A LIBERDADE DOS ANTIGOS E A LIBERDADE DOS MODERNOS

a protege das interferências do poder público. Deduz-se das declarações de direitos e da positivação dos direitos humanos, por força do movimento de constitucionalização que se iniciou com a declaração de independência americana, o forte caráter individualista que marca a era da chamada solidariedade técnica, a qual veio somar-se à solidariedade ética no contexto da concretização dos direitos fundamentais⁷⁵.

A Declaração de Direitos do Estado da Virgínia (12 de junho de 1776) preocupou-se em assinalar o caráter inato da liberdade, atrelando-a a dois aspectos⁷⁶: o primeiro é a fixação da independência do povo da Virgínia em relação à coroa britânica e o segundo é a justificação da fruição desse direito na propriedade. Em seu artigo 12, declara a liberdade de imprensa e, no artigo 16, a de credo religioso. A declaração de independência americana (4 de julho de 1776) não foi precedida por uma carta de direitos, como procedido pelo povo da Virgínia, vindo a declaração deles integrar a Constituição Americana, que foi promulgada em 1789, somente, em 1791, através de dez emendas. Apesar disso, considerou o direito à liberdade como verdade auto-evidente.

Finalmente, a primeira emenda à Constituição Americana previu a liberdade de professar a religião escolhida, a liberdade de imprensa, a liberdade de reunião e a liberdade de petição. O conteúdo liberal da liberdade inscrito nas declarações de direitos, culminando com a declaração universal aprovada em dezembro de 1948, foi transposto para as atuais Constituições do mundo ocidental, dentre elas a espanhola, a francesa, a italiana e as brasileiras.

Constant⁷⁷ dissipa de vez as dúvidas em que se haviam mergulhado os teóricos políticos, os quais encontravam distinções entre os dois conceitos de liberdade, sem, no entanto, lograr discerni-los. Eis como define aquele autor a liberdade dos modernos, em contraste com a liberdade dos antigos:

Ela não é para cada um deles outra coisa que o direito de não estar submetido senão às leis, não poder ser detido nem preso, nem morto, nem maltratado de maneira alguma em decorrência da vontade arbitrária de um ou de muitos indivíduos: é o direito de dar sua opinião, de escolher sua profissão, de exercê-la e de dispor de sua propriedade, e ainda de abusar se quiser, de ir e vir a qualquer parte sem necessidade de obter permissão, nem de dar conta a ninguém de seus motivos ou de seus passos; é o direito de reunião, seja para deliberar acerca de interesses pessoais, seja, simplesmente, para preencher os dias e as horas da maneira mais conforme aos seus caprichos e inclinações; é, em suma, o direito que a cada um assiste de influir no governo, já pela nomeação de todos ou de alguns funcionários, já por representações, petições, exigências, que a autoridade é mais ou menos compelida a tomar em consideração. Compare, então, a esta liberdade a dos antigos.

Consistia esta em exercer coletiva, porém, diretamente várias partes de toda a soberania, em deliberar, na praça pública, a respeito da guerra e da paz, em selar com os estrangeiros tratados de aliança, em votar leis, proferir julgamentos, examinar as contas, os atos, a administração dos magistrados, fazê-los comparecer perante o povo inteiro, acusá-los, condená-los ou absolvê-los. Mas, ao mesmo tempo que havia isso que os antigos chamavam de liberdade, admitiam eles, por compatível com essa liberdade coletiva, a submissão completa do indivíduo à autoridade do todo. Não se encontrará entre eles quase nenhum dos direitos que acabamos de ver como parte da liberdade entre os modernos. (Tradução nossa) ⁷⁸

77 CONSTANT, Benjamin. Sobre el espíritu de conquista: Sobre la libertad en los antiguos y en los modernos. Tradução de Marcial Antonio López e M. Magdalena Truyol Wintrich. 2. ed. Madrid:

Tecnos, 2002.

78 Para conferir credibilidade, segue texto original: “Ella no es para cada uno de éstos otra cosa que el derecho de no estar sometido sino a las leys, no poder ser detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna por el efecto de la voluntad arbitraria de uno o de muchos individuos; es el derecho de decir su opinión, de escoger su industria, de ejercerla, y de disponer de su propiedad, y aun de abusar si se quiere, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de obtener permiso, ni de dar cuenta a nadie de sus motivos o sus pasos; es el derecho de reunirse com otros individuos, sea para deliberar sobre sus intereses, sea para llenar los dias o las horas de la manera más conforme a sus inclinaciones y caprichos; es, en fin, para todos el derecho de influir o en la administración del gobierno, o en el nombramiento de algunos o de todos los funcionarios, sea por representaciones, por peticiones o por consultas, que la autoridad está más o menos obligada a tomar en consideración.

Comparad entre tanto esta libertad com la de los antiguos.

Esta consistia en ejercer colectiva pero directamente muchas partes de la soberanía entera; en deliberar en la plaza pública sobre la guerra y la paz; en concluir com los extranjeros tratados de alianza; en votar las leyes, pronunciar las sentencias, examinar las cuentas, los actos, las gestiones de los magistrados, hacerlos comparecer ante todo el pueblo, acusarlos, y condenarlos o absolverlos.

Pero al mismo tiempo que era todo esto lo que los antiguos llamaban libertad, ellos admitían como compatible com esta libertad coletiva la sujeción completa del individuo a la autoridad de la multitud reunida. No encontraréis en ellos casi ninguno de los beneficios y goces que hemos hecho ver que formaban parte de la libertad en los pueblos modernos.” (Ibidem, p. 67)

Bobbio critica o ensaio de Constant notadamente pelo juízo de valor nele contido, aprovando a liberdade dos modernos e refutando a dos antigos. Argumenta aquele jurista italiano⁷⁹ que nem a liberdade negativa era desconhecida dos antigos, transcrevendo uma passagem do Digesto que a define como a “faculdade natural de se fazer o que se quer, com exceção daquilo que se proíbe ou pela força ou pela lei”, nem a liberdade positiva é privilégio somente deles, pois, segundo ele, no Estado moderno uma e outra caminham passo a passo, de vez que na teoria lockiana é impossível distinguir a idéia de proteção às liberdades individuais da participação na feitura das leis.

O ponto crucial dessa distinção elaborada por Constant é a percepção de que a liberdade, em sua manifestação política, tem importância fundamental para a conquista e a preservação da democracia. A autonomia, diferentemente da heteronomia, proporciona a participação do indivíduo e da coletividade na elaboração das leis que regulamentam a vida da comunidade, garantindo, assim, maior correspondência entre os fins da organização estatal e os interesses e os anseios da sociedade.

A liberdade de participação na elaboração das leis estabelece a diferença entre os regimes democráticos e autocráticos⁸⁰. Além disso, proporciona o reconhecimento da liberdade de expressão do indivíduo na comunidade, transferindo-se, mediante o diálogo e a deliberação, a responsabilidade pelo destino dela, circunstância que também o insere como parte desse grupo, reconhecendo-o e sendo reconhecido por ele. A dimensão da participação é insuscetível de alcance se não transcendermos da liberdade meramente individual.

Vale ressaltar ainda que a liberdade antiga somente pode ser manifestada, segundo Celso Lafer⁸¹, “... em comunidades políticas que regularam adequadamente a interação da pluralidade. Daí a relação entre política, liberdade antiga e formas

79 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5. ed. Rio de Janeiro:

Ediouro, 2002, p. 64.

80 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3. edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 406.

81 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980, p. 17.

democráticas de governo...”. A verdade é que não é possível a um Estado dominar totalmente a esfera privada dos seus cidadãos. Por outro lado, na distinção das liberdades entre antigos e modernos, não se pode descartar a suposição de que a conquista do Estado de Direito, que tem como corolário o respeito à legalidade é uma construção moderna. Em outras palavras, a desconfiança é moderna, ao passo que, para os antigos, as liberdades individuais não estavam constantemente ameaçadas, daí ser desnecessário estarem imantadas pela garantia expressa de um status negativus por parte do Estado. Isso apenas demonstra que as liberdades surgem como direitos à medida que as formas de opressão vão sendo visualizadas, pois assim como carecimentos fazem nascer direitos, opressões determinam os carecimentos.

Quem bem enunciou a distinção valorativa entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos, em obra clássica (Greek Political Theory), foi Ernest Barker⁸², quando enfatizou:

A percepção do valor do indivíduo era, portanto, condição primária para a evolução do pensamento político na Grécia. Essa percepção se manifestava tanto na prática como na teoria, e atuava sob a forma de uma concepção prática de livre cidadania numa comunidade independente – concepção que compõe a essência da Cidade-Estado Grécia. Por mais que se fale acerca do

“sacrifício” do indivíduo ao Estado na política ou na teoria grega, ressalta sempre o fato de que, na Grécia, ao contrário do que se passava no resto do mundo antigo, havia algo diferente [...] Apesar de o grego, conforme ficou assinalado, julgar o seu próprio valor pela importância que tinha na comunidade e reputar-se influente na fixação de suas atividades, nada disso elide o fato de que no pensamento político da Grécia não prepondera a noção do individual e tudo induz a crer que não se chegou ali a uma concepção de direitos. Foi, talvez, precisamente pelo fato de o indivíduo ter convicção da influência por ele exercida na vida da comunidade que não procurou afirmar direitos oponíveis a esta. Seguro de sua importância na sociedade, não precisava de preocupar-se com a sua pessoa individual [...] Indivíduo e Estado se encontravam de tal modo entrelaçados em sua missão moral, que ao Estado competia o exercício de uma tal influência que a nós se nos afigura estranha.

Embora Bonavides⁸³ vislumbre na parte final da exposição uma contradição, distinta conclusão deve ser extraída, pois não se deduz daquelas palavras uma incoerência

82 BARKER, Ernest, apud BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 154 e 156.

83 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.

154 e 156.

propriamente, mas, sobretudo, a reafirmação de que o indivíduo tinha importância fundamental na concepção político-filosófica grega. Essa dedução não afasta – talvez porque o significado que se atribui a esse valor decorra de uma visão coletiva ou mesmo porque não havia contradição na história suficiente para autorizá-la – a constatação de que os antigos, ou melhor (na exposição de Barker), os gregos não formularam direitos individuais oponíveis ao Estado. Extrai-se o papel exponencial que os cidadãos ocupavam na sociedade política grega a partir da consagração, por força da isegoria, de sua liberdade de expressão. A ausência da visão individualista construída na modernidade que associou a liberdade individual ao gozo da vida privada não autoriza a conclusão de que, no mundo antigo, o indivíduo não tinha autonomia.

Imaginemos a seguinte situação: uma pessoa que vive em plena era de desenvolvimento da informática e de recursos a ela inerentes os quais permitem a comunicação com todas as partes do mundo, ao estudar a realidade da informação e da comunicação no século XIX, percebeu que somente havia, como meio de difusão de informação, as cartas, bem como os jornais, as revistas, os livros e os impressos em geral.

A partir deste dado empírico, deduzimos que não existia realização efetiva desta liberdade, já que o direito de informação deve abranger a possibilidade de obtê-la a partir do espaço mais amplo possível e que os indivíduos do século XIX não a gozavam em virtude de não estarem, naquela época, por falta de desenvolvimento tecnológico, em conexão direta com o mundo. Parece-nos que, neste caso, pode-se concluir que a percepção de certos interesses somente é possível à medida que a realidade fornece os meios de visualização dela. Utilizando a formulação de Reale⁸⁴, poder-se-ia dizer que os fatos históricos em si não mudam, nem tampouco o nexo causal que os relaciona, mas o que varia “é a sua compreensão à luz de valores diversamente escalonados”.

84 REALE, Miguel. Horizontes do direito e da história. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 18.

Ressalta Berlin⁸⁵ que a problemática da liberdade individual, no que diz respeito às fronteiras as quais a autoridade pública não deveria ultrapassar, não era objeto de preocupação por parte dos antigos. Com este argumento, tenciona contrariar as assertivas de autores, tais como Jellinek, os quais tentam vislumbrar uma proteção das liberdades individuais no mundo antigo.

Se é verdade que a liberdade dos antigos possuía significado político e, neste sentido, assumiu feição de participação, enquanto que a dos modernos mirava a preservação, sem interferência do Estado ou de outros cidadãos de uma esfera privada de interesses, não é menos verdade que os antigos, pelo menos a civilização grega, soube dotar o indivíduo, respeitados os limites que a realidade histórica impendia visualizar, de valorização suficiente para que eles se sentissem tão seguros quanto os modernos assim se consideravam ao criar as barreiras da não ingerência, bem como estimulados a dar o melhor de si à polis.

A liberdade dos modernos resultou do dualismo entre povo e soberano, nascendo dessa tensão a necessidade de preservar um mínimo de garantias individuais frente ao Estado. De certa forma, o absolutismo erigiu-se como solução inexorável à unidade dos Estados, os quais se encontravam divididos por força da separação territorial imposta pelo feudalismo. A Igreja e o Estado; o povo e o soberano constituíam forças que detinham interesses opostos e o absolutismo pode ser interpretado como a supremacia do Estado sobre a Igreja e do monarca em relação ao povo. O Estado moderno, assim, vislumbrou a necessidade de atingir a unidade, desiderato que se constituía em ponto de partida para os antigos. Desse modo, unidade, organização conforme leis e limitação do Estado são características do Estado moderno⁸⁶, visto que a concepção de liberdades individuais decorreu, preponderantemente, desta última peculiaridade, devendo-se observar que da luta impressa pela Igreja, em prol de sua supremacia e da conseqüente vitória do soberano, surgiu a liberdade religiosa como corolário indissociável da preservação da esfera privada do indivíduo.

85 BERLIN, Isaiah. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Tradução de Wamberto Hudson Ferreira.

Brasília: UnB, 1981, p. 22.

86 JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Tradução de Fernando de los Ríos Urruti. Granada:

Editorial Gomares S. L., 2000, p. 321.

Deve-se notar que, segundo Jellinek, a mais notável diferença entre o Estado antigo e o Estado moderno reside na perspectiva por ambos adotada da personalidade humana⁸⁷. Para Reale, essa consideração não é suficiente, pois a noção de pessoa deve alçar o valor fonte de todos os valores jurídicos, obtendo-se daí o conceito de cidadania que possui como projeção imediata a noção de liberdade. Essa, “não se biparte em individual e política, mas apenas se desenvolve em momentos que se integram substancialmente na unidade ética irredutível de cada pessoa valorada em si mesma e em razão das demais pessoas”⁸⁸.

Para Bobbio⁸⁹, os direitos fundamentais não são nem absolutos nem naturais, mas resultado de uma construção histórica que nos mostra, à medida que novos interesses vão sendo visualizados, temporal e espacialmente, qual o conteúdo e os limites de sua realização. Novos contornos, tais como: a tecnologia, o despertar para a necessidade de preservação do meio ambiente, a evolução da engenharia genética, a dimensão incontida dos efeitos das relações jurídicas nas quais os consumidores são sujeitos, impõem uma revisão da esfera privada do indivíduo.

Convém esclarecer que, a par da dissensão histórica e aparentemente insuperável entre liberdade antiga, como participação, e liberdade moderna como não impedimento – discussão na qual subjazem os conceitos individualista e organicista da sociedade –, acreditamos que, na realização das liberdades, na forma que buscamos, a perspectiva da unidade independente do todo não se contrapõe à inserção do indivíduo como membro de uma comunidade. A visão organicista de poder está visceralmente relacionada à necessidade de harmonia e de unidade, implicando dizer que a concepção individualista, crê na convivência entre liberdade e discórdia. Quanto a isso, é possível que não tenham dúvidas dos organicistas, mas o que elegem como valor primordial da realização da vida em comunidade não é a liberdade, mas sim o consenso.

87 JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Tradução de Fernando de los Ríos Urruti. Granada:

Editorial Gomares, 2000, p. 307.

88 REALE, Miguel. Horizontes do direito e da história. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 38.

89 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos N. Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.7.

Como salienta Lafer⁹⁰, “a liberdade moderna não está diretamente ligada, como a antiga, ao problema público da gênese da norma jurídica e ao fundamento democrático de sua obrigatoriedade, mas sim a uma dimensão mais privada do indivíduo”.

Apesar de todos os argumentos aventados anteriormente, prevaleceu, no Estado moderno, a liberdade teorizada por Locke, Mill e Constant que acentua o valor do homem e a necessidade de se resguardar uma esfera privada sem possibilidade de interferência. Contudo, como idealizador da Revolução Francesa, Rousseau criou a concepção de Estado haurido da vontade geral, que era, segundo ele, inalienável e indivisível. Esse pensamento fundava suas bases na valorização do todo transcendendo ao individual, mas que nele encontrava sua legitimação. Assim, não havia contradição entre a vontade individual e a geral. O entrechoque de fundamentos criou uma fissura no Estado liberal de tamanha envergadura, que até hoje é objeto dos mais calorosos debates.

A modernidade de que estamos tratando visualizou o homem como fim em si mesmo, dotado de dignidade e de direitos fundamentais, noção que o apresentava no epicentro do universo. Não foi mais possível, a partir daí, enxergar o homem como componente de uma coletividade. Este é o real ponto de referência entre o mundo antigo e o moderno: a visão de homem como pessoa distinta do Estado enquanto ordenador do império.

Por isso, a liberdade, sob a visão antiga, significa não estar subordinado a leis às quais não se deu o assentimento; já, para os modernos, tem o sentido de gozo da esfera privada, que não concerne ao Estado, podendo-se resumir, abstraindo-se da tensão entre liberalismo e democracia, que, sob a óptica da liberdade – sem negar que entre eles havia uma distinção contextual de liberdade, fundada nas diferentes opressões e carecimentos que permitem visualizações distintas –, não há dúvida de que ambos os conceitos partem do princípio de que as escolhas devem ser feitas pelo destinatário da lei, só que os antigos não visualizavam uma esfera privada do

90 LAFER, Celso. Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980, p. 19.

indivíduo, por isso atribuía a escolha ao todo, porque o homem não era concebido fora dele, enquanto os modernos sustentam que as escolhas devem ser individuais na ordem privada e, da coletividade, na ordem pública. Na época em que essa discussão foi travada, a distinção entre público e privado estava bem definida⁹¹, diferentemente de hoje, quando os interesses sociais se inserem no contexto com um terceiro gênero, sem mencionar os coletivos e difusos.

Vimos como, ao longo dos séculos, a liberdade foi assumindo feições distintas. Para os gregos, ela tinha a conotação de participação política, visão na qual o Estado era considerado uma extensão do indivíduo, podendo-se resumir o seu conteúdo na seguinte afirmativa: livre é aquele que, isentando-se de suas necessidades, participa das decisões políticas da polis. Os romanos chegaram mesmo a formular um conceito jurídico de liberdade, apontando a lei e a força como elementos impeditivos dela. Já os modernos, com inspiração na liberdade como livre arbítrio, além de concebê-la dentro da lei, garantindo-se nela o livre exercício da personalidade, assegurou, como resultado do Estado de direito por eles instaurado, a garantia de ação desimpedida quando a lei não previsse constrangimento.

Interessante é que a dogmática jurídica dos direitos fundamentais, ao absorver as noções político-jurídicas e filosóficas de liberdade, longe de adequá-las às categorias jurídicas próprias ao seu universo conceitual e de considerar as especificidades da ciência jurídica, promoveu confusões e contradições quando ela, em decorrência do movimento constitucionalista, passou a ser positivada nas Cartas Constitucionais dos países ocidentais e, por conseguinte, nas Constituições brasileiras, especialmente a de 1988.