A jurisdição constitucional como garantidora dos pressupostos da

Na perspectiva democrática procedimental, “[...] os direitos não seriam, em si, valores supremos ou substantivos, mas técnicas instrumentais de abertura constitucional ao tempo e aos valores pluralistas” (HÄBERLE, 1978 apud SAMPAIO, 2002, p. 81).

No início de sua obra “Democracia e Desconfiança”, John Hart Ely (2010) analisa as duas principais teorias hermenêuticas do constitucionalismo norte-americano, a “interpretacionista” que prega uma atuação judicial restrita à literalidade do texto e à vontade do legislador constituinte, e a “não-interpretacionista” que propõe uma maior liberdade da jurisdição constitucional ao não ficar presa à linguagem das normas constitucionais.

Haveria uma “sedução” pela teoria interpretacionista, mais atrelada à tradição norte-americana do direito e do funcionamento dos tribunais. Além do mais, o pensamento contrário “não-interpretacionista”, ao liberar o juiz das amarras do texto constitucional, seria flagrantemente contrária ao regime democrático. “Nossa sociedade não tomou a decisão

constitucional de facultar o sufrágio universal para depois dar meia volta e sobrepor às decisões populares os valores dos juristas de primeiro escalão” (ELY, 2010, p. 79).

Contudo, adverte Ely (2010) que o “interpretativismo” é “impossível”, pois existem várias normas constitucionais abertas que convidam o juiz a ir além do sentido literal do texto, não sendo razoável, por outro lado, ficar-se adstrito ao significado que o texto tinha quando da promulgação da constituição em 1791.

Conclui, portanto, que “a incompatibilidade com a teoria democrática é um problema que parece confrontar tanto os interpretacionistas quanto os adeptos do não- interpretacionismo” (ELY, 2010, p. 16).

Ely (2010) passa então a analisar a opinião que prevalece no meio acadêmico de que a função da Corte Constitucional seria buscar os “valores fundamentais” da comunidade ao longo dos tempos. Contudo, conclui que esses valores não estariam no direito natural, na tradição ou em um suposto consenso partilhado por toda sociedade.

Assim, se chega a um empasse, pois a interpretação constitucional é incapaz de se manter fiel à linguagem do texto, mas não se encontra uma fundamentação externa coerente com os valores democráticos (ELY, 2010).

Para resolver essa questão, Ely (2010) vai procurar analisar as estruturas das decisões constitucionais progressistas da Corte Warren referentes à qualificação de eleitores e deficiente distribuição proporcional dos representantes nos distritos, bem como aquelas que conferiu tratamento igualitário a minorias raciais, filhos “ilegítimos” e estrangeiros. Contudo, a sua abordagem é diferente daquela axiológica realizada pela academia.

É certo que essas decisões foram intervencionistas, mas o intervencionismo era alimentado não por um desejo por parte da Corte de impor certos valores substantivos que considera importantes ou fundamentais, e sim pelo desejo de assegurar o processo político. (ELY, 2010, p. 98)

Ele utiliza como parâmetro de sua argumentação para encontrar os fundamentos externos que justificariam a interpretação de normas constitucionais a nota 4 do voto do juiz Harlan Stone na decisão da Suprema Corte no caso Carolene Products Co. v. USA, de 1938, que teria prefigurado o modo de agir da Corte Warren (ELY, 2010).

Esse precedente afirma que a função da Corte Constitucional é manter o funcionamento do regime democrático, garantindo a abertura dos canais de participação e comunicação, além de se preocupar com as questões decididas pela maioria em confronto com os direitos das minorias (ELY, 2010).

O adequando funcionamento da democracia será promovido pela jurisdição constitucional com uma postura de deferência às decisões do parlamento, salvo se houver uma desconfiança com “os nossos representantes eleitos, que tem óbvio interesse na manutenção do status quo” (ELY, 2010, p. 117).

Assim, a Corte Constitucional funcionaria como um árbitro do processo político democrático, intervindo nas situações de desconfiança, na qual sua atuação mais incisiva promoveria a abertura dos canais de participação popular. Seria cabível, nessa perspectiva, o o julgamento constitucional de invalidade de uma lei restritiva do direito ao voto ou uma lei que impedisse a liberdade de expressão ou de imprensa, pois se estaria inviabilizando a ampla participação do povo na deliberação política (ELY, 2010).

Por outro lado, a teoria da representação política deve ser ampliada para assegurar que os interesses da maioria impeçam o direito da minoria de ser representado. Desse modo, caberia uma atuação mais ativa do Poder Judiciário ao não acolher as decisões da maioria que afrontassem os direitos da minoria não suficientemente representadas no processo político. Quando ocorresse uma política pública contrária ao interesse de uma minoria estigmatizada, não se pode acolher a decisão advinda do parlamento, pois representativa da maioria opressora (ELY, 2010).

A atuação ativista do Poder Judiciário nessas circunstâncias não pode ser imputada de antidemocrática, pois ele estaria agindo exatamente para preservar e promover a efetiva participação popular no regime democrático (ELY, 2010).

De modo procedimentalista similar, Habermas (2003, v. 1) discorda do entendimento substancialista acolhido pelo Tribunal Constitucional alemão de que compete ao Poder Judiciário proteger uma ordem suprapositiva de valores estabelecida na constituição, pois se transformaria nesse caso numa “instância autoritária”.

Anota Habermas (2003, v. 1) que a existência de tribunais constitucionais não é auto-evidente, já que existem diversas democracias que não se valem deles, e mesmo naquelas que acolhem a jurisdição constitucional há controvérsias acerca da legitimidade de suas decisões. Desse modo, “não é inteiramente destituído de sentido reservar essa função (guarda da constituição) a um autocontrole do legislador” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 301).

Como Habermas (2003, v. 1) condiciona a legitimidade do direito à gênese democrática das leis, competiria ao Tribunal Constitucional proteger esse sistema de direitos fundamentais que possibilita a autonomia pública e privada. “Por isso, o Tribunal Constitucional precisa examinar os conteúdos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condições procedimentais do processo legislativo

democrático” (HABERMAS, 2003, v. 1, p. 326).

Assim, se a decisão de maiorias eventuais afrontar os direitos elencados nos pressupostos habermesianos como condicionantes da democracia, justifica-se o controle judicial “ofensivo”, aliás tal atitude seria “até exigida normativamente” (HABERMAS, 2003, v. 1).

Há que se ressaltar que esses pressupostos procedimentais em Habermas são bem mais elásticos que em Ely, pois englobariam até condições de vida social e ecológica (HABERMAS, 2003, v. 1).

Por outro lado, ainda que seja atribuição da Corte Constitucional proteger o processo de criação democrática do direito, ela não pode entender a si mesma como uma “guardiã dos valores suprapositivos da comunidade”, porque, nessa situação, estaria assumindo um papel de “tutor” de uma sociedade “menor de idade” (HABERMAS, 1997).