No atual ordenamento civilista, no artigo 1.641, encontra-se a norma de ordem pública que trata do regime da separação obrigatória de bens. A lei fala em separação obrigatória de bens, com intuito de evitar a possibilidade de comunicabilidade de patrimônio entres os cônjuges (BRASIL, CC, 2020).
A separação obrigatória de bens é também classificada como regime de separação relativa de bens, isto em razão da Súmula 377 do STF, na qual diz que “No regime de
separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (BRASIL, STF, 1964).
Blasius (2019, p. 1) afirma que a regra de incomunicabilidade de bens, estipulada pelo regime de separação de bens, deixou de ser absoluta com a aplicabilidade da referida Súmula, bem como passou a ser uma exceção, uma vez que a eficácia sumular, garantiu a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento.
Seguindo a mesma linha, no entender do respeitado professor e jurista Tartuce (2017, p. 99):
[...] De outro modo, reafirme-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe dar a última palavra a respeito do Direito Privado desde a Constituição Federal de 1988, praticamente transformou o regime da separação legal ou obrigatória de bens em um regime de comunhão parcial [...] (grifo do autor) Dessa perspectiva, notadamente o regime de separação obrigatória de bens, traz em si o que se denomina como separação relativa de bens, ao contrário da separação convencional de bens, que impede total e absolutamente a comunicabilidade do patrimônio dos cônjuges.
Percebe-se, com efeito, que a Súmula 377 do STF, permitiu que no regime de separação obrigatória houvesse alguma comunicação, ainda que em caráter excepcional, considerando o esforço comum na aquisição de bens na constância do casamento, tema este que será estudado no próximo subtópico.
4.2.1 A jurisprudência e a flexibilização da comunicabilidade de bens na demonstração de esforço comum
Conforme já visto, o nosso sistema normativo impõe a separação total de bens, no entanto a jurisprudência busca a sua flexibilização, e, então, permite, excepcionalmente a comunicabilidade de bens, havendo a demonstração de esforço comum direto ou indireto, admitindo a existência de uma legítima sociedade de fato (GONÇALVES, 2018, p. 646).
Pereira (2018, p. 193), salienta que “ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após a vigência da Constituição Federal de 1988, não se apresentou, ao longo dos anos, uníssona quanto à aplicação da tradicional orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fundada no enunciado da Súmula nº 377”.
Nesse sentido, segundo o mesmo autor alhures mencionado, a partir da década de 90, passou a jurisprudência a ter um entendimento consolidado acerca da referida força
sumular, na qual firmou que somente serão suscetíveis de comunicação os bens adquiridos mediante esforço comum dos cônjuges.
Nessa linha, Dias (2016, p.518) explica que a jurisprudência passou a reconhecer a comunicabilidade de bens adquiridos durante a constância do casamento em nome de um dos cônjuges, com base na Súmula 377 do STF, evitando assim, o enriquecimento sem causa do outro. Contudo o STJ, modificou essa orientação e passou a determinar a divisão do patrimônio, após a prova de esforço comum na aquisição dos bens.
Tartuce (2017, p. 99), discorre sob a aplicação da Súmula 377 do STF afirmando que “[...] após muito debate na doutrina e na jurisprudência, tem-se aplicado a súmula integralmente, sem a necessidade de prova de esforço comum dos cônjuges para que haja a comunicação de bens [..]”.
Dias (2016, p. 524), ainda menciona sobre esse posicionamento:
Ao fim e ao cabo, a jurisprudência alterou o dispositivo legal que impunha o regime da separação obrigatória. Considerando que a convivência leva à presunção do esforço comum na aquisição de bens, determinou a adoção do regime da comunhão parcial para impedir o locupletamento ilícito de um dos consortes em detrimento do outro. Nítido o seu conteúdo ético, que de forma salutar assegura a meação sobre o patrimônio construído durante o convívio, de modo a evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito. (grifo do autor).
Didaticamente, a doutrina divide a cooperação entre os cônjuges em esforço comum direto e indireto (JASTER, 2018, p. 1).
O esforço comum indireto abrange todo o apoio moral, psicológico e afetivo que os cônjuges fornecem um ao outro, bem como as tarefas realizadas no âmbito doméstico. Já o esforço comum direto é toda cooperação advinda do trabalho e renda que cada cônjuge emprega na aquisição do patrimônio que pode vir das verbas relativas a salário, décimo terceiro salário, FGTS, verbas rescisórias e de aluguéis (JASTER, 2018, p.1).
Nesse norte, com base em todo arcabouço doutrinário, percebe-se de maneira significativa, que a imposição do regime de separação total de bens não é de fato uma separação absoluta, mas sim separação relativa, tendo em vista a aplicabilidade da Súmula 377 do STF, que admite a possibilidade de comunicação patrimonial, principalmente vinculado no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, e em razão do fato de que as partes não escolheram o dito regime, mas lhe foi imposto.
4.2.2 A diferença fontal entre o regime da separação obrigatória da separação convencional de bens
Conforme visto, o regime de separação de bens pode ser convencional, advindo da convenção firmada em pacto antenupcial ou obrigatório, conforme as hipóteses do artigo 1.641, do Código Civil (BRASIL, CC, 2020). Com efeito, diante do gênero separação de bens, decorrem as duas espécies: a separação obrigatória e a convencional.
Sabe-se que como regra do regime de separação de bens não haverá comunicação de nenhum patrimônio, seja anterior ou posterior ao casamento, contudo, com relação à separação obrigatória de bens, há a comunicabilidade de patrimônio advindos da constância do casamento, de acordo com a Súmula 377 do STF (TARTUCE, 2020, p. 1871), segundo as balizas técnicas acima analisadas.
Com efeito, Tartuce (2020, p. 1871) explica que na separação convencional de bens, a Súmula 377 do STF não é admitida como determinou o julgado do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.481.888, analisando um litígio envolvendo união estável, mas aplicável igualmente ao casamento, no qual insta transcrever trechos de sua ementa:
O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litigio, razão pela qual este não deve integrar a partilha. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 377 do STF, pois está se refere à comunicabilidade dos bens no regime de separação legal de bens (prevista no art. 1.641, CC), que não é caso dos autos. O aludido verbete sumular não tem aplicação quando as partes livremente convencionam a separação absoluta de bens, por meio de contrato antenupcial. Precedente. (BRASIL, STJ, 2018).
Nesse sentido, a fim de esclarecer a temática acima, percebe-se que a diferença fontal entre o regime de separação convencional da separação obrigatória de bens está na comunicabilidade de patrimônio de bens - ainda que excepcionalmente - admitida por força da Súmula 377 do STF no que tange o regime de separação obrigatória de bens. Por isso, o regime de separação obrigatória é categorizado, exatamente, como regime de separação relativa, por admitir possibilidade de comunicação patrimonial.
Ao contrário, a separação convencional, que impede totalmente a comunicabilidade de patrimônio entre os cônjuges, tendo em vista a convenção entre as partes por meio de pacto antenupcial. Em razão disso, esta modalidade de bens é classificada como separação absoluta, uma vez que jamais se haverá comunicação patrimonial, e direito à meação, nada impedindo, entretanto, que os cônjuges decidam adquirir em condomínio algum bem.
4.3 O IDOSO E A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS: UMA LEITURA