A BUSCA E APREENSÃO DOMICILAR NOS CRIMES PERMANENTES
Palhoça 2013
A BUSCA E APREENSÃO DOMICILAR NOS CRIMES PERMANENTES
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Cristiane Goulart Cherem, Esp.
Palhoça 2013
A BUSCA E APREENSÃO DOMICILAR NOS CRIMES PERMANENTES
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 05 de junho de 2013.
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minha esposa e companheira Alexsandra Cardoso, pelo incondicional apoio e incentivo, que foram absolutamente imprescindíveis para superar as dificuldades e até aqui chegar.
Agradeço aos professores da Unisul pela dedicação e imensurável ensinamento incutido e, em especial à minha orientadora, Professora Cristiane Goulart Cherem, a qual me guiou com extrema competência e maestria durante toda a confecção da presente pesquisa.
Também não posso deixar de mencionar a valiosa colaboração das amigas Cláudia Pick e Elaine Roberta Meyer Rohling que, com suas sugestões e ideias, em muito contribuíram para que os objetivos fossem alcançados.
O presente trabalho monográfico analisa a busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes, quanto à necessidade de ordem judicial para entrada em domicílio. Assunto com entendimentos divergentes entre doutrinadores, magistrados, autoridades policiais e demais operadores do direito, e que transcende os aspectos teóricos e doutrinários, tendo então relevante importância prática, visto influenciar diretamente na possibilidade do cerceamento da liberdade do indivíduo e/ou na apreensão de provas contra ele. A inobservância dos preceitos legais repercute na legalidade das provas e prisões realizadas. Para tanto, partiu-se do conceito de crime e suas peculiaridades, explorando também a busca e apreensão no processo penal brasileiro, seus aspectos conceituais, natureza jurídica, iniciativa e requisitos, bem como se procede a análise da busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes, por fim questionando a imprescindibilidade da ordem judicial para realizar o procedimento. O trabalho culmina com a conclusão da dispensabilidade do mandado de busca e apreensão para entrada em residência quando tratar-se de crime permanente, bem como para a validade das provas e prisões realizadas durante o referido procedimento.
Palavras-chave: Busca e apreensão domiciliar. Ordem judicial. Imprescindibilidade. Crime permanente.
1 INTRODUÇÃO... 09
2 DOS CRIMES ... 11
2.1 CONCEITO DE CRIME ... 11
2.2 CONCEITO DE CRIME PERMANENTE... 19
2.3 CRIME INSTANTÂNEO ... 20
2.4 CRIME CONTINUADO... 21
2.5 CRIME HABITUAL ... 23
2.6 PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS CRIMES PERMANENTE, INSTANTÂNEO, CONTINUADO E HABITUAL... 24
2.7 ALGUNS CRIMES PERMANENTES... 25
3 A BUSCA E APREENSÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO... 27
3.1 CONCEITO... 27
3.2 NATUREZA JURÍDICA... 28
3.3 PODE HAVER BUSCA SEM APREENSÃO E VICE-VERSA?... 3.4 EXECUTOR DA BUSCA E APRENSÃO... 3.5 ESPÉCIES... 30 31 34 3.5.1 Busca pessoal... 34 3.5.1.1 Iniciativa... 35 3.5.1.2 Requisitos ... 36 3.5.1.3 A busca em mulher ... 37 3.5.2 Busca domiciliar... 38 3.5.2.1 Iniciativa... 39 3.5.2.2 Requisitos ... 40
3.5.2.3 Momento da busca domiciliar... 41
3.5.2.4 Procedimento da busca domiciliar... 43
3.5.3 Busca em escritório de advocacia... 46
3.6 FINALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO... 46
3.7 O ROL DO ART. 240, PARÁGRAFO 1º DO CPP É TAXATIVO?... 47
3.8 O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DURANTE BUSCAS DOMICILIARES... 48
4.2 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL... 57
4.3 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS... 59
4.4 A PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES... 61
4.5 A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NOS CRIMES PERMANENTES – (IN)DISPENSABILIDADE DO MANDADO JUDICIAL?... 63
4.6 EVENTUAIS CONSEQUÊNCIAS DA INEXISTÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA DOMICILIAR EM RELAÇÃO ÀS PROVAS ENCONTRADAS E ÀS PRISÕES REALIZADAS NOS CRIMES PERMANENTES... . 68 4.7 RESOLUÇÕES E NORMATIVAS DAS POLÍCIAS SOBRE A QUESTÃO... 71
5 CONCLUSÃO... 76
REFERÊNCIAS... 79
1 INTRODUÇÃO
O trabalho verifica a necessidade de ordem judicial para entrada em domicílio e realização de busca e apreensão quando se tratar de crime permanente, culminando em responder qual o procedimento legalmente adequado nessa situação.
Dessa forma busca-se responder: O Mandado de Busca e Apreensão é imprescindível para entrada em residência quando da ocorrência de Crimes Permanentes? Caso afirmativo, sua inexistência traz consequências para as provas eventualmente encontradas e prisões efetuadas?
Para dirimir os questionamentos acima são exploradas as características conceituais e jurídicas do crime, da busca e apreensão no processo penal brasileiro e o procedimento a ser adotado no caso de crime permanente, assim como as implicações da inobservância dos preceitos legais quanto às provas encontradas e prisões efetuadas.
Não raras são as vezes em que o Poder Judiciário concede alvarás de soltura ou invalida provas e procedimentos policiais sob a justificativa de que não foram observadas as formalidades legais inerentes ao cumprimento de mandados de busca e apreensão ou até mesmo da falta da ordem de entrada em residência, algo visto de forma divergente quando o assunto envolve os crimes permanentes.
Discorrer sobre a necessidade do Mandado de Busca e Apreensão para entrada em residência quando da ocorrência de Crimes Permanentes é de suma importância em virtude da pluralidade de entendimentos entre autoridades policiais, magistrados, doutrinadores e demais operadores do direito acerca do assunto, o que pode repercutir na invalidação de provas e relaxamento de prisões em flagrante.
Diante de tão díspares entendimentos, cujas consequências transcendem os aspectos doutrinários e teóricos, influenciando de forma cabal na própria liberdade do cidadão e o aproveitamento das provas obtidas, muitas vezes insuflando a opinião pública a favor ou contra os operadores do direito, encontrou-se a motivação que ensejou a presente pesquisa.
Então, a discussão acerca dos assuntos acima citados e consequente reflexão sobre eles, tem, dentre outros objetivos, verificar qual o posicionamento adequado a ser adotado pelos agentes do Estado frente às exigências legais.
Para alcançar os objetivos propostos neste trabalho, são necessários procedimentos metodológicos. Utiliza-se a técnica bibliográfica, baseando-se, para tanto, em obras que discorrem acerca do tema em questão, bem como entendimento jurisprudencial, objetivando o incremento do conhecimento científico.
Emprega-se o método de abordagem dedutivo, que parte de uma proposição geral para obter uma conclusão. Assim, partindo do tema “A Busca e Apreensão Domiciliar nos Crimes Permanentes”, será propiciada uma discussão acerca da imprescindibilidade ou não da referida ordem para entrada em residência quando da ocorrência de crimes permanentes e, em caso de se confirmar a imprescindibilidade, qual a consequência de sua inobservância para as provas eventualmente encontradas e prisões efetuadas.
A natureza da abordagem é qualitativa, visando concepções dos envolvidos no cenário estudado referente ao objetivo da pesquisa, investigando as causas de existência e sua essência. O procedimento de pesquisa é o monográfico, consistindo em um estudo minucioso e contextualizado do tema.
Com o propósito de auxiliar no entendimento desta pesquisa, ela será dividida em cinco seções. Na primeira seção, portanto, tem-se a introdução, onde é descrito o objetivo pretendido, a importância do tema, e os procedimentos metodológicos utilizados.
Na segunda seção abordar-se-á os aspectos conceituais do crime, espécies e diferenças, fazendo ainda uma sucinta, porém suficiente, explanação acerca das particularidades de alguns dos delitos permanentes.
Já na terceira seção explora-se a busca e apreensão no processo penal brasileiro, tanto conceitualmente, quanto em relação à natureza jurídica, os tipos de busca, finalidade, bem como especificidades sobre o instituto no CPP e a interpretação constitucional.
A quarta seção trata da busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes, dessa forma, inicia-se discorrendo acerca da persecução penal nesse tipo de delito, considerações acerca da prisão em flagrante, culminando em verificar se é necessária a ordem judicial para entrada em domicílio em caso de crime permanente e quais as consequências da inobservância dos preceitos legais.
Por último, na derradeira seção são expostas as conclusões desta pesquisa, com o objetivo maior de ampliar o conhecimento sobre o tema, tomando um posicionamento diante das divergências existentes, contudo, sem a pretensão de esgotar-se o estudo sobre o tema.
2 DOS CRIMES
O presente capítulo expõe os aspectos conceituais do crime e suas classificações, objetivando delimitar e contextualizar o pensamento doutrinário sobre o assunto, trazendo também o constante na legislação pátria relacionado aos crimes permanentes.
2.1 CONCEITO DE CRIME
Sendo o crime assunto recorrente no presente trabalho, é de suma importância para a plena compreensão do que será exposto que se defina o que pode ser chamado de crime. Nesse sentido, Jesus (2012a, p.192, grifo nosso) afirma que “da resposta a esta questão depende todo o desenvolvimento do estudo que encetamos, uma vez que qualquer instituto
jurídico-penal tem fundamento na noção de crime”.
Os diplomas legais não trazem consigo uma conceituação satisfatória, carecendo assim que se recorra à doutrina e outras fontes do direito para obter êxito em conceituar crime, sendo esse também o entendimento de Paulo Queiroz:
No particular a Lei de Introdução do Código Penal brasileiro (Dec.-Lei nº 3.914/41) dispõe (art. 1º): “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Mas essa definição legal de crime não é de todo exata, seja porque há crimes na legislação extravagante punidos exclusivamente com pena de multa ou penas restritivas de direito, seja porque a Constituição Federal (art. 5º, XLVI) admite outras penas que não a prisão e a multa. (QUEIROZ, 2008, p. 143, grifo nosso).
Os termos crimes e delitos serão utilizados como sinônimos no presente trabalho, corroborando com o escrito por Jesus (2012a, p.192): “Entre nós, doutrinariamente, o termo ‘infração’ é genérico, abrangendo os ‘crimes’ ou ‘delitos’ e as ‘contravenções’. Pode ser empregado o termo delito ou crime.” Assim, fica evidente que não há distinção entre os termos crime e delito.
Quanto à diferença entre crime e contravenção o mesmo autor ensina que:
Não há diferença ontológica, de essência, entre crime (ou delito) e contravenção. O mesmo fato pode ser considerado crime ou contravenção pelo legislador, de acordo com a necessidade da prevenção social. Assim, um fato que hoje é contravenção pode no futuro vir a ser definido como crime. (JESUS, 2012a, p. 194).
Nesse mesmo entendimento é o afirmado por Guilherme de Souza Nucci:
O direito penal estabeleceu diferença entre crime (ou delito) e contravenção penal, espécies de infração penal. Entretanto, essa diferença não é ontológica ou essencial, situando-se, tão somente, no campo da pena. Os crimes sujeitam seus autores a penas de reclusão ou detenção, enquanto as contravenções, no máximo, implicam em prisão simples. (NUCCI, 2008, p. 163).
Muitas são as maneiras com que os doutrinadores apresentam a conceituação de crime. Jesus (2012a) afirma que ele pode ser conceituado através de quatro sistemas, quais sejam: o sistema formal, material, formal e material e o formal, material e sintomático. Contudo, mais à frente esclarece que: “Dos quatro sistemas, dois, predominam: o formal e o material.” (JESUS, 2012a, p. 193).
No mesmo sentido, Queiroz (2008, p. 144) também afirma que “o conceito de crime pode ser tomado em dois sentidos: formal e material”.
Quanto à classificação dos crimes, Julio Fabbrini Mirabete ensina:
Nesta, tem-se procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do ato, obtém-se uma definição formal; observando-se o conteúdo do fato punível, consegue-se uma definição material ou substancial; e examinando-se as características ou aspectos do crime, chega-se a um conceito, também formal, mas analítico da infração penal. (MIRABETE, 2002, p. 95, grifo do autor).
Seguindo o pensamento da grande maioria dos doutrinadores pesquisados, o presente trabalho adotará a classificação do crime em formal e material, não se abstendo de explorar o conceito analítico, que também é formal.
No que se refere ao aspecto formal, Damásio de Jesus expõe que “formalmente conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei”. (JESUS, 2012a, p.192). Assim, de acordo com a classificação de crime pelo sistema formal, observa-se que a conduta prevista no direito positivo como tal, é considerada crime.
Corroborando com o assunto e no mesmo sentido, Luiz Regis Prado preleciona que no âmbito formal “[...] o delito é definido sob o ponto de vista do Direito positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina [...]” (PRADO, 2005, p. 252).
Ainda sobre o conceito formal, Paulo Queirós argumenta que: “Por força do princípio da legalidade, o conceito de crime é inevitavelmente um conceito formal.” (QUEIROZ, 2008, p. 145). Assim, continua o doutrinador, "[...] é a lei, em última análise que cria o crime e o criminoso, ao etiquetar e selecionar arbitrariamente determinados
comportamentos num rol infindável de ações formalmente criminalizáveis”. (QUEIROZ, 2008, p. 145).
Quanto ao princípio da legalidade, citado no parágrafo acima, este faz parte do direito positivo brasileiro, estando previsto no art. 5º, XXXIX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1988).
Definido o aspecto formal do crime, passa-se a discorrer acerca da conceituação material do delito, na qual se busca entender os motivos que levaram determinada conduta a ser considerada um crime, enquanto outras são toleradas pela sociedade.
Conforme Damásio de Jesus: “Materialmente, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e consequências.” (JESUS, 2012a, p. 192).
Sobre o conceito material de crime, Guilherme de Souza Nucci ensina que “é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação da sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, merecedora de pena". (NUCCI, 2008, p. 158), de modo que se analisando a definição material do crime é possível entender ou identificar os motivos de um determinado comportamento ser considerado crime pelo legislador.
Ao conviver em sociedade, o homem, mesmo que tacitamente, admite que terá que respeitar certas regras de conduta que tornem tal convivência possível e, em decorrência dessa convivência podem surgir diferentes ideias e comportamentos que colidem com as normas sociais estipuladas, infringindo assim o que decidiu-se que seria inconcebível desrespeitar, algo considerado tão importante que está tutelado pela lei penal. Nesse sentido, Mirabete escreveu que:
Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e entre os destes e os do poder constituído. Para isso é necessário valorar os bens ou interesses individuais ou coletivos, protegendo-se, através da lei penal, aqueles que mais são atingidos quando da transgressão do ordenamento jurídico. Essa proteção é efetuada através do estabelecimento e da aplicação da pena, passando esses bens a ser juridicamente tutelados pela lei penal. (MIRABETE, 2002, p. 96).
Dessa forma, é possível afirmar que o conceito material do crime leva em conta os valores da sociedade que, contextualizados historicamente, fazem o legislador classificar determinadas condutas como criminosas e respectivamente as vedando através da lei penal, estabelecendo, assim, uma sanção para quem infringir a norma legal. Quanto à contextualização do tipo penal no momento histórico, pode-se exemplificar citando a conduta do adultério, que já foi considerado crime e estava previsto no art. 240 do Código Penal (CP) tendo sido o referido artigo revogado pela Lei nº 11.106/2005.
Contudo, não há como se apegar somente ao conceito formal ou material do crime, ao contrário, ambos têm extrema importância no estudo do crime e se complementam. Afirma Queiroz com extrema propriedade que “[...] não é suficiente nem um conceito formal, nem um conceito material, exclusivamente, já que ambos são igualmente importantes para o direito penal”. (QUEIROZ, 2008, p. 144).
O referido doutrinador também apresenta um sucinto conceito de crime, conforme segue: “Infração penal (crime ou contravenção) é, portanto, uma conduta que, descrita em lei como tal, se revele em concreto especialmente lesiva de bem jurídico penalmente relevante.” (QUEIROZ, 2008, p. 144).
Apresentados os conceitos formal e material do crime, passa-se a discorrer acerca do conceito analítico do delito, o qual não deixa de ser uma definição formal. Conforme ensina Paulo Queiroz “o conceito analítico é, pois, um desdobramento do conceito formal de crime, isto é, crime como infração à lei penal”. (QUEIROZ, 2008, p. 146).
Similar é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, o qual considera que o conceito analítico “é a concepção da ciência do direito, que não difere, na essência, do conceito formal. Na realidade, é o conceito formal fragmentado em elementos que propiciam o melhor entendimento da sua abrangência”. (NUCCI, 2008, p. 159).
Quanto aos conceitos formal e material o pensamento doutrinário goza de certa homogeneidade, porém quando se passa a explorar o conceito analítico do crime, ocorre uma cisão em várias correntes de pensamento, cada qual dividindo a definição analítica em mais ou menos elementos, conforme preceitua Guilherme de Sousa Nucci ao afirmar que “justamente quanto ao conceito analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias”. (NUCCI, 2008, p. 159).
Dessa forma, existem várias definições analíticas para o crime:
a) um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena (René Ariel Dotti, Damásio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, Flávio Augusto Monteiro de Barros, entre outros);
b) um fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Muñoz Conde, Hassmer, Battaglini, Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, entre outros);
c) um fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (Miguel Reale Júnior, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo);
d) fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (Luiz Flávio Gomes);
e) um fato típico, antijurídico e culpável. Nesta corrente, que é majoritária no Brasil e no exterior, e com a qual concordamos, dividem-se finalistas (Assis Toledo, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, José Henrique Pirangeli, Eugenio Raúl Zaffaroni, Fernando de Almeida Pedroso, Jair Leonardo Lopes, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Rodolfo Tigre Maia, Jorge Alberto Romeiro, Luiz Luisi, David Teixeira de Azevedo, Rogério Greco, Reinhart Maurach, Heinz Zipf, entre outros) e
causalistas (Nelson Hungria, Frederico Marques, Aníbal Bruno, Magalhães
Noronha, Paulo José da Costa Júnior, Vicente Sabino Júnior, Salgado Martins, Euclides Custódio da Silveira, Manoel Pedro Pimentel, Roque de Brito Alves, Baumann, Mezger, entre outros), além daqueles que são adeptos da teoria social da ação, propondo-se a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos do causalismo e do finalismo (Jescheck, Wessels, Schimidt, Egisch, Wolff, entre outros). (NUCCI, 2008, p. 160, grifo do autor).
Ainda acerca da conduta, Nucci (2008) observa que no meio jurídico tal conceito é visto por diferentes prismas. Assim, os causalistas interpretam a definição de conduta como algo neutro, ou seja, ação ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos, sem valoração, situando o dolo e a culpa na própria culpabilidade. Têm na conduta uma ação ou omissão humana, voluntária e consciente, que produz efeitos no mundo real.
Já os finalistas acreditam que a conduta não deve ser vista como neutra, ao contrário, deve ser valorada, visto tratar-se de um juízo de realidade, transferindo assim o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico. Dessa forma a conduta para os finalistas é uma ação ou omissão voluntária e consciente, tendo em si uma finalidade, permanecendo a consciência de ilicitude na culpabilidade.
Adepto da teoria finalista Nucci defende que:
No prisma jurídico, o conceito de conduta adquire diferentes pontos de vista. Na visão finalista, que adotamos, conduta é ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade [...]. (NUCCI, 2008, p. 189, grifo do autor).
Quanto à teoria social da ação Nucci ensina que:
Na teoria social, conduta é o comportamento voluntário e consciente socialmente relevante. Tem por finalidade servir de ponte entre o causalismo e finalismo, pois, em verdade, prega que o mais importante para consideração da conduta como penalmente relevante é o seu significado ou relevo social. Tendo em vista que se trata de conceito vago e abstrato o que vem a ser socialmente importante, sofreu inúmeras críticas, sem encontrar muitos adeptos no Brasil. (NUCCI, 2008, p. 190).
O presente trabalho adota a teoria finalista, seguindo o apregoado por Nucci (2008, p. 189), Prado (2005, p. 321) e Greco (2012, p. 31), entre outros, ressaltando que existem ainda várias outras teorias acerca da conduta, porém por questões didáticas e objetivas, visto que o principal objetivo da presente monografia é verificar os requisitos da busca e apreensão domiciliar nos crimes permanentes, reservar-se-á do direito de não discorrer sobre todas elas.
Em defesa da teoria tripartida do crime (fato típico, antijurídico e culpável) Luiz Regis Prado escreveu que: “Assim concebido, o delito vem a ser toda ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável.” (PRADO, 2005, p. 254), bem como Rogério Greco ensina que “Segundo a maioria dos doutrinadores, para que se possa falar em crime é preciso que o agente tenha praticado uma ação típica, ilícita e culpável.” (GRECO, 2012, p. 31).
Guilherme de Souza Nucci ainda acrescenta que:
O importante é estabelecer que a adoção da teoria tripardida é a mais aceita, por ora, dentre causalistas, finalistas e adeptos da teoria social da ação. Não se pode acolher a concepção bipartida, que se refere ao delito apenas um fato típico e antijurídico, simplificando em demasia a culpabilidade e colocando-a como mero pressuposto da pena. [...] Assim sendo, haveríamos de considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo. Em idêntico prisma, o autor de um fato típico e antijurídico, que tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição, sem ter a menor ideia de que o que praticava era ilícito, seria considerado um criminoso. (NUCCI, 2008, p. 161).
Portanto, fica claro que a doutrina majoritária conceitua crime como sendo uma ação típica, ilícita e culpável, acrescentando Greco (2012) que ilicitude é sinônimo de antijuridicidade. Sendo assim, em razão de que o objetivo principal do presente trabalho não é a exaurir a discussão acerca dos conceitos analíticos de crime, nos ateremos a analisar o conceito majoritário, qual seja, o da teoria tripartida.
Conforme define Jesus (2012a, p.196) “fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração”, sendo importante frisar que somente o ser humano comete infrações penais (crimes ou contravenções). Não há de se falar em crime de homicídio, por exemplo, quando, durante uma tourada, um touro investe contra o toureiro e acaba o matando. Apesar de o homem ter morrido em virtude dos atos praticados pelo animal, tal conduta não caracteriza o fato típico de que trata o delito tipificado no caput do art. 121 do CP1.
Sobre a conduta típica Paulo Queiroz afirma que:
Dir-se-á típica uma conduta sempre que se ajuste à descrição prevista numa norma penal incriminadora (v.g., matar, roubar), de modo que, tratando-se de fato que não encontre ajustamento típico (v.g., aborto culposo), a conduta será atípica, ficando prejudicada, em consequência, a análise de tudo mais (antijuridicidade e culpabilidade). Declarar, pois, típica uma ação, é declara-la jurídico-penalmente relevante, ao invés, afirmá-la atípica é afirmá-la penalmente indiferente. (QUEIROZ, 2008 p. 147).
Portanto, é típica toda conduta humana que se enquadre em uma norma legal, tipo penal, ressaltando que, conforme ensina Damásio de Jesus, o fato típico se compõe dos seguintes elementos:
1.º) conduta humana dolosa ou culposa;
2.º) resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
3.º) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais);
4.º) enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora. (JESUS, 2012a, p. 197).
A presença da antijuridicidade é constatada quando o fato típico contraria a norma penal, ou, como define Damásio de Jesus:
Antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais). Presente a causa de exclusão o fato é típico, mas não antijurídico, e, em consequência, não se há de falar em crime, pois lhe falta um requisito genérico. (JESUS, 2012a, p. 197).
Além das causas legais de exclusão da ilicitude previstas no art. 23 do CP2, Greco (2012) ensina que a doutrina admite também o consentimento do ofendido como sendo uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que o ofendido seja capaz de consentir e o bem em questão seja disponível, não se admitindo, por exemplo, que se mate uma pessoa 2Exclusão de ilicitude
Art. 23 CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (BRASIL, 1940).
mediante o consentimento dela, bem como que o consentimento seja dado antes ou simultâneo à conduta do agente, ressaltando que ausentes qualquer um dos requisitos citados, a aceitação do ofendido não afasta a antijuridicidade.
Presentes o fato típico e antijurídico, resta apurar a culpabilidade. Paulo Queiroz ensina que “portanto, culpabilidade é um juízo de reprovação sobre o autor de um fato típico e ilícito, por lhe ser possível e exigível, concreta razoavelmente, um comportamento diverso, isto é, conforme o direito.” (QUEIROZ, 2008, p. 148), ou seja, se ao praticar um ato típico e antijurídico o agente poderia ter atuado de modo diferente, se eximindo de realizar o que a lei veda, presente está a culpabilidade.
O doutrinador Rogério Greco define a culpabilidade do seguinte modo: “Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente.” (GRECO, 2012, p. 31) e, ainda segundo o mesmo autor, o qual é adepto da concepção finalista, a culpabilidade envolve três elementos, sendo eles a imputabilidade, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato e por fim a exigibilidade de conduta diversa.
Com propriedade Paulo Queiroz ensina que:
A culpabilidade constitui, em consequência, as condições subjetivas que devem concorrer para que seu autor seja merecedor de pena, pois, do contrário, isto é, se inculpável, não sofrerá pena alguma, devendo ser absolvido. Excepcionalmente, apesar da ausência de culpabilidade, poder-se-á impor ao agente medida de segurança, isto é, quando trate de inimputável (CP, art.26), em virtude de doença mental ou perturbação da saúde mental. (QUEIROZ, 2008, p. 148).
Quanto à imputabilidade os artigos 26 e 27 do CP preveem que são:
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, 1940).
Quanto aos menores de dezoito anos, eventuais infrações às normas legais por eles praticados são reguladas pela Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 que institui oEstatuto da Criança e do Adolescente.
Em síntese, conforme conceito de Guilherme de Souza Nucci: “Crime: é a conduta ilícita que a sociedade considera mais grave, merecendo, pois, a aplicação da pena, devidamente prevista em lei, constituindo um fato típico, antijurídico e culpável.” (NUCCI, 2008, p. 176, grifo do autor).
Os limites entre a tentativa e a consumação do delito são definidos no art. 14 do CP:
Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(BRASIL, 1940).
Dessa forma, chegado ao conceito de crime, passa-se a discorrer acerca das classificações do delito.
2.2 CONCEITO DE CRIME PERMANENTE
Dependendo das características do crime e o modo com que foi consumado, há várias classificações, dentre elas o chamado crime permanente. Conforme ensina Julio Fabbrini Mirate: “Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo.” (MIRABETE, 2002, p. 129) ou ainda conforme Damásio de Jesus:
Crimes permanentes são os que causam situação danosa ou perigosa que se prolonga
no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Exs.: sequestro ou cárcere privado (art 148), plágio ou redução a condição análoga à de escravo (art. 149) etc. Nesses crimes , a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no sequestro, enquanto a vítima não recupera sua liberdade de locomoção, o crime está em fase de consumação. (JESUS, 2012a, p. 233, grifo do autor).
Portanto, nos crimes permanentes a consumação se prolonga no tempo, podendo ser interrompida pela vontade de quem está praticando a conduta.
Ainda sobre os crimes permanentes, JESUS (2012a) escreveu que tais crimes, em regra, apresentam duas fases, sendo uma comissiva, em que o agente pratica o tipo penal, e
outra subsequente que é omissiva, em que ocorre a manutenção do estado danoso. Contudo, pode ocorrer somente a parte omissiva, quando, por exemplo, um agente penitenciário deixa de pôr em liberdade alguém que deveria ser solto. Por outro lado, se além de não o colocar em liberdade, o agente ainda pratica atos como vigiar, ameaçar para que o prisioneiro não fuja, inicia-se a praticar uma conduta comissiva e verificam-se as duas fases, comissiva e omissiva.
Também segundo JESUS (2012a) o crime permanente ainda se divide em necessariamente permanente, como no caso do sequestro e cárcere privado, previsto no art. 148 do CP3, sendo que “[...] a continuidade do estado danoso ou perigoso é essencial à sua
configuração” (JESUS, 2012a, p. 234), e eventualmente permanente, como no caso do crime de usurpação de função pública, previsto no art. 328 do CP4 em que “[...] o momento
consumativo ocorre em dado instante, mas a situação criada pelo agente continua”. (JESUS, 2012a, p. 235).
Sobre o crime eventualmente permanente, Fábio Bittencourt da Rosa explica que:
Pode acontecer que um crime seja instantâneo, entretanto, pela forma como a consumação se materializa, tal delito passa a ser eventualmente permanente. Os autores dão como exemplo a usurpação da função pública. Houve sucesso na assunção do cargo, e todas as demais atividades praticadas constituem uma permanência da fase consumativa. Aí veja-se bem, o crime deixa de ser instantâneo e passa a ser permanente, com todos os efeitos que disso decorrem. (ROSA, 2002, p. 16).
Por conseguinte, as demais atividades praticadas serão apuradas em uma só conduta, qual seja a usurpação da função pública.
No próximo tópico analisar-se-á o crime instantâneo, visto que não raras vezes detecta-se certa confusão entre os respectivos conceitos.
2.3 CRIME INSTANTÂNEO
Os crimes instantâneos são aqueles em que a consumação ocorre num só instante, ou seja, quando a conduta é praticada, conforme se discorrerá nas linhas que seguem.
Quanto aos crimes instantâneos, Guilherme de Souza Nucci ensina que:
3Art. 148 CP - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado. (BRASIL, 1940). 4Art. 328 CP - Usurpar o exercício de função pública. (BRASIL, 1940).
Os delitos instantâneos são aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado no tempo. Assim, ainda que a ação possa ser arrastada no tempo, o resultado é sempre instantâneo (ex.: homicídio, furto, roubo). (NUCCI, 2008, p. 169).
Ou seja, consumado o homicídio, o furto ou o roubo, o crime está praticado. Segundo Greco (2012, p. 40) “é aquele que se consuma no momento da conduta praticada pelo agente (ex. art. 129 do CP)”. Dessa forma, por exemplo, praticada a conduta prevista no art. 129 do CP, qual seja a lesão corporal5, o crime foi consumado no momento em que o
agente lesionou a vítima.
Quando os efeitos do crime instantâneo são permanentes, diz-se que se trata de um crime instantâneo de efeitos permanentes ou, conforme Greco (2012, p. 40) “ocorre quando o resultado da conduta praticada pelo agente é permanente, irreversível (ex.: art. 121 do CP)”, ressaltando que no crime de homicídio dado como exemplo, apesar do resultado ser permanente, ou seja, a vítima morreu, o crime continua sendo instantâneo, tendo se consumado com a morte da vítima.
Nucci (2008, p. 169) cita como exemplo a bigamia6, argumentando que “Ao
contrair o segundo casamento, o agente torna-se bígamo, estado que perdura com o passar do tempo.”
Explicado o delito instantâneo, a seguir serão abordados os aspectos do crime continuado.
2.4 CRIME CONTINUADO
O crime será classificado como continuado desde que preencha os requisitos constantes no art. 71 do CP, o qual define:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
5Art. 129 CP - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.(BRASIL, 1940). 6 Art. 235 CP - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento. (BRASIL, 1940).
do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, 1940).
Segundo Prado (2007, p. 289) o Código Penal (CP) brasileiro adota a teoria da ficção jurídica, sendo então o crime continuado uma mera ficção legal, visto que na realidade existem diversos delitos, conforme esclarece:
O Código Penal brasileiro adota a teoria da ficção jurídica para efeitos de aplicação da pena. Por medida de política criminal, é aceita essa teoria – embora haja pluralidade de crimes, a lei presume a existência de crime único. Essa presunção, entretanto, só tem relevância na aplicação da pena. Para outros efeitos, o delito continuado é considerado forma de concurso de crimes. (PRADO, 2007, p. 289, grifo do autor).
Também de acordo com Jesus (2012a, p. 236) o crime continuado não se trata de um tipo de crime, mas é classificado como tal por questões didáticas. Portanto, tendo aplicabilidade prática na aplicação da pena.
Com base no art. 71 CP e nas lições dos autores acima expostas, pode-se afirmar que, adotada a teoria da ficção jurídica, considerando assim crime único os vários delitos praticados pelo agente, este último tem amenizadas suas penas, as quais seriam extremamente mais gravosas caso fosse atribuída uma pena para cada conduta criminosa praticada.
Segundo Prado (2007) o caput do art. 71 do CP contém o chamado crime
continuado comum, o qual exige a pluralidade de condutas, ou seja, uma ou mais condutas,
crimes da mesma espécie7, e circunstâncias semelhantes, onde o nexo de continuidade delitiva infere-se das conjunturas de tempo, lugar, modo de execução, etc., a serem apuradas. Enquanto o parágrafo único do referido artigo prevê mais três requisitos que, juntamente com os do caput, são necessários para ter-se o crime continuado específico, sendo eles: crimes dolosos, não haver continuidade delitiva em crimes culposos e pluralidade de vítimas, sendo a mesma vítima é caso de crime continuado comum e não específico, e por fim o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa.
Um exemplo de crime continuado é citado por Fábio Bittencourt da Rosa:
7Prado (2007, p. 290) e Greco (2012, p. 291), que define crimes da mesma espécie como sendo os que possuem
o mesmo bem juridicamente protegido, embora possam estar previstos em tipos legais distintos, apesar de outros doutrinadores e até mesmo entendimentos jurisprudenciais entenderem como crimes da mesma espécie somente os previstos no mesmo tipo penal. Ressaltando o profundo respeito pela segunda corrente, crê-se que mais adequada é primeira, assim como Prado (2007) e Greco (2012).
Se um indivíduo quer furtar a quantia de R$ 1.000,00 e teme ser descoberto, fraciona sua conduta e, todas as semanas, subtrai R$ 100,00, acabando por apossar-se da quantia total. A obra é uma só, a sua construção é que obedeceu a dez etapas. (ROSA, 2002, p. 16).
Conceituado o crime continuado e suas peculiaridades, passa-se ao crime habitual. 2.5 CRIME HABITUAL
No crime habitual, várias condutas que, em regra, por si só não são consideradas crimes, ao se somarem acabam configurando uma conduta delitiva, conforme preceitua Guilherme de Souza Nucci ao afirmar que:
É aquele que se consuma através da prática reiterada e contínua de várias ações, traduzindo um estilo de vida indesejado pela lei penal. Logo, pune-se o conjunto de condutas habitualmente desenvolvidas e não somente uma delas, que é atípica. (NUCCI, 2008, p.174).
Dessa forma, para ser classificado como crime habitual não basta uma única ação, mas sim um conjunto de atos praticados rotineiramente e consecutivamente, tendo entre si uma interligação para determinado intuito.
Acerca do crime habitual, Paulo Queiroz ensina que:
Dizem-se habituais os crimes cuja realização típica necessariamente pressupõe a prática de atos sucessivos, de modo que cada ato isoladamente considerado constitui um indiferente penal, ou seja, são delitos que reclamam habitualidade, por traduzirem em geral um modo de vida. (QUEIROZ, 2008, p.168).
Queiroz (2008), bem como outros doutrinadores, cita exemplos clássicos como o exercício ilegal da medicina, previsto no art. 282 do CP:
Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica.
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa. (BRASIL, 1940).
Ou seja, para caracterizar o exercício ilegal da medicina, não basta o agente uma única vez ter indicado a alguém determinado medicamento para ser ingerido no combate de uma doença específica, ao contrário, exige-se a comprovação de que o agente reiteradamente atendeu pessoas, receitou medicamentos, enfim, fez às vezes de um médico.
Outro exemplo interessante é o do crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do CP:
Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. (BRASIL, 1940, grifo nosso).
No tipo penal acima o legislador não deixa dúvidas quanto à exigência da reiteração da conduta ao utilizar a palavra crimes, no plural, e não crime, porém não obstante a clareza do texto legal, não é raro, até mesmo entre operadores do direito mais desavisados, que ao se deparar com um grupo de indivíduos presos por terem praticado juntos um único crime, se invoque equivocadamente a formação de quadrilha.
No próximo item serão abordadas as principais diferenças entre as classificações de crimes até aqui expostas.
2.6 PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS CRIMES PERMANENTE, INSTANTÂNEO, CONTINUADO E HABITUAL
É mister que se diferencie os tipos de crime acima descritos, visto que as particularidades de cada tipo repercutem em aspectos práticos.
Quanto à diferenciação entre os crimes permanentes e instantâneos considera Mirabete (2002, p. 129) que o crime permanente se distingue do instantâneo pelo fato de que no delito permanente é possível que o agente, por iniciativa própria, faça cessar a atividade delitiva, visto que a fase consumativa continua enquanto perdurar a conduta criminosa, podendo ser interrompida pela vontade de quem a pratica. Tome-se como exemplo o crime de tráfico de drogas, o agente está consumando o delito e a qualquer momento pode parar de fazê-lo.
Já nos crimes instantâneos, continua Mirabete (2002, p. 129), ainda que de efeitos permanentes, a consumação se dá em determinado instante e o agente não consegue mais cessar a conduta, visto que os delitos instantâneos são consumados num determinado momento. Por exemplo, após praticar um homicídio, o crime se consumou no instante em que a vítima foi morta.
[...] tem relevância no terreno da prescrição (CP, art. 111, III); da competência territorial CPP, art. 71) e do flagrante (estatuto processual penal, art. 303). Também apresenta interesse em casos de sucessão de leis, de legítima defesa e de concurso de agentes.
[...]
11. Diz o art. 111, III do CP, que nos crimes permanentes a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que cessou a permanência. O art. 71 do CPP reza que, em se tratando de infração permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. Nas infrações permanentes, diz o mesmo formal, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (art. 303). (JESUS, 2012a, p. 235).
Quanto às diferenças entre o crime continuado e habitual, no primeiro “Há várias ações e resultados fáticos, mas que são unificados em face do disposto no art. 71 do Código Penal.” (NUCCI, 2008, p. 178), dessa forma, segundo explica Prado (2007), o CP adotando a teoria da ficção jurídica, entende como sendo um único crime as várias condutas delitivas praticadas pelo agente, desde que presentes os requisitos do art. 71 do CP, algo que repercute na aplicação da pena.
No crime habitual, ao contrário, “o resultado é o conjunto de ações / omissões que demonstram habitualidade, ou seja, um estilo de vida próprio” (NUCCI, 2008, p.178), são então várias ações que, embora isoladas não constituam obrigatoriamente um crime, somam um estilo de vida que é considerado criminoso.
2.7 ALGUNS CRIMES PERMANENTES
Como exemplos de crimes permanentes constantes no CP, pode-se citar os mencionados por Mirabete (2002, p. 129), onde ele ensina que nos delitos de sequestro ou cárcere privado8 e extorsão mediante sequestro9, a fase consumativa se prolonga no tempo
enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade. Já na violação de domicílio10 a consumação do delito se protai durante todo o tempo em que o agente permanece na casa da vítima contra a vontade desta.
Contudo, não só no CP estão os chamados crimes permanentes, em algumas legislações especiais também é possível encontrá-los, como o delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que trata do crime de tráfico ilícito de drogas:
8Art. 148 caput, CP - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado. (BRASIL, 1940). 9Art. 159 caput, CP - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate. (BRASIL, 1940).
10Art. 150 caput, CP- Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
[...] (BRASIL, 2006, grifo nosso).
Ou seja, enquanto o agente estiver tendo em depósito, transportando, guardando, trazendo consigo, vendendo drogas, ou praticando qualquer das condutas previstas no referido artigo, a situação criminosa se prolonga no tempo e o agente está passível de ser preso em flagrante delito11até que cesse a conduta em questão.
Os exemplos aqui expostos absolutamente não exaurem o rol de crimes permanentes, tanto no CP quanto nas demais normas legais, se prestando apenas para se verificar a relação do conceito de crime permanente com alguns tipos penais existentes.
Passa-se em seguida a discorrer sobre a busca e apreensão no processo penal brasileiro.
11Quanto à prisão em flagrante delito, abordar-se-á assunto no item 4.1, quando se discorrerá acerca da
3 A BUSCA E APREENSÃO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
No capítulo que se inicia abordar-se-á aspectos relevantes da busca e apreensão no processo penal brasileiro, adentrando-se nas questões conceituais, requisitos legais, espécies, entre outras características inerentes ao tema.
3.1 CONCEITO
Conceituar busca e apreensão requer alguns cuidados e considerações prévias, sendo mister diferenciar a busca da apreensão, ambas estando previstas no art. 240 e seguintes do CPP.
Quanto ao tratamento legal dos institutos, elucida Luciano Dutra:
Embora disciplinados conjuntamente pelo Código de Processo Penal (Título VII “Da Prova” – Capítulo XI) e tratados uma em seguida a outra nos compêndios da matéria, os institutos da busca e da apreensão não se confundem. Mesmo intimamente ligados, são atos independentes que possuem conceitos próprios e caracterizam-se, por vezes, como medidas absolutamente independentes. Diante disso, é oportuno que se faça a distinção entre os dois institutos. (DUTRA, 2007, p. 58).
Individualizando os conceitos de busca e de apreensão, o mesmo autor ensina que:
A busca, do verbo buscar, é a pesquisa, a investigação, a procura realizada pela autoridade competente, ou por ordem sua, de algum elemento que interesse à persecução penal, podendo se dar em pessoas ou lugares. [...]
Por seu turno, apreensão, do verbo apreender, geralmente é o ato subseqüente à busca e tem por objetivo tomar algo, desde que encontrado, de alguém ou de algum lugar, com o fim de produzir a prova da infração. (DUTRA, 2007, p. 58-59, grifo nosso).
Observa-se que o fato da apreensão geralmente ser ato subsequente da busca deriva da própria lógica, de modo que é efetuando a busca que se encontra algo a ser apreendido.
Acerca dos conceitos em questão Cleunice Bastos Pitombo assevera que: “Desponta indispensável fixar, desde logo, que, não obstante o legislador dar tratamento unitário à busca e à apreensão, dois são os institutos e que possuem características diversas.” (PITOMBO, 2005, p. 102).
A busca, portanto, é ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar na revista ou no
varejamento, conforme a hipótese: de pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado,
acusado, condenado, testemunha ou perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração. (PITOMBO 2005, p. 109, grifo do autor).
Quanto à apreensão a autora entende ser:
[...] ato processual penal, subjetivamente complexo, de apossamento, remoção e guarda de coisas – objetos, papéis ou documentos –, de semoventes e de pessoas, “do poder de quem as retém ou detém”; tornando-as indispensáveis, ou as colocando sob custódia, enquanto importarem à instrução criminal ou ao processo. (PITOMBO 2005, p. 230).
O entendimento dos autores acima, individualizando busca e apreensão, é adotado por grande parte dos doutrinadores, conforme se extrai do escrito por Pitombo (2005, p. 108): “Nota-se, pois, nos autores modernos, certa uniformidade, em essência, na conceituação.”
Dessa forma, conceituada a busca e apreensão, em seguida passa-se a analisar a natureza jurídica dos dois institutos.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
Se a definição do aspecto conceitual goza de certo consenso, quanto à natureza jurídica da busca e apreensão os ensinamentos doutrinários divergem, tendo Cleunice Bastos Pitombo afirmado que:
Há dificuldade, na doutrina, em apontar a natureza jurídica da busca. Tal fato é resultante de dois aspectos: (1) unidade legislativa dos institutos; (2) dissenso classificatório: ora meio de prova, ora instrumento de sua obtenção; ou, ainda, coação processual penal lícita. (PITOMBO, 2005, p. 109).
A autora afirma que “abandonou-se a ideia de simples coação processual, passando-se a vislumbrar, no ato do procedimento, em ambas as fases da persecutio criminis, cautelaridade processual penal.” (PITOMBO, 2005, p. 111).
Ensina Pitombo (2005, p. 116) que nem sempre a busca constitui prova, tampouco meio de prova12, por exemplo, ao se realizar uma busca para prender ou intimar alguém, não
12Segundo Capez (2012) prova é todo meio de percepção utilizado pelo homem no intuito de confirmar a
se está procurando algo para provar ou servir de prova, tão somente se busca para prender ou intimar. Já a apreensão, continua a autora, pode sim consistir em meio cautelar de obtenção de provas quando tiver o intuito de preservar elementos imprescindíveis à comprovação da verdade criminal, contribuindo assim para o esclarecimento dos fatos em questão.
Apesar de não ser alvo do presente trabalho, é digno de registro que, ainda segundo Pitombo (2005, p. 111), o Código de Processo Penal Militar (CPPM), ao contrário do Código de Processo Penal (CPP), disciplinou a matéria no Título XII, Das Medidas Preventivas e Assecuratórias, em duas seções: Seção I, Da busca e Seção II, Da apreensão, organizando e individualizado os dois institutos, não deixando margem para interpretações controversas.
Acerca da busca e apreensão no CPP, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto escreveram:
A doutrina, de forma unânime, aponta a má colocação da busca e apreensão na sistemática do nosso código, elencada que se encontra entre as provas. Com efeito, por ter uma natureza nitidamente acautelatória, com o objetivo de impedir o perecimento de coisas ou pessoas, é considerada uma medida cautelar e, dentre elas, deverá estar relacionada em futura reforma legislativa, ao lado, por exemplo, do sequestro de bens do indiciado, da hipoteca legal ou do pedido de prisão preventiva. (CUNHA e PINTO, 2008, p. 109, grifo do autor).
No mesmo sentido, Demercian e Maluly (2009, p. 354), sustentam que apesar de relacionadas na norma legal como meios de prova, a busca e apreensão devem ser compreendidas como uma medida assecuratória que tem o intuito de impedir que a prova pereça, bem como a respectiva apresentação à autoridade competente, contribuindo assim com a elucidação do delito. Também Tornaghi (1997, p. 466) e Dutra (2007, p. 62) situam a busca e apreensão entre as providências de natureza cautelar.
Já Guilherme de Souza Nucci afirma que a busca e apreensão são medidas de natureza mista, ensinando que:
São medidas de natureza mista. Conforme o caso, a busca pode significar um ato preliminar à apreensão de produto de crime, razão pela qual se destina à devolução à vítima. Pode significar, ainda, um meio de prova, quando a autorização é dada pelo
dos fatos em questão. Já meios de prova abrangem tudo o que possa servir, direta ou indiretamente, para demonstrar a verdade que se busca no processo, tendo-se então a prova documental, testemunhal, entre outras. (grifo nosso).
juiz para se proceder a uma perícia em determinando domicílio. A apreensão tem os mesmos ângulos. Pode representar a tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da parte ofendida, como pode representar a apreensão da arma do delito para fazer prova. Assim, tanto a busca, quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios ou como meios de prova, ou ambos. (NUCCI, 2007, p. 473).
Afirmar que a busca e apreensão trata-se de medida cautelar consequentemente remete à imprescindível presença do periculum in mora e fumus boni juris, conforme ensina Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
A busca e apreensão, por cuidar-se de medida de caráter cautelar, exige os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris. O primeiro deles é de fácil constatação, vez que, regra geral, a demora na tomada da medida acarretará o perecimento da prova, dos vestígios do crime, tudo a recomendar a urgência em seu deferimento. Maior dificuldade é a análise do fumus boni juris, que, na hipótese vertente, vem definido na expressão fundadas razões, utilizada para a busca domiciliar (art. 241, §, 1º), ou fundada suspeita, no caso da busca pessoal (art. 244). (CUNHA e PINTO, 2008, p. 111, grifo do autor).
Dessa forma, o instituto da busca e apreensão deverá respeitar os preceitos das medidas cautelares13, sob pena de trazer a ilegalidade da busca e apreensão e abuso por parte dos executores.
Conclui-se então que o instituto da busca e apreensão é uma medida de natureza mista, não raro presente a cautelaridade.
No tópico subsequente passar-se-á a verificar a possibilidade de uma busca sem apreensão ou vice-versa.
3.3 PODE HAVER BUSCA SEM APREENSÃO OU VICE-VERSA?
Comumente realiza-se a busca, culminando com a apreensão do que se procurava, de modo que se busca para então apreender, porém tais providências podem ocorrer isoladamente, conforme ensina Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
13Assim, segundo Cunha e Pinto (2008) deverão estar presentes os dois requisitos: O periculum in mora, que
pode ser entendido como o perigo em razão da demora, onde existe o risco do perecimento da prova, dos vestígios, caso os procedimentos cabíveis não sejam de pronto adotados. E o fumus boni juris, comumente traduzido como “a fumaça do bom direito”, ou seja, a existência de uma base legal, ainda que não definitiva, para a tomada da decisão, onde haja a possibilidade plausível de que o direito pleiteado é real e adequado às normas legais.
De se notar, contudo, que é possível a busca sem apreensão, como na hipótese em que, vasculhada a casa de um suposto traficante, nada é encontrado relacionado ao crime. Pode ocorrer, também, a apreensão sem busca, quando, no mesmo exemplo, antes mesmo de se iniciar a procura, o averiguado, espontaneamente, entrega o material entorpecente. (CUNHA e PINTO, 2008, p.109, grifo do autor).
Dessa forma, nem sempre a realização da busca implicará na apreensão de algo, ou ainda: “A apreensão é uma consequência da busca quando esta tenha resultado positivo.” (CAPEZ, 2012, p. 401, grifo do autor).
Quanto à apreensão sem busca, Fernando da Costa Tourinho Filho ensina que:
É de se notar que pode haver apreensão sem busca. Suponha-se que o próprio indiciado apresente à Autoridade Policial o instrumento do crime ou qualquer objeto que interesse à prova; suponha-se que um circunstante arrebate o instrumento do crime das mãos do criminoso e o entregue à Autoridade Policial. (TOURINHO FILHO, 2012a, p. 286).
Corroborando com os exemplos dos autores citados, imagine-se que, durante uma briga em um bar, um dos envolvidos esfaqueie o oponente e fuja deixando para trás a faca usada no crime, objeto esse recolhido pelos policiais ao chegarem ao local dos fatos. Nesse caso a arma do crime será apreendida sem que se tenha realizado a busca.
Dirimidas as questões acerca da possibilidade de busca sem apreensão ou vice-versa, analisar-se-á os aspectos relacionados ao executor da busca e apreensão.
3.4 EXECUTOR DA BUSCA E APREENSÃO
Um tema polêmico e fruto de divergências tanto entre doutrinadores quanto entre as instituições Polícia Civil e Militar, é a competência para realizar a busca e apreensão, principalmente na fase investigatória.
Conforme ensina Pitombo (2005, p. 213), em regra, a realização da busca é função da Autoridade Policial ou seus agentes, seguindo o que prevê o CPP em seus art. 241, 245, § 1º, e 250, exceção existindo nos crimes contra a propriedade imaterial, conforme o art. 527 do CPP combinado com o art. 201 da Lei 9.279/199614, bem como lembrando que na fase 14Art. 527, CPP. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência.(BRASIL, 1941).
Art. 201, Leinº9.279/96. Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a
processual o cumprimento dos mandados de busca e apreensão são realizado pelo oficial de justiça.
Pitombo (2005, p. 214) menciona a existência de conflitos entre a polícia civil e militar paulista acerca dos limites de suas respectivas atuações, tendo manifestado o seguinte entendimento: “O mandado de busca, com a devida vênia, deve ser cumprido pela polícia judiciária (estadual ou federal), órgão da administração direta com função de polícia judiciária, nos limites de sua atribuição.” (PITOMBO, 2005, p. 215).
No mesmo sentido, escreveu José Carvalho dos Reis Júnior:
No que tange aos crimes comuns, a função da Polícia Militar é estritamente preventiva e repressiva, ou seja, limitar-se-á a atuar na prevenção da conduta ou na prisão em flagrante do agente, sendo que, nos demais casos, deverá registrar o ocorrido e levar o fato ao conhecimento de quem de direito, via de regra a Autoridade Policial (Delegado de Polícia). Assim, salvo nas hipóteses de apuração de crimes militares, exercício atípico de funções investigativas pela Polícia Militar, não existe fundamento lógico ou jurídico que autorize a referida instituição a solicitar mandado de busca e apreensão em sede de crimes comuns. (REIS JÚNIOR, 2010, grifo nosso).
Continua Reis Júnior (2010) a apregoar que, não havendo certeza de que a situação admite a prisão em flagrante, se carece de proceder a diligências investigativas para então representar ao Poder Judiciário pelo devido mandado de busca e apreensão, resguardando assim os interesses individuais, sendo tal tarefa inerente à atuação da polícia judiciária, ou seja, polícia civil ou polícia federal.
Luciano Dutra entende que, excepcionalmente:
[...] em homenagem ao interesse da justiça e ao princípio da verdade real, a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, a polícia civil, a polícia militar e os corpos de bombeiros militares, entes que possuem, constitucionalmente, o dever de garantir a segurança pública, a ordem e a incolumidade das pessoas e patrimônio (art. 144 CF), estariam autorizados a executar diligências de busca e apreensão. (DUTRA, 2007, p. 70).
Corroborando os argumentos de Dutra, Guilherme de Souza Nucci ensina que não há motivos para cercear a colheita de provas:
Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca,
existência do ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado.(BRASIL, 1996).
enquanto os militares estão presentes, propiciando a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas trata-se de uma exceção viável e legal. [...] Do mesmo modo, embora seja função do oficial de justiça proceder às buscas determinadas pelo juiz, ao longo da instrução, nada impede que a polícia realize a diligência, especialmente se for em lugar particularmente perigoso, exigindo experiência policial para a consumação do ato. (NUCCI, 2007, p. 490, grifo nosso).
Sendo esse também o entendimento jurisprudencial, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal:
1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Necessidade de exame prévio de eventual ofensa à lei ordinária. Ofensa meramente reflexa ou indireta à Constituição Federal. Não conhecimento parcial do recurso. Precedente. Se, para provar contrariedade à Constituição da República, se deva, antes, demonstrar ofensa à lei ordinária, então é esta que conta para efeito de juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providência de caráter cautelar emergencial. Diligência abrangida na competência da atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do Art. 144, §§ 4º e 5º da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar. Constituição Federal Constituição144§§ 4º5ºCF. (404593 ES, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 18/08/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01373). (BRASIL, 2009a, grifo nosso).
Salvo melhor juízo, parece que em situações excepcionais não há impedimentos à polícia militar em realizar busca e apreensão, auxiliando assim a polícia judiciária, principalmente quando presentes os requisitos da prisão em flagrante e sempre respeitando os preceitos legais.
Diante do exposto infere-se que, o que não se entende concebível é a própria polícia militar solicitar mandados de busca e apreensão quando se tratar de crimes comuns, fato que se desvirtuaria totalmente dos fins de policiamento ostensivo para o qual a polícia de segurança foi criada, evitando-se, assim, a deturpação das funções dos órgãos de segurança, conforme disposto no art. 14415da Carta Magna pátria.
Não obstante não se tenha esgotado o assunto em questão, mas com a certeza de ter sido explicitado um posicionamento adequado e em consonância com a realidade social e constitucional, passar-se-á a verificar as espécies de busca e apreensão no processo penal brasileiro.
3.5 ESPÉCIES
Quanto às espécies ou modalidades da busca, Demercian e Maluly (2009, p. 355) prelecionam que: “A busca poderá ser pessoal ou domiciliar”, enquanto Dutra (2007, p. 58) afirma que podem “[...] se dar em pessoas ou lugares”, sendo essa também a previsão do CPP em seu artigo 240, caput16.
No mesmo sentido, porém mais abrangente, é a definição de Fernando da Costa Tourinho Filho:
A busca e a apreensão dos instrumentos do crime e de outros objetos que interessarem à prova poderá ser levada a efeito ou no próprio lócus delicti, ou em domicílio, ou até mesmo na própria pessoa. Quanto à busca e apreensão no lócus
delicti,não haverá maior dificuldade para o encarregado dessa tarefa, já no caso da
busca domiciliar ou mesmo pessoal, o assunto merece maior exame. (TOURINHO FILHO, 2012a, p. 284).
Portanto, pode-se afirmar que a busca e apreensão poderá ser realizada no próprio local do delito, pessoal ou domiciliar, de modo que a seguir se esclarecerá as especificações e requisitos de cada espécie.
3.5.1 Busca pessoal
Uma das modalidades de busca comumente utilizada pelas polícias tanto nas incursões e operações policiais previamente organizadas, quanto nas rondas de policiamento ostensivo, é a busca pessoal realizada em pessoas suspeitas de portarem algo ilícito tal como entorpecentes, armas ou outros objetos de origem criminosa.
Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, a busca pessoal é um pouco mais abrangente do que o próprio corpo e vestes da pessoa, alcançando também os veículos automotores:
Pessoal é o que se refere à pessoa humana. Pode-se falar em busca com o contato
direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião, etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. (NUCCI, 2007, p. 478, grifo do autor).
