REALIZADAS NOS CRIMES PERMANENTES
Diante dos elementos expostos até o presente momento, constata-se a legalidade e legitimidade da prisão em flagrante nos crimes permanentes, bem como que a ordem judicial não é imprescindível para entrada em residência nessas infrações, possibilitando assim a realização da busca e apreensão.
Quanto às provas encontradas, César Dario Mariano da Silva ensina que:
Caso a Autoridade Policial tenha conhecimento da ocorrência de um delito e, vindo a entrar no local onde ele estaria acontecendo, constate a sua existência, fazendo a respectiva prisão em flagrante, não vemos como taxar de ilegal a prova obtida. (SILVA, 2007, p. 71).
Em relação à ilegalidade das provas, Capez (2012, p. 364) preceitua que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, tanto as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação de normas materiais ou processuais, bem como as ilícitas por derivação, que são as em si mesmo lícitas, mas que foram obtidas a partir de outras ilegalmente obtidas, remetendo à teoria dos “frutos da árvore envenenada” ou “fruits of the poisonous tree”35.
Porém, é imprescindível ressaltar que, se tratando de crime permanente, legítima é a diligência de busca e apreensão realizada sem a ordem judicial, portanto, não há de se falar em prova ilícita, nem mesmo por derivação. Dessa forma, as provas colhidas durante o procedimento não se enquadram no previsto no art. 157 do CPP36, sendo essa a conclusão
proveniente do até aqui exposto.
35Ensina Capez (2012, p. 364) que segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou a “fruits of the poisonous tree”, o vício da planta se transfere a todos os respectivos frutos, de modo que o vício de uma prova
ilícita contamina as demais provas dela derivadas.
36Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão
judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4o (VETADO) (BRASIL, 1941).
No mesmo diapasão vem julgando o Superior Tribunal de Justiça, tendo decidido no ano de 2002 que:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. VALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO.- Este Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que, em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, de natureza permanente, torna-se desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão, razão pela qual não há que se falar, em tais casos, em ilicitude da prova decorrente da realização de tal procedimento, bem como da prisão em flagrante dele resultante.- Inocorre vício na fixação da reprimenda, pois apesar de mencionada a reincidência inicialmente, não foi ela utilizada como fator para o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, mas apenas como agravante (art. 61, I, do CP), tendo-se, sim, como elementos determinantes para a majoração da pena-base, claramente apresentados no acórdão impugnado, a personalidade do agente, a sua conduta social, os seus maus antecedentes e as conseqüências do crime, que constituem, portanto, adequada fundamentação.- Habeas-corpus denegado.(HC 21.965/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 11/11/2002, p. 298). (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Não foi diferente a decisão prolatada pelo mesmo tribunal no ano de 2011:
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO.
ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E
APREENSÃO REALIZADA. FLAGRANTE DE CRIMES
PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente foi acusado da
prática de delitos de natureza permanente, quais sejam, tráfico de entorpecentes e receptação na modalidade "ocultar". 2. É dispensável o
mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência. 3. Ordem denegada.
(HABEAS CORPUS Nº 188.195 - DF (2010/0193763-8) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. JULGAMENTO: 27/11/2011). (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Em um entendimento mais abrangente, Nucci (2007, p. 486-487), ensina que, nos crimes permanentes, mesmo em latente desrespeito à inviolabilidade do domicílio, entrando o agente policial em casa alheia, sequer suspeitando de que em seu interior esteja sendo cometido um crime, as provas eventualmente encontradas serão consideradas lícitas e poderão
ser aproveitadas, visto que o delito permanente estava em andamento, legitimando assim a prisão do infrator.
Contudo, ensina Nucci (2007), o agente policial que praticou a ação abusiva também estará sujeito às penalidades cabíveis. Assevera ainda o autor que as provas não foram obtidas por meios ilícitos, já que o delito permanente estava em franco desenvolvimento.
Dessa forma, resume Guilherme de Souza Nucci:
Portanto, em síntese, havendo invasão abusiva de domicílio, descobrindo-se um crime permanente em desenvolvimento, por acaso, deve ser punido tanto o policial, por abuso de autoridade, quanto o agente do crime cuja ação foi interrompida. (NUCCI, 2007, p. 487).
Não obstante, o doutrinador Rogério Greco é ainda mais arrojado defendendo que, na hipótese de um policial suspeitar de que no interior de determinada residência esteja sendo cometido um crime, vindo a invadir a residência, sem ordem judicial, e descobrir que nenhuma atividade ilegal estava sendo praticada, ainda assim ele não deveria responder pela invasão de domicílio prevista no art. 3º da Lei nº 4.898/9537, pois poderia invocar em seu
favor a isenção de pena prevista no art. 20, § 1º do CP38, salvo erro grosseiro por parte do agente do estado. (GRECO, 2011, p. 173-174).
Dessa forma, continua Greco (2011, p. 173-174), o policial poderia alegar que seu erro é escusável, visto que tinha a convicção da consumação de um crime e, caso isso se confirmasse, teria agido no estrito cumprimento do dever legal. Então, embora tendo errado, se esse erro for considerado escusável, o art. 20, § 1º prevê a punição como crime culposo, porém a invasão de domicílio de que trata o art. 3º da Lei nº 4.898/95 não admite a forma culposa, motivo pelo qual o policial não seria punido.
37Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
[...]
b) à inviolabilidade do domicílio, [...] (BRASIL, 1965, grifo nosso).
38Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (BRASIL, 1940).
Cumpre observar que as posições acima expostas e defendidas respectivamente por Nucci (2007) e Greco (2011), poderão ser contestadas, pois a ausência de fundada suspeita implica na falta do fumus boni juris, o qual, juntamente com o periculum in mora, são imprescindíveis para revestir de legalidade o procedimento da busca e apreensão em domicílio na situação mencionada pelos referidos doutrinadores. Agindo dessa forma, abrir- se-ia forte precedente para abusos por parte dos agentes do Estado.
No próximo tópico explanar-se-á algumas resoluções e normativas das polícias acerca do procedimento de busca e apreensão.
4.7 RESOLUÇÕES E NORMATIVAS DAS POLÍCIAS SOBRE A QUESTÃO
Em que pese estar previsto no próprio CPP os requisitos necessários para o cumprimento da busca e apreensão, algumas instituições policiais, sentindo a necessidade de uniformizar e disciplinar procedimentos, ou ainda disseminar os conhecimentos inerentes às diligências de busca e apreensão, confeccionaram normas ou resoluções dirigidas aos respectivos integrantes.
A Polícia Federal tem disciplinado seus procedimentos de cumprimento de busca e apreensão através das Portarias nº 1.287/2005 e 1.288/2005, datadas de 30 de junho de 2005, bem como a Portaria nº 759/2009, datada de 17 de abril de 2009 e que altera a Portaria 1.287/2005, todas de autoria do Ministério da Justiça.
Quanto à Portaria 1.287/2005, ela traça diretrizes genéricas para o procedimento de busca e apreensão realizado pela Polícia Federal, inclusive mencionando no próprio texto da referida portaria “[...]a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites”. (BRASIL, 2005a).
Já no art. 2º, III e IV, a Portaria 1.287/05 preceitua que a busca e apreensão deverá ser realizada de maneira discreta, sendo vedada a presença de pessoas estranhas à diligência, deixando claro então que os agentes do Estado devem agir com discrição, visto que o procedimento de busca e apreensão por si só já é invasivo, não havendo necessidade de torná- lo um “espetáculo público”.
PORTARIA Nº 1.287, DE 30 DE JUNHO DE 2005
Data D.O. 01/07/2005.
Estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão.
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 240 a 246 do Código de Processo Penal, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do artigo 5º;
Considerando a necessidade de uniformizar e disciplinar as ações da Polícia Federal relativas ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão; Considerando a conveniência de expedir instruções sobre o modo como a Polícia Federal deve executar as diligências relativas ao cumprimento dos mandados judiciais de busca e apreensão, nos termos da legislação processual penal em vigor;
Considerando a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites; resolve:
Art. 1º Ao representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, a autoridade policial indicará fundamentadamente as razões pelas quais a autorização da diligência é necessária para a apuração dos fatos sob investigação, instruindo o pedido com todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoção da medida.
Parágrafo único. A representação da autoridade policial indicará, com a maior precisão possível, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se pretende apreender.
Art. 2º O cumprimento do mandado de busca e apreensão será realizado:
I. após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência;
II. sob comando e responsabilidade de Delegado de Polícia Federal;
III. de maneira discreta, apenas com o emprego dos meios proporcionais, adequados e necessários ao cumprimento da diligência;
IV. sem a presença de pessoas alheias ao cumprimento à diligência;
[...] (BRASIL, 2005a, grifo nosso).
No ano de 2009 foi editada a Portaria 759/2009, a qual alterou parcialmente a portaria 1.287/2005, conforme se verifica abaixo:
Portaria MJ nº 759 de 17/04/2009 (Federal) Data D.O.: 20/04/2009.
Altera a redação dos incisos I e II do art. 2º, e revoga o art. 3º e parágrafo único, da Portaria nº 1.287, de 30 de junho de 2005.
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 240 a 246 do Código de Processo Penal, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do art. 5º,
Resolve:
Art. 1º Os incisos I e II do art. 2º da Portaria nº 1287/MJ, de 30 de junho de 2005, passam a vigorar com a seguinte redação:
I - por equipe designada e sob a coordenação da Autoridade Policial que presidir o inquérito e, se necessário, com a presença de Delegado de Polícia Federal;
II - após a leitura do conteúdo do mandado para preposto encontrado no local da diligência, ressalvada a hipótese de potencial confronto ou risco a integridade física de policiais ou terceiros, caso em que será lido o mandado tão logo seja afastado o perigo;
Art. 2º Fica revogado o caput e o parágrafo único do art. 3º, da Portaria nº 1287/MJ, de 30 de junho de 2005.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
TARSO GENRO (BRASIL, 2009, grifo nosso).
Outra importante norma no âmbito da Polícia Federal é a Portaria 1.288/2005, a qual estipula regras exclusivas para o cumprimento de busca e apreensão nos escritórios de advocacia, prevendo inclusive que na representação pelo mandado de busca deverá constar a informação de que no local funciona um escritório de advocacia, conforme se constata abaixo.
PORTARIA Nº 1.288, DE 30 DE JUNHO DE 2005
Data D.O. 01/07/2005.
Estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia.
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso da atribuição que lhe conferem os incisos I e II do Parágrafo único do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto nos artigos 240 a 246 do Código de Processo Penal, no artigo 7º, incisos I a IV, da Lei nº 8.906/94, e nas normas constitucionais dos incisos X e XII do artigo 5º e no artigo 133;
Considerando que nas ações permanentemente desenvolvidas pela Polícia Federal no combate ao crime organizado, objetivo prioritário do Governo Federal na área de segurança pública, não se pode afastar a possibilidade legal de realização de buscas e apreensões fundamentadas em mandados judiciais validamente expedidos, mesmo em escritórios de advocacia;
Considerando que nessas ações as prerrogativas profissionais não podem se
impor de forma absoluta nem, tampouco, o poder da autoridade policial deve se revestir de caráter ilimitado, devendo sempre prevalecer o bom senso e o equilíbrio, para que se realize o superior interesse público;
Considerando a necessidade de uniformizar e disciplinar as ações da Polícia Federal relativas ao cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia; e
Considerando, ainda, o disposto na Portaria no 1.287, de 30 de junho de 2005; resolve:
Art. 1º Quando no local em que se requer a busca e apreensão funcionar
escritório de advocacia, tal fato constará expressamente na representação formulada pela autoridade policial para expedição do mandado.
Parágrafo único. Antes do início da busca, a autoridade policial responsável pelo cumprimento do mandado comunicará a respectiva Secção da Ordem dos Advogados do Brasil, facultando o acompanhamento da execução da diligência.
Art 2º. As diligências de busca e apreensão em escritório de advocacia só poderão ser requeridas à autoridade judicial quando houver, alternativamente:
I. provas ou fortes indícios da participação de advogado na prática delituosa sob investigação;
II. fundados indícios de que em poder de advogado há objeto que constitua instrumento ou produto do crime ou que constitua elemento do corpo de delito ou, ainda, documentos ou dados imprescindíveis à elucidação do fato em apuração. Art. 3º A prática de atos inerentes ao exercício regular da atividade profissional do advogado não é suficiente para fundamentar a representação pela expedição de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. [...]
Art. 5º Aplicam-se às diligências de busca e apreensão em escritórios de advocacia as disposições gerais estabelecidas na Portaria do Ministro da Justiça no 1.287, de 30 de junho de 2005.
Art. 6º O descumprimento injustificado desta portaria sujeitará o infrator às sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, conforme o caso.
Analisando as portarias acima citadas fica clara a preocupação em dirimir eventuais dúvidas e uniformizar os procedimentos de busca e apreensão, bem como é latente a importância das referidas normas para a preservação da intimidade e privacidade dos cidadãos, seja no âmbito pessoal ou profissional.
Em sede de crimes comuns, a Polícia Militar segue o contido no CPP, visto que, conforme já discorrido, salvo em situações excepcionais, o cumprimento de mandados de busca e apreensão são procedimentos realizados pela Polícia Judiciária, quais sejam, as Polícias Civil e Federal, motivo de não se encontrar outras normatizações sobre o tema entre a Polícia Militar, que não seja o próprio CPP e, na esfera militar, o CPPM.
Embora os procedimentos na esfera militar não sejam objetivo do presente trabalho, cumpre discorrer algumas considerações acerca do CPPM, na parte em que ele disciplina os institutos da busca e da apreensão militar, algo previsto em capítulos distintos39,
ao contrário do CPP que trata os dois institutos de forma unitária.
Dessa forma, o diploma processual militar, em seu Capítulo I - Das providências que recaem sobre coisas ou pessoas, Seção I – Da busca, art. 170 ao 184, regulam minuciosamente como se procederá a busca domiciliar e pessoal, chegando a prever no art. 179, III, § 2º do CPPM que os livros e objetos não apreendidos devam ser recolocados nos locais de onde foram retirados.
A apreensão é tratada no CPPM na Seção II do mesmo capítulo acima mencionado, entre os artigos 185 até 189, enquanto a prisão em flagrante é prevista nos artigos 243 e 24440 da referida norma legal, ressaltando que também as infrações militares
39TÍTULO XIII
DAS MEDIDAS PREVENTIVAS E ASSECURATÓRIAS CAPÍTULO I
DAS PROVIDÊNCIAS QUE RECAEM SÔBRE COISAS OU PESSOAS SEÇÃO I
Da busca
Espécies de busca
Art. 170. A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Busca domiciliar
Art. 171. A busca domiciliar consistirá na procura material portas adentro da casa. [...]
SEÇÃO II Da apreensão
Apreensão de pessoas ou coisas
Art. 185. Se o executor da busca encontrar as pessoas ou coisas a que se referem os artigos 172 e 181, deverá apreendê-las. Fá-lo-á, igualmente, de armas ou objetos pertencentes às Fôrças Armadas ou de uso exclusivo de militares, quando estejam em posse indevida, ou seja incerta a sua propriedade.
[...] (BRASIL, 1969).
classificadas com delitos permanentes, admitem a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência.
A polícia civil segue o contido no CPP, não tendo sido encontradas outras resoluções ou normativas regulamentando os procedimentos de busca e apreensão, exceto publicações como a “Portaria nº2407/2012 –GDGPC. Dispõe sobre a criação do Núcleo de Controle, Representação e Distribuição de Mandados de Busca e Apreensão e de Prisão (NUCREM) e dá outras providências.” (CEARÁ, 2012), a qual se limita a normatizar a distribuição das referidas ordens judiciais e não chegam a normatizar os procedimentos de busca e apreensão, o quais, como já foi dito, seguem o previsto no CPP.
Dessa forma, conclui-se que muito embora as instituições policiais devam seguir as normas constitucionais e processuais existentes, nada obsta que, sentindo a necessidade de normatizar e disciplinar os procedimentos de busca e apreensão, confeccionem portarias internas, que não devem destoar da CRFB e do CPP.
a) está cometendo o crime; b) acaba de cometê-lo;
c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser êle o seu autor;
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso.
Infração permanente
Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. (BRASIL, 1969).
5 CONCLUSÃO
Chega-se ao término do presente trabalho com a convicção de se ter atingido os fins pretendidos, quais sejam, responder se o Mandado de Busca e Apreensão é imprescindível para entrada em residência quando da ocorrência de Crimes Permanentes, e caso afirmativo, quais as consequências que a inexistência da referida ordem judicial acarretam para as provas encontradas e prisões realizadas.
Em relação ao conceito de crime, verificou-se que, no aspecto formal, o crime é o que a lei penal vigente considera como tal, ou seja, é a conduta criminosa prevista no direito positivo, enquanto no aspecto material são analisadas as razões que levaram o legislador a classificar determinada conduta como ilícita, ressaltando que a classificação formal e material se complementam, sendo igualmente importantes no direito penal.
Constatou-se que a doutrina majoritária entende o conceito de crime como sendo uma conduta típica, antijurídica de culpável, a chamada “teoria tripartida do crime”. Em seguida discorreu-se acerca de alguns tipos de crimes e as diferenças entre eles.
Verificou-se que crime permanente é aquele onde o momento consumativo se protai no tempo, permanecendo enquanto assim queira o agente ativo do delito, a exemplo do que ocorre nos crimes de tráfico de drogas, sequestro ou cárcere privado e invasão de domicílio, entre outros crimes onde se considera que o agente está praticando o delito a cada instante. Tomando como exemplo o crime de sequestro ou cárcere privado, se a vítima ficou em poder do sequestrador por dez dias, a consumação perdurou durante todo esse período de