pensamento não resiste a um estudo mais apurado. Paradoxalmente, apesar de um delito ser classificado como crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o conjunto probatório não raro é efêmero e pode ser destruído a qualquer ínfima suspeita por parte do delinquente de que possa estar sendo vigiado ou na iminência de ser alvo de uma ação policial.
Tomemos como exemplo os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 1630da Lei nº 10.826/ 2003 e o de tráfico de drogas, conforme
o art. 3331 da Lei nº 11.343/2006, versus o entendimento do MM Juiz ao relaxar um auto de
prisão em flagrante lavrado no ano de 2012 no município de Barra Velha, SC.
Analisando a decisão proferida em primeira instância pelo MM. Juiz Iolmar Alves Baltazar, acerca de uma prisão em flagrante por cometimento dos crimes tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com autos de nº 006.12.002469-7, datada de 14 de agosto de 2012, cuja cópia figura como anexo no presente trabalho, verifica-se que o magistrado considerou a prisão em flagrante ilegal argumentando, entre outras razões:
Destaco que, em que pese o tráfico de entorpecentes e posse de armas sejam delitos permanentes, o ingresso na residência sem mandado judicial não estava autorizado, porque o que se protrai no tempo, como é o caso do crime permanente, não tem a urgência que justificaria a quebra da garantia da inviolabilidade de domicílio, sem a devida determinação judicial. Ora, se havia fundada razão para se acreditar que o indiciado, investigado em Joinville, estava no local, a Polícia Militar deveria haver noticiado a suspeita à Polícia Civil ou ao Ministério Público para que, realizada a investigação a respeito, houvesse a representação pela busca e apreensão na residência, seguindo-se, então, o devido processo
30Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. [...] (BRASIL, 2003).
31Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias- multa. [...] (BRASIL, 2006, grifo nosso).
legal. (autos nº 006.12.002469-7,SANTA CATARINA, 2012, grifo do autor). ANEXO A.
O caso concreto acima descrito exprime com absoluta propriedade um dos desafios enfrentados diuturnamente na atividade policial, especialmente na investigativa. Os policiais podem arrazoadamente argumentar que, caso fosse representado pela ordem judicial para entrada em residência, correr-se-ia iminente risco de que, devido ao lapso temporal, quando a referida ordem fosse expedida, as provas já teriam se esvaído do local, pois a droga já teria sido comercializada, a arma trocado de mãos, dentre outras possibilidades.
Todavia, a decisão judicial anteriormente referida exprime a problemática que será enfrentada no decorrer do presente capítulo, porquanto tal posicionamento está longe de se afigurar unânime, conforme será verificado com maior precisão mais adiante.
De outra banda, antes de adentrar-se de maneira mais aprofundada na problemática em questão, mostra-se relevante discorrer-se sobre alguns princípios elementares que devem ser observados pelos operadores do direito durante toda a persecução penal.