2 A MULTIPARENTALIDADE À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO

Há muito destacara Aristóteles que o ser humano é um animal político, um ser social, que se une ao seu semelhante em prol de objetivos comuns. No âmbito da família, núcleo que tem a afetividade por valor essencial, para muito além da consanguinidade, não é diferente. Desde tempos remotos, famílias são consti- tuídas sob diferentes arranjos, o que sugere que o Direito não as cria, mas tão somente as reconhece ou não como fenômenos sociais já consolidados.

Com o decurso do tempo, sob o viés jurídico, os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualda- de, liberdade e humanismo se voltaram à proteção da pessoa humana, de modo que a família passou a ser vista como instrumento para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus integrantes (DIAS, 2016).

Entre as diversas formas de composição, sem a pretensão aqui de esgotar todas existentes, é possível destacar as seguintes famílias: heteroparentais; monoparentais; anaparentais; pluriparentais; naturais, exten- sas ou ampliadas; substitutas. Todavia, para fins de delimitação do objeto nesta obra, ter-se-á por alvo a família multiparental ou pluriparental.

Exige-se, para o reconhecimento da filiação pluriparental, a presença do vínculo de filiação com mais de duas pessoas, destacando-se que tal medida se dá sob o prisma da visão do (a) filho (a), que passa a ter dois ou mais novos vínculos familiares (DIAS, 2016).

A filiação, neste caso, pode ser de natureza biológica ou socioafetiva, e pode adequadamente ocorrer em composição familiar homoafetiva ou heteroafetiva. Isto é, pode uma criança, por exemplo, ter em seu registro civil de nascimento três mulheres no campo referente à filiação.

Por outro lado, as situações ora expostas podem parecer inadmissíveis para os exegetas que realizam uma interpretação restritiva e literal do art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que possui o seguinte teor:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o ho- mem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qual- quer dos pais e seus descendentes.

Para esse grupo de pessoas, por ausência de previsão constitucional, não só as uniões entre as pessoas do mesmo sexo não seriam possíveis, como também as famílias multi ou pluriparentais. Admitir-se-ia tão só como arranjos familiares possíveis, de acordo com a literalidade do dispositivo citado, a heteroafetiva ma-

trimonial ou extramatrimonial e a monoparental, o que certamente não se coaduna com a realidade, sendo este o erro no qual incorreram a maioria dos nobres vereadores da Câmara Municipal de Rio Branco, quando da edição da Lei Complementar n.º 46, de 02 de maio de 2018.

Ora, se a sociedade fosse uma grande locomotiva social, possível seria afirmar que o Direito seria seu último vagão. É que esta ciência acompanha – ou deveria acompanhar – todas as mudanças que ocorrem nos diferentes segmentos sociais, de forma a regular ou tutelar os interesses e os anseios relevantes aí veri- ficados.

Soma-se ao exposto que há muito a Constituição não é entendida como um sistema fechado de normas e dispositivos que busca, entre direitos e garantias, de forma estanque prescrever deveres ao povo; pelo contrário, a Constituição, por possuir um sentido cultural, como bem destacou o eminente doutrinador ale- mão Karl Loewenstein, deve ser vista como um sistema aberto de normas que conforma a sociedade com suas disposições e, como um organismo vivo, se deixa conformar pela realidade a que dirige. Apenas dessa maneira ela assegura a sua força normativa (CUNHA JÚNIOR, 2018).

Ante o exposto, não sem resistências iniciais, sobretudo de grupos conservadores, diversas decisões judiciais, em todo país, emanadas primeiramente nas primeiras instâncias da Justiça, passaram a reconhecer a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo e os arranjos familiares multiparentais. São algumas decisões emblemáticas sobre as matérias:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FOR- TES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCIN- DIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. (...) 8. É incontroverso que exis- tem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. (...) 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fe- nomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua com- panheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. RECUR- SO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4). RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RECORRIDO: L M B G. ADVOGADO: MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA. Julgado em 10.08.2010. (grifos meus)

Rio Grande do Sul - Apelação cível. Declaratória de multiparentalidade. Registro civil. Dupla maternidade e paternidade. Impossibilidade jurídica do pedido. Ino- corrência. Julgamento desde logo do mérito. Aplicação artigo 515, § 3º do CPC. A ausência de lei para regência de novos. E cada vez mais ocorrentes - fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilida- de jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acor- do com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “le- galidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se

compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discrimi- nação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminató- rias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios fundamentais” decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemá- tica conjunta com demais princípios infraconstitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da “multiparen- talidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. Deram provimento. (TJRS, AC 70062692876, 8ª C. Cív., Rel. Des. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12/02/2015) (grifos meus).

“Relação homoafetiva e entidade familiar – 1. (…). Após mencionar que a família deveria servir de norte interpretativo para as figuras jurídicas do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar e da adoção, o relator registrou que a diretriz da formação dessa instituição seria o não atrelamento a casais heteroafe- tivos ou a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Realçou que família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações huma- nas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (CF/1988, art. 226, caput). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha- ria plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (CF/1988, art. 226, § 3.º ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’). Mencio- nou, ainda, as espécies de família constitucionalmente previstas (art. 226, §§ 1.º a 4.º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a mo- noparental. Arrematou que a solução apresentada daria concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteção das mi- norias, da não discriminação e outros” (…) (STF, ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, j. 04 e 05.05.2011) (grifos meus).

Assim, embora a redação do art. 226 da CF/88 tenha se mantido intacta ao longo dos anos, seu sentido foi sensivelmente alterado de maneira a abranger outros arranjos familiares como passíveis de proteção constitucional, para além dos tradicionais. A esse processo informal de alteração do sentido de dispositivos da Constituição, por meio de interpretações, dá-se o nome de mutação constitucional.

Essa atuação por parte dos Tribunais brasileiros representa a absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento jurídico, de uma doutrina que enfatiza o sentido da busca pelo sujeito da sua felicidade, isto é, um preceito que desloca o sentido da proteção jurídica da família, historicamente ligada à instituição, para o sujeito enquanto integrante dela (DIAS, 2016).

Em verdade, não seria necessário o exercício desse protagonismo pelo Judiciário se o Poder Legislativo tivesse um olhar cuidadoso sobre tal tema. Nesse sentido, em circunstâncias como essas, como bem destaca

o eminente doutrinador Flávio Tartuce, faz “o Tribunal Constitucional o seu papel democrático, servindo, mais uma vez, como um contrapeso à inércia conservadora do Congresso Nacional Brasileiro” (TARTUCE, 2017, p. 877).