4 CONHECENDO A LIBERDADE
5.1 O CONCEITO DE DIREITO
assegura a liberdade, quanto quando ela serve para a dedução da liberdade do princípio da legalidade.
do mundo circundante no qual o homem se integra. Por outro lado, pensar em algo não faz desse pensamento uma realidade. Assim, produzir normas ou eleger critérios ideais de comportamento não leva à obediência ou ao reconhecimento dessas idealizações como padrões de comportamento. A cultura é, pois, “um reflexo do agir racional do homem sobre o seu meio ambiente”197.
Em obra mais recente, o autor mantém-se fiel à compreensão do direito como realidade cultural, “variável no tempo e no espaço”198, qualificado pela conduta que o insere no campo da experiência. Tratando o direito a partir da conduta e não do método, há que se destacar a importante contribuição que é trazida pela teoria egológica do direito, de inspiração fenomenológica, na qual Cossio, a partir de Husserl, analisa o objeto jurídico a partir do homem e de sua condição de ser no mundo, não importando, portanto, as investigações acerca da possibilidade de conhecimento do direito, tarefa reservada à filosofia, mas apenas conhecê-lo.
Numa crítica severa à teoria pura do direito de Kelsen, Cossio objeta àquela teoria que a convicção kelseniana de que o método cria o objeto o levou a confundir conteúdo com método. Deste modo, se tudo o que existe consiste em alguma coisa, não pode existir algo sem consistência, pois “toda investigação, toda enunciação, toda conceitualização diz algo”199.
O conceito de Direito em Kant foi erigido sobre três premissas, a saber: a da exterioridade, no sentido de que o direito cuida das ações externas, das relações de uma pessoa com a outra; da relação entre arbítrios – a qual denominamos de qualificação da ação – e não entre aspirações ou entre arbítrio e aspiração, sendo esta o mero desejo e aquele a capacidade de fazer valer a vontade; e, por fim, a formalidade, uma vez que o direito não se ocupa da matéria ou conteúdo da norma, mas apenas da determinação de convivência de arbítrios segundo uma lei universal de liberdade.
197 FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 33.
198 FABRIZ, Daury César. Bioética e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2003, p. 152.
199 COSSIO, Carlos. Radiografía de la teoria egológica del derecho. Buenos Aires: De Palma, 1987, p. 24.
Vale lembrar que Kelsen teorizou o Direito a partir dos imperativos kantianos, fundados no dever. A verdade é que, depois de Kant, a ciência nunca mais foi a mesma e seus escritos serviram para fundamentar teorias jurídicas diversas, seja no que diz respeito ao método, seja no que pertine à sua gnoseologia, seja no que se refere à sua ontologia. Diante disso, poder-se-ia abrir um tópico aqui, trazendo o conceito de Direito em Kant, como fizemos na liberdade, mas, para o momento, é importante registrar que a orientação kantiana foi valiosa para a percepção da distinção entre ser e dever ser, entretanto não seguiremos seus pressupostos epistemológicos que condicionam a validade científica à certeza e ao universal, posto que este têm espaço limitado na experiência.
A orientação kantiana seguida por Kelsen (com inspiração na escola de Marburgo) leva à separação entre ser e dever ser, como pressuposto da compreensão da metódica do direito, de forma que o mundo físico e o ético, embora regulados por leis distintas, devem se submeter a idênticos critérios de validade universal, tendo como condição a sua desconsideração valorativa200. Não é necessário tratar aqui da superação de sua doutrina pela evidência também trazida por uma outra vertente neokantiana da escola de Baden, que trata o direito como ciência referida a valores.
Nesse sentido, Radbruch201 realça a necessidade de compreensão do Direito como fenômeno dotado de peculiaridades que o fazem distinguir das ciências da natureza quando se manifesta no seguinte sentido:
Seria um milagre extraordinário – produto duma espécie de harmonia preestabelecida entre dois modos totalmente diversos de contemplar a realidade, que ninguém suspeitaria possível – se um conceito formado com referência a valores, como o de direito ou o de crime, pudesse coincidir com um conceito naturalístico obtido através duma contemplação não valorativa (wertblind) das coisas.
200 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 14.
201 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 45.
Compreender o Direito é apreender a sua idéia, como bem pontua Radbruch202, quando o define como “realidade que possui o sentido de estar ao serviço do valor jurídico, da idéia de direito.” Esse filósofo neokantiano da Escola de Baden, mais conhecida como sudocidental alemã, é representante da Jurisprudência dos valores, alicerçando seu conceito de Direito em uma realidade cultural, ou seja, referida a valores. Nesta perspectiva, o autor advoga uma noção de Direito segundo a qual é ele produto da razão humana, dirigida a atuar na realidade, estando, pois, inevitavelmente destinado a fins e, com isso, a valores.
Embora inserido na cultura, o Direito não extrai, segundo o autor, os seus fins ou valores da experiência, posição que assegura sua permanência no pensamento filosófico racional, embora abrandado. Demonstra-o, utilizando algumas alegorias conceituais de legitimidade. Na primeira, demonstra como o conceito depende dos fins aos quais se destina o objeto, de forma que um objeto mesa somente pode ser definido a partir dos fins aos quais se destina: uma mesa pode possuir três ou quatro pernas, ou mesmo não tê-las – operando-se sua substituição por dobradiças – mas o elemento determinante de sua definição é a prancha que se destina de apoio para atividades (comer, estudar etc) ou para colocação de objetos em torno dos quais as pessoas se reúnam, ou seja, sua finalidade.
Numa segunda alegoria, assevera que a validade independe da possibilidade, ou seja, o que determina a validade de uma conduta não é a sua viabilidade prática, pois a repetição na experiência não leva à conclusão de que se deve seguir aquele comportamento. Exemplificando, diz que o desejo de remar contra a maré não é ilegítimo somente por que a experimentação parece impossível. Arremata, ainda, dizendo que os fatos influenciam o mundo do dever ser, mas não devem servir de fundamento às suas valorações203.
202 Ibidem, p. 45.
203 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 50.