UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MÁRCIA DE SOUZA MARTINS
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS: A (IM)POSSIBILIDADE DA ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS PARA
AQUELES QUE SUPERAM SETENTA ANOS
Araranguá 2020
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS: A (IM)POSSIBILIDADE DA ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS PARA
AQUELES QUE SUPERAM SETENTA ANOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Chesman Pereira Emerim Junior, Esp.
Araranguá 2020
MÁRCIA DE SOUZA MARTINS
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS: A (IM)POSSIBILIDADE DA ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS PARA
AQUELES QUE SUPERAM SETENTA ANOS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 16 de dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Chesman Pereira Emerim Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Laércio Machado Junior, Ms.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Renan Cioff de Sant’Ana, Esp.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, porque sem Ele nada seria possível.
Gratidão pelos meus pais, Luiz Carlos Martins e Ana Maria de Souza Martins, por investirem na minha formação, depositando confiança e apoio nas minhas decisões. Agradeço aos meus irmãos, Maiara de Souza Martins e Luiz Fernando de Souza Martins, pelo carinho, incentivo e companheirismo em toda a minha trajetória. Ainda agradeço ao meu namorado Juliano da Silva, pela paciência e apoio nesta fase.
Sou grata a todo corpo docente da Universidade do Sul de Santa Catarina -UNISUL- que sempre transmitiram seu saber com muito profissionalismo.
Estendo meus agradecimentos ao Professor Esp. Chesman Pereira Emerim Júnior, professor que se demonstrou extremamente prestativo na orientação desta monografia, sempre me auxiliando com muita dedicação e disponibilidade.
Também agradeço aos responsáveis por me oportunizar contato prático com o Direito ao longo do estágio realizado no Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, em especial a 1ª Promotoria de Justiça de Torres, na pessoa do Promotor de Justiça Dr. Marcelo Araujo Simões e na pessoa da assessora jurídica Priscila Maran, os quais me auxiliaram ao longo do estágio com muita paciência e disponibilidade. Além dos Promotores de Justiça Dr. Márcio Roberto Silva de Carvalho e Dr. Vinicius de Melo Lima, os quais integram a Promotoria de Justiça de Torres.
Por último agradeço a todos os meus colegas de faculdade, em especial Gisele Guimarães, Fabricio Leite e Rodrigo Kruger, pela oportunidade de convívio e pela cooperação mútua durante estes anos.
RESUMO
A presente pesquisa versa sobre os aspectos patrimoniais decorrentes do casamento, especificamente no que se refere a imposição do regime de separação obrigatória de bens às pessoas que celebram casamento em idade superior a setenta anos com a incidência da Súmula 377 do STF. Sinaliza-se que a definição do regime de bens é de suma importância no momento da celebração do casamento, trazendo inúmeras consequências para a entidade familiar que se está iniciando. O artigo 1.641 do Código Civil traz as hipóteses de imposição do regime de separação compulsória, dentre elas, a situação atinente ao maior de setenta anos. Entretanto, com a vigência da Súmula 377 do STF a regra de incomunicabilidade de bens, estipulada pelo regime de separação obrigatória de bens, deixou de ser absoluta e passou a ser relativa, tendo em vista o verbete sumular. Entretanto, como é o princípio da autonomia da vontade que rege este universo envolvendo o regime de bens, paira a dúvida se os septuagenários poderiam afastar o regime da separação obrigatória de bens por meio de pacto antenupcial, elegendo um regime com maior severidade no que diz respeito à separabilidade patrimonial, haja vista que a separação convencional impõe a separação absoluta de bens. Nesse aspecto, o presente trabalho irá investigar a questão sobre a possibilidade de eleição do regime de separação convencional de bens para os que superam setenta anos, bem como na busca pela interpretação mais adequada aos parâmetros constitucionais do próprio artigo 1.641, inciso II do Código Civil, mediante o afastamento da aplicabilidade da Súmula 377 do STF aos septuagenários. No tocante à metodologia, a análise será elaborada a partir do método dedutivo e por técnica de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Palavras-chave: separação obrigatória de bens. Separação convencional de bens. Septuagenários. Princípio da autonomia da vontade. Regime de bens.
ABSTRACT
This research deals with the property aspects arising from marriage, specifically with regard to the imposition of the regime of compulsory separation of property on persons who celebrate marriage at the age of over seventy with the incidence of Precedent 377 of the STF. It is pointed out that the definition of the property system is of paramount importance at the time of the wedding celebration, bringing innumerable consequences for the family entity that is being initiated. Article 1,641 of the Civil Code brings the hypotheses of imposition of the regime of compulsory separation, among them, the situation related to the greater of seventy years. However, with the effectiveness of Precedent 377 of the STF the rule of incommunicability of assets, stipulated by the regime of mandatory separation of assets, ceased to be absolute and became relative, in view of the summary entry. However, as it is the principle of willpower autonomy that governs this universe involving the regime of property, there is doubt as to whether the septuagenarians could remove the regime of mandatory separation of property by means of a prenuptial pact, electing a regime with greater severity with regard to separability of property, given that conventional separation imposes absolute separation of property. In this regard, the present paper will investigate the issue of the possibility of electing the regime of conventional separation of property for those over seventy years old, as well as in the search for the most adequate interpretation to the constitutional parameters of article 1,641, item II of the Civil Code itself, by removing the applicability of Precedent 377 of the STF to septuagenarians. Regarding the methodology, the analysis will be elaborated based on the deductive method and on bibliographic and jurisprudential research techniques.
Keywords: compulsory separation of goods. Conventional separation of goods. Septuagenarians. Principle of Will Autonomy. Regime of goods.
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 O CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO ... 10
2.1 CONCEITO ... 10
2.2 PRESSUPOSTOS PARA HABILITAÇÃO DO CASAMENTO ... 13
2.3 A EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO ... 14
2.4 PACTO ANTENUPCIAL ... 16
3 O ESTATUTO PATRIMONIAL DO CASAMENTO ... 18
3.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO REGIME DE BENS ... 18
3.2 CLASSIFICAÇÃO E PRINCÍPIOS NORTEADORES DO REGIME DE BENS ... 20
3.3 A COMUNICABILIDADE DO PATRIMÔNIO DOS CÔNJUGES ... 23
3.4 DAS MODALIDADES DE REGIME DE BENS... 26
3.5 DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ... 27
3.6 DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS... 27
4 O ARTIGO 1641, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL E O REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL ... 29
4.1 OS MAIORES DE SETENTA ANOS E A IMPOSSIBILIDADE NA ESCOLHA DE REGIME DE BENS ... 29
4.2 A NATUREZA RELATIVA DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ... 30
4.2.1 A jurisprudência e a flexibilização da comunicabilidade de bens na demonstração de esforço comum ... 31
4.2.2 A diferença fontal entre o regime da separação obrigatória da separação convencional de bens ... 33
4.3 O IDOSO E A VEDAÇÃO À ESCOLHA DO REGIME DE BENS: UMA LEITURA PRINCIPIOLÓGICA E CONSTITUCIONAL ... 34
4.3.1 A separação obrigatória de bens para os maiores de setenta anos e a aplicabilidade da Súmula 377 do STF, como mitigadora da liberdade de escolha para os que superam setenta anos de idade ... 37
4.4 AS CONTROVÉRSIAS GERADAS PELA SÚMULA 377 DO STF EM RELAÇÃO AO REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS ... 39
5 A ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS PARA OS QUE SUPERAM SETENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE PACTO ANTENUPCIAL, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA SÚMULA 377 DO STF ... 42
5.1 FUNDAMENTOS À POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 377 DO STF POR PACTO ANTENUPCIAL, NA HIPÓTESE DO ARTIGO 1.641, II DO CÓDIGO CIVIL ... 42 5.2 DA TUTELA DOS INTERESSES E DA LIBERDADE DO IDOSO ... 45 5.3 POSICIONAMENTOS NAS JURISPRUDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS ... 47 5.4 DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA ADMITIR-SE A ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL PELO SEPTUAGENÁRIO ... 51 5.5 DAS VANTAGENS NA ELEIÇÃO DO REGIME CONVENCIONAL DE BENS PARA OS QUE SUPERAM SETENTA ANOS DE IDADE PARA EFETIVA APLICAÇÃO DA SEPARABILIDADE PATRIMONIAL. ... 53
6 CONCLUSÃO ... 56 REFERÊNCIAS ... 59
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso, requisito para conclusão do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL - tem como objetivo principal analisar o regime de separação obrigatória de bens, trazer a discussão a (im) possibilidade de eleição do regime do regime de separação convencional de bens para aqueles que superam setenta anos, sobretudo face a imposição do regime de separação compulsória previsto aos mesmos, segundo o teor do artigo 1.641 do Código Civil.
Nessa perspectiva, o atual Código Civil alterou o artigo 258, inciso II do Código de 1916 e, passou a estabelecer a idade de setenta anos para o regime de separação obrigatória de bens com intuito de garantir a proteção e a incomunicabilidade do patrimônio dos cônjuges septuagenários com o fundamento de proteção ao idoso. No entanto, com a edição da Súmula 377 do STF os bens adquiridos onerosamente e com esforço comum na constância do casamento passaram a ser comunicáveis. Assim a regra de incomunicabilidade de bens, no regime de separação obrigatória, deixou de ser absoluta e passou a ser relativa.
Por sua vez, é preciso ter em conta a segurança jurídica necessária a toda norma jurídica, inclusive esta atinente ao regime de bens, levando em conta que um dos primeiros efeitos jurídicos do casamento é a alteração do estado civil das pessoas, e bem assim a fixação do regime de bens, com as respectivas comunicabilidades e incomunicabilidades patrimoniais.
Nesse norte, o objetivo do presente trabalho é investigar a possibilidade da eleição do regime de separação convencional de bens para os que superam setenta anos mediante pacto antenupcial, a fim de construir parâmetros seguros e coerentes que justifiquem o afastamento do regime da separação obrigatória de bens com a sua inerente aplicação da Súmula 377 do STF.
Destarte, o presente estudo, através do método dedutivo e por técnica de estudos bibliográficos e jurisprudencial. Utilizando como fonte de pesquisa livros, revistas, sites, confrontando diferentes pontos de vista para a conclusão da temática abordada.
Para a realização deste trabalho, a pesquisa foi organizada em 06 capítulos distintos. Preliminarmente, a presente introdução, que necessária se faz para apresentar a contextualização do tema, o objetivo, a metodologia utilizada e a sua estruturação.
No segundo capítulo será abordado acerca do conceito de casamento no direito brasileiro, discorrendo sobre os pressupostos para habitação do casamento, a eficácia jurídica decorrente de sua celebração, bem como os aspectos principais para formalização do pacto antenupcial.
No terceiro capítulo, será exposto historicamente, o conceito e a relevância do estatuto patrimonial do casamento, abordando também os diferentes princípios norteadores de regime de bens. Além disso, ressaltará os elementos pertinentes à comunicabilidade do patrimônio dos cônjuges, bem como apresentará as modalidades de regimes de bens, trazendo a diferenciação do regime de separação obrigatória de bens do regime de separação convencional de bens para uma maior elucidação da temática.
No quarto capítulo, será apresentado especificamente os aspectos caracterizadores do artigo 1.641, inciso II do Código Civil, apontando a impossibilidade de escolha do regime de bens pelos nubentes maiores de setenta anos. Serão tecidas considerações acerca da natureza relativa da separação obrigatória de bens, discorrendo sobre a flexibilização da comunicabilidade de bens na demonstração de esforço comum na jurisprudência. Ainda assim, se evidenciará a diferença fontal entre o regime de separação obrigatória de bens do regime de separação convencional de bens, fazendo uma leitura principiológica e constitucional acerca da vedação da escolha do regime de bens do idoso. Ao final, discorrer-se-á sobre a separação obrigatória de bens para os maiores de setenta anos e a aplicabilidade da Súmula 377 do STF, como mitigadora da liberdade de escolha, bem como as controvérsias geradas pela Súmula 377 do STF em relação ao regime de separação legal de bens.
No quinto capítulo, serão abordados os fundamentos jurídicos para eleição do regime de separação convencional de bens para os que superam setenta anos de idade mediante pacto antenupcial, afastando a aplicação da Súmula 377 do STF. Além disso, no quinto capítulo se fará uma breve síntese no que refere a tutela dos interesses e da liberdade do idoso. Finalizando o quinto capítulo será realizado uma análise dos posicionamentos jurisprudenciais nos tribunais, apresentando os fundamentos jurídicos para admitir-se a eleição do regime de separação convencional pelo septuagenário, discorrendo sobre as vantagens da escolha do regime convencional de bens para os que superam setenta anos para uma efetiva aplicação da separabilidade patrimonial.
No sexto e último capítulo, se trará as considerações finais, a fim de ressaltar os aspectos importantes sobre a temática discorrida no decorrer do presente trabalho monográfico, destacando as conclusões que foram carreadas no decorrer do presente, acerca da possibilidade de eleição do regime de separação convencional aos septuagenários.
2 O CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO
Neste capítulo serão apresentados, historicamente, os aspectos que caracterizam o casamento, e sua evolução no sistema normativo pátrio. Sobre o casamento, destacam-se os elementos quanto ao conceito e os pressupostos para habilitação do casamento.
Ainda assim, serão analisados acerca do mesmo, a eficácia jurídica, bem como sobre o pacto antenupcial.
Dessa forma, encarrega-se no presente capítulo apurar os elementos essenciais da relação de institucionalização dos vínculos afetivos, que se concretiza mediante essas uniões fundadas no afeto recíproco entre os nubentes, através do vínculo casamentário.
2.1 CONCEITO
Durante o Brasil Colônia e o Brasil Império, predominavam três tipos de casamento: o católico, o casamento misto entre católicos e não católicos e o casamento que oficializava a união entre pessoas de religiões distintas. Contudo, após decreto datado em 03 de novembro de 1827, a igreja católica, passou a exercer forte influência no matrimônio, bem como não se admitia a sua validade sem a mediação da igreja (RIZZARDO, 2019, p.66)
Conforme salienta, Rizzardo (2019, p. 66), o legislador na Constituição de 1824, foi plenamente omisso ao tratar sobre o instituto casamento.
Por sua vez, Rizzardo (2019, p.67) ainda menciona a Constituição de 1891, que em seu artigo 72, § 4º, o legislador fez a primeira menção sobre o casamento, o qual dizia “República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita” (BRASIL, CREUB, 1891).
No mesmo passo, as Constituições posteriores, mantiveram a sua referência e proteção, bem como a ratificação do casamento religioso com efeitos civis. Outrossim, a Constituição Federal 1988 foi o principal marco para o reconhecimento de entidades familiares diversas da família casamentaria, conforme Dias (2016, p. 230) preceitua:
A Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento. Trouxe o conceito de entidade familiar albergando relacionamentos para além do casamento. Foi assegurado especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados por um dos pais com seus filhos – como à união estável – relação de um homem e uma mulher não formalizada pelo casamento (CF 226§3§.). Com isso, deixou de ser o matrimônio o único marco a identificar a existência de uma família. (grifo do autor)
Ora, como observa-se, a sociedade ocidental passou por muitas mudanças, na qual inseriu novos valores, bem como influenciou demasiadamente as relações familiares, inclusive, permitiu que o paradigma da institucionalização do casamento seja questionado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 138)
Desta feita, conforme ainda pontua Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 138):
Dessa forma, paralelo ao casamento religioso, emergiu um casamento estritamente civil, destinado a todos os cidadãos, independentemente de credo, consistente em um especial negócio jurídico – embora a doutrina tradicional tivesse pruridos de assim o reconhecer, talvez por influência da concepção sacramental religiosa -, deflagrante de efeitos que os interessados desejassem obter.
A Constituição Federal de 1988, então, apresentou outras modalidades de família, tais como a família monoparental, a união estável, garantindo também a igualdade de direitos e deveres entre os filhos, havidos inclusive fora do casamento, bem como reconheceu como entidade familiar, a união de pessoas do mesmo sexo, segundo a hermenêutica apresentada pelo Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 132), todas elas tem igual proteção constitucional, não possuindo a família casamentaria estatura protetiva inferior às demais (NADER, 2016, p. 55).
Ainda assim, bom se destacar que o casamento se insere no espectro maior envolvendo a família, que possui especial proteção do Estado, segundo o artigo 226, caput, da Constituição Federal, dessa forma, cabe salientar que sempre se considerou que uma das maiores funções do Estado é proteger a entidade familiar (DIAS, 2016, p.23, grifo nosso).
O Código Civil de 2002, em que pese consagre 110 artigos de sua legislação para abordar a temática do Direito de Família não trouxe nenhuma definição ou conceito, sobre família ou casamento. Não deixou nem sequer o sexo definido dos nubentes. Entretanto, o legislador restringiu-se a estabelecer requisitos para sua celebração, atribuindo direitos e deveres aos cônjuges, bem como regulamentou suas regras, disciplinando-o com o regime de bens (DIAS, 2016, p.231).
Contudo, conforme pontua Madaleno (2018, p. 163), a definição da natureza jurídica do casamento sempre levantou discussões jurídicas doutrinárias, trazendo uma divisão entre os autores, sendo que uma corrente defende a sua natureza contratual, pois sobretudo requer a anuência dos nubentes. Em contrapartida, outra corrente outorga ao casamento uma característica institucional, haja vista que é protegido por normas de ordem pública, imperando sobre a autonomia privada.
O casamento no Código Civil, segundo preceitua Venosa (2013, p. 26) tem características tanto de negócio jurídico quanto de instituição. Nesse sentido teria a característica de negócio jurídico, por possuir as peculiaridades de um acordo de vontades, ou seja, na manifestação livre e espontânea, na qual busca efeitos jurídicos, já no prisma institucional o casamento adquire este aspecto mais sociológico do que jurídico, por ter como finalidade a vida em comum, direitos e deveres dos cônjuges, assistência recíproca, bem como educação da prole, com incidências de regras de ordem pública, inafastáveis, como a igualdade entre os cônjuges.
Em uma síntese do acima exposto, e de acordo com Nader (2016, p. 103) a doutrina divide a natureza jurídica do casamento em duas teorias, na qual combinadas entre as duas teorias configuram uma outra teoria.
A primeira é a teoria do contrato define que o casamento é regido pelas normas comuns dos contratos, uma vez que decorre da declaração de vontade de ambos os nubentes, configurando um contrato bilateral e solene (NADER, 2016, p.105).
Já a segunda é a teoria da instituição, a qual define o casamento não como um instituidor do vínculo afetivo, mas sim como transformador da condição matrimonial dele decorrente. Nessa teoria os nubentes fazem jus a mudança do estado familiar, isto é, deixam a posição de solteiro, divorciado e viúvo para a posição de casados. Ainda assim, cabe salientar que decorre de normas preestabelecidas no ordenamento jurídico (NADER, 2016, p.105).
Por sua vez, Rizzardo (2019, p. 64) enfatiza que sua origem está na atração sexual, que por meio de um contrato solene entre duas pessoas de sexo diferente se unem para estabelecer uma família, referindo que em sua celebração os cônjuges, afirmam fidelidade entres si, assistência recíproca, bem como criação e educação dos filhos.
Com efeito, embora historicamente as conceitualizações que discorrem sob o casamento evidenciam-se como união entre homem e mulher, entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça – Resp 1.183.378- RS, declarou ausência de óbice em relação as uniões de pessoas do mesmo sexo (BRASIL, STJ, 2012).
Neste mesmo passo, a Resolução 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, obrigou as autoridades competentes a celebraram o casamento civil ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo (BRASIL, CNJ, 2013).
N’outro ângulo, e segundo Rizzardo (2019, p. 64), não se pode garantir que o contrato firmado entre os nubentes na celebração do matrimônio tenha característica de perenidade, haja vista o advento da Lei do Divórcio, inclusive porque não se verifique no artigo 1566, do Código Civil a sua indissolubilidade.
Não obstante, aos conceitos apresentados alhures, para Dias (2016, p.232), a melhor definição do conceito casamento, seria a mesma definição do artigo 5º, inciso III, da Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha – no qual define família como uma relação íntima de afeto.
Insta também referir, segundo o mesmo autor que, embora a lei não defina casamento, o Código Civil em seu artigo 1.511, conceitualiza a sua função, qual seja comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (BRASIL, CC, 2020).
Desse modo, embora o artigo 1.511 do Código Civil não traga a conceituação do instituto casamento, temos seu elemento fontal: a comunhão de vidas. Tal característica e finalidade é imprescindível para sua compreensão, justifica sua existência e celebração, bem como encontra sua cristalização na vontade de ambos os nubentes, na qual deverá ser manifestada perante o Estado e a sociedade.
2.2 PRESSUPOSTOS PARA HABILITAÇÃO DO CASAMENTO
O procedimento de abertura de habilitação do casamento é realizado no Cartório de Registro Civil do domicílio de um ou de ambos os noivos, caso possuam mesmo domicílio. O Código Civil de 2002, incumbiu aos Cartórios de Registro Civil este compromisso, e regulamentou de maneira rigorosa o processo de habilitação e celebração do casamento (DIAS, 2016, p. 251).
O procedimento de habilitação do casamento está disposto nos artigos 1.525 a 1.532 do Código Civil, bem como nos artigos 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos – Lei nº 6.015/1973 – e tem como objetivo evitar que um casamento se realize com impedimentos ou causas suspensivas, dispostas nos artigos 1.521 e 1.523 do Código Civil (MADALENO, 2018, p. 191).
Apesar da legislação mencionar que a habilitação deve ser realizada pelos próprios nubentes, ou seja, diretamente pelos interessados, é permitido que o pedido seja por procurador com poderes especiais. Os nubentes, declaram o seu domicílio e o de seus pais, preenchendo um formulário requerendo a habilitação (DIAS, 2016, p. 251).
Ainda assim, segundo o artigo 1.525, inciso I, do Código Civil, ambos os nubentes devem apresentar certidão de nascimento ou documento equivalente. Outrossim, caso os nubentes sejam divorciados ou viúvos, conforme o inciso V, do mesmo artigo, necessitarão apresentar a certidão de óbito do cônjuge falecido, da sentença declaratória de
nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença do divórcio (BRASIL, CC, 2020).
Caso um dos nubentes seja menor de 18 anos, é necessário a autorização por escrito dos pais ou ato judicial que supra o consentimento, em tendo mais de dezesseis anos (artigo 1.520, Código Civil) (BRASIL, CC, 2020). Nas circunstâncias em que existirem causas suspensivas de realização de casamento, é necessário a juntada da decisão judicial, a qual afastou a imprescindibilidade do regime de separação legal de bens, bem como é necessário a declaração de duas testemunhas que confirmem conhecer os noivos e que corroborem não existir impedimentos que os proíbam de casar (DIAS, 2016, p. 251).
Atendidos todos os pressupostos legais para a habilitação do casamento, o oficial extrairá edital, o qual será fixado durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, inclusive na imprensa local, tais atos tem o objetivo de dar maior publicidade ao futuro casamento, a fim da manifestação de eventuais impedimentos matrimoniais (MADALENO, 2018, p.194).
Nos casos em que houver urgência para o casamento, a publicação pode ser dispensada. Havendo impedimentos ou causas suspensivas, o oficial deverá dar ciência aos nubentes, para que seja oportunizada a sua defesa. Comprovada a má-fé daquele que apresentar a oposição à habilitação é possível que os nubentes proponham ação civil ou criminal em desfavor do denunciante. Cabe salientar que no processo de habilitação não há mais a intervenção judicial ab initio, somente do Ministério Público. Somente se houver oposição por terceiro ou do próprio oficial a habilitação é apreciada pelo juiz. Todo o processo de habilitação, devidamente concluído, e certificado, tem validade de 90 dias (DIAS, 2016, p. 251).
Nesse mesmo passo Dias (2016, p. 252) enfatiza que “a lei decidirá ‘sem recurso’ (LRP 67 §2.º). No entanto, não há como negar acesso as vias recursais. Se foi rejeitado o pedido, por reconhecido algum impedimento matrimonial, possível o uso do recurso de apelação. Porém, se a não homologação foi por falta de documento, cabe nova habilitação.”
2.3 A EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTO
O casamento é uma das modalidades de família, que encontra respaldo nos costumes e na realidade social subjacente, muitas vezes oxigenando as leis a respeito, sempre consoante as balizas constitucionais, como por exemplo, a igual dignidade entre os cônjuges.
A atitude de cada cônjuge na convivência doméstica deve ter como regra o mesmo sentimento que os motivou para o matrimônio (NADER, 2016, p. 303).
Não obstante, seja um vínculo existencial de comunhão de vidas, lastreado na afetividade, o casamento gera deveres e efeitos jurídicos amplos para ambos os cônjuges que desejam a comunhão plena de vidas, na qual estão no plano de eficácia do casamento, apontado no terceiro degrau da escada ponteana (TARTUCE, 2017, p. 74).
Ainda assim, o artigo 1.565 do Código Civil diz que: “ Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (BRASIL, CC, 2020), sendo assim o primeiro efeito do casamento é a mudança de estado civil, quais sejam: de solteiro, viúvo ou divorciado para casado, gerando no plano existencial, o efeito da comunhão de vidas.
A comunhão de vidas tem sua eficácia estabelecida com a concretização do instituto casamento, na qual envolve interesses pessoais e econômicos, ou seja, os cônjuges assumem responsabilidades entre si e ambos em relação à prole (NADER, 2016, p. 303).
Logo, Nader (2016, p. 305), salienta que “os efeitos do casamento são tão extensos, que a doutrina os classifica em socias, pessoais e patrimoniais”.
Os efeitos sociais do casamento, conforme conceitua Gonçalves (2018, p. 426) incidem no âmbito social e manifestam-se por toda a sociedade. Já Nader (2016, p. 308) preceitua os efeitos sociais do casamento como sendo uma virtude, em benefício de toda sociedade, uma vez que pelo casamento se dá a existência da família, isto é, a composição da própria sociedade. Ao constituírem uma família os cônjuges tem autonomia para direcionar seus interesses, bem como escolher os princípios que irão instruir a sua prole, conforme os valores morais, bem assim com a sua formação humana como um todo. Ainda assim, cabe salientar que o Estado não tem o condão de interferir no planejamento familiar, não obstante a importância do casamento na composição social do Estado.
Indo adiante, para Gonçalves (2018, p. 428) os efeitos pessoais para o casamento esteiam-se no princípio da ‘comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges’. Por sua vez, para Nader (2016, p. 308) preceitua que “efeitos pessoais do casamento são os que alcançam os cônjuges individualmente, fazendo-os detentores de direitos e deveres recíprocos e de conteúdo moral, não suscetíveis de apreciação econômica”.
Ainda assim, cabe salientar que o legislador ao normatizar a eficácia do casamento definiu deveres conjugais, na qual está inserido no artigo 1.566 do Código Civil. Vejamos:
Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicilio conjugal; III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos (BRASIL, CC, 2020).
Segundo Nader (2016, p. 308), os deveres permanecem enquanto durar a sociedade conjugal. Ainda, os efeitos pessoais se consolidam entre os cônjuges e os filhos, na medida em que conduzem a sua educação, bem como o seu desenvolvimento físico e mental, inclusive, pode se exigir de seus filhos o dever de obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Por fim, os efeitos patrimoniais se regulam por normas que possuem a roupagem jurídica dos regimes de bens, que pode ser definido por pacto antenupcial, salvo a imposição do regime obrigatório, ou por se submeter ao regime legal supletivo (NADER, 2016, p. 311).
Como é cediço os recursos financeiros e os bens materiais são imprescindíveis a plena administração do casamento, razão pela qual se há uma atenção legislativa intensa a esse respeito. Todavia, o princípio da autonomia da vontade acerca da eleição do regime de bens, sofre restrições, considerando a imposição do regime de separação obrigatória de bens, por exemplo, aos nubentes maiores de setenta anos de idade (NADER, 2016, p. 311).
Bom se destacar que o Código Civil de 2002, afastou a imutabilidade absoluta do regime de bens, tornando possível a sua alteração mediante autorização judicial em pedido de ambos os cônjuges (GONÇALVES, 2018, p. 430).
Portanto, a fixação do regime de bens tem uma importância ímpar na celebração do casamento, ao evidenciarmos, inclusive, o fenômeno de dissolução do casamento, ocasião em que vemos uma relevância irrefutável, tendo em vista a necessidade de definição do patrimônio comum do casal, que será alvo de cabível partilha.
Com efeito, é imprescindível que os nubentes elejam qual regime de bens regerá seu matrimonio, uma vez que o casamento não gera apenas o vínculo afetivo, mas também cunho patrimonial.
2.4 PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial, conforme conceitua Lobo (2011, p.334) é um negócio jurídico bilateral do Direito de família, anterior ao casamento, na qual os nubentes tem a liberdade de escolherem qual regime de bens, irá reger o matrimônio. Ou seja, podem
livremente os nubentes por meio do pacto antenupcial estabelecer a maneira que suas relações patrimoniais serão reguladas, após o casamento, desde que não se pretenda fraudar a lei.
Entretanto, cabe salientar que se for eleito o regime de comunhão parcial de bens o pacto antenupcial não é necessário, por se tratar essa modalidade de um regime legal supletivo. Porém se a vontade dos nubentes for um regime de bens distinto, tais como a comunhão universal, a separação absoluta ou a participação final nos aquestos ou outra modalidade híbrida, podem então, os nubentes, utilizarem a autonomia que o pacto antenupcial viabiliza (LOBO, 2011, p.334).
Não obstante, o pacto antenupcial estar previsto em lei pelo Código Civil, nos artigos 1.653 a 1.657 e, possibilitar aos nubentes a conveniência de determinarem o regime matrimonial do casamento, ainda assim são raras às vezes que os nubentes utilizam esta possibilidade (NADER, 2016, p.622).
O autor ainda comenta que o pacto antenupcial tem natureza de contrato, sendo assim sujeito à condição suspensiva, uma vez que por ser um evento futuro e incerto é suscetível de desistência, ou seja, o pacto apenas produz efeito com a concretização do casamento.
Nesse sentido, Nader (2016, p. 623) preceitua que o pacto antenupcial é um negócio jurídico acessório. Senão vejamos:
Como se trata de negócio jurídico acessório, subordinado ao princípio accessorium sequitur naturam sui principalis (i. e., “O acessório segue sempre a natureza de seu principal”), chamado lei da gravitação jurídica, a invalidade do negócio jurídico principal – casamento – implica a perda de eficácia do pacto. (grifo do autor) Outrossim, o pacto antenupcial precisa ser formalizado por escritura pública, bem como sua validade, por expressa disposição legal, todavia nada impede que seja firmado por procurador com poderes especiais (DIAS, 2016, p.503).
Neste mesmo passo, Dias (2016, p. 503) salienta que, embora a escolha do regime de bens ocorra durante o processo de habilitação do casamento, o pacto antenupcial não está sujeito ao prazo de eficácia de 90 dias após a sua certificação, sendo assim, continua válido o pacto, ante a caducidade da habilitação.
Entretanto, essa autonomia de vontade dos nubentes não é absoluta, haja vista que a lei impõe o regime de separação obrigatória de bens em determinadas situações, previstas no artigo 1.641 do Código Civil. E, no que toca o objeto deste trabalho às pessoas maiores de setenta anos de idade, esta disposição impõe a limitação da autonomia de vontade, impondo o regime de separação obrigatória de bens, como veremos abaixo, quando, também, se irá perquirir sua adequação, inclusive, aos princípios constitucionais.
3 O ESTATUTO PATRIMONIAL DO CASAMENTO
Neste capítulo serão expostas, historicamente, a conceitualização e a importância do estatuto patrimonial do casamento, ressaltando os seus diferentes princípios norteadores, além de aspectos importantes acerca do conceito chave que diz respeito à comunicabilidade de patrimônio dos cônjuges.
Também serão analisadas as modalidades de regime de bens, bem como a diferenciação do regime de separação obrigatória de bens do regime de separação convencional de bens, para o melhor entendimento do presente estudo monográfico.
Dessa feita, a presente abordagem acerca do Direito Patrimonial no Direito de Família é de suma importância, uma vez que decorre das conexões familiares, que concomitante aos efeitos pessoais, e dos deveres do casamento, regula as relações econômicas provenientes da união afetiva dos cônjuges e conviventes, bem como estes em relação a terceiros, ou seja, gerando a existência de diferentes efeitos patrimoniais.
3.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO REGIME DE BENS
O regime de bens na história, mais precisamente no Direito Romano vigorava pelo regime da absorção, na qual o patrimônio da mulher transferia-se ao comando do marido, que passava a único proprietário e administrador dos bens. Contudo, por volta do século XIX, foi substituído pelo regime de separação em virtude da emancipação da mulher. É importante salientar que a legislação comparada não nos traz uniformidade nesse assunto, uma vez que cada legislação apresenta o instituto regime de bens fundamentado nos seus costumes e necessidades sociais locais (VENOSA, 2013, p. 336).
Desta feita, se depreende que a partir da celebração do casamento, toda uma sistemática de efeitos patrimoniais é iniciada (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p.367).
O estatuto patrimonial do casamento compreende o regime de bens que disciplina a relação jurídico – patrimonial entre os cônjuges (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p.368).
A instituição familiar não gera apenas o vínculo afetivo, mas também o de patrimônios, sendo imprescindível então, que antes do casamento os nubentes estabeleçam, qual estatuto patrimonial irá reger os bens de cada cônjuge (DIAS, 2016, p.483).
Conforme, ainda Dias (2016, p. 484) salienta, a necessidade da escolha do estatuto patrimonial persiste pela “existência de acervos individuais e a aquisição de bens comuns faz com que sejam estabelecidos questões de ordem econômica sobre o domínio e da posse do acervo patrimonial, mesmo durante o casamento e união estável.”
Não obstante, a declaração da comunicabilidade ou incomunicabilidade do patrimônio adquirido antes ou depois do matrimônio é que irá estabelecer um dos regimes de bens existentes que regerá a união da maneira que melhor lhes aprouver (DIAS, 2016, p. 484).
Com efeito, Pereira (2018, p. 186) preceitua:
A essência das relações econômicas entres casados reside, efetivamente, nos regimes de bens, sobre os quais a doutrina, tanto nacional como a estrangeira, estende-se, deles cogitando igualmente as legislações. Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e sem encargos matrimoniais, pois a lei que a estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens.
Ainda assim, cabe salientar, conforme Rizzardo (2019, p. 973) que a eleição do regime de bens que regerá o casamento pelos nubentes constitui um autêntico estatuto patrimonial, tamanha é a relevância e o campo de impacto de tais regras.
Sendo assim, a eleição do estatuto patrimonial, regula no seu âmbito a propriedade, a administração, o gozo e a disponibilidade dos bens, a responsabilidade dos cônjuges por suas dívidas, bem como da dissolução da sociedade conjugal. Ainda assim, cabe salientar que existem regras, na qual são aplicáveis aos cônjuges e que não abrangem o regime de bens, tais como as obrigações alimentares entre os cônjuges e a cooperação na satisfação das necessidades econômicas diárias do lar (RIZZARDO, 2019, p.973).
Neste sentido, o Código Civil de 2002, no artigo 1.639 ordena que “é licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Assim como o parágrafo 1º do mesmo artigo dispõe que “o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento” (BRASIL, CC, 2020).
Desse modo, os efeitos e os interesses patrimoniais na constância e na possível ruptura do casamento são regidos pelo regime de bens a que se submete a referida união casamentaria. O regime de bens matrimonial, por sua vez objetiva balizar os bens adquiridos antecedentes e subsequentes ao casamento, bem como a administração dos bens em geral (NADER, 2016, p. 591).
Nesse mesmo sentido, Venosa (2013, p. 335) esclarece que um dos efeitos jurídicos do casamento entre os cônjuges é o regime de bens. Senão vejamos:
[...] Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges [...]
Neste mesmo passo, pode-se dizer que não existe casamento sem a eleição do regime de bens, ou seja, é imprescindível, por sua vez uma norma de cunho patrimonial, uma vez que o regime de bens é um dos efeitos jurídicos do casamento (DIAS, 2016, p.484).
Por sua vez, o ordenamento civilista, concede aos cônjuges e conviventes a faculdade de moldar os regimes de bens, conforme as suas necessidades. Tal possibilidade, é o reflexo de uma sociedade em constante evolução, tendo em vista inclusive a forte participação da mulher na construção patrimonial familiar (MADALENO, 2018, p. 931).
Ressalta-se que, caso os nubentes escolham regime de bens, diferente da comunhão parcial, é obrigatório, a celebração de pacto antenupcial, de acordo com o artigo 1.653, do Código Civil. Assim, na sua falta, invalidade ou ineficácia, vigorará o regime da comunhão parcial de bens, uma vez que a lei supre o silêncio das partes, conforme disposto no artigo 1640, caput, do Código Civil (BRASIL, CC, 2020).
No entanto, conforme será estudado no próximo capítulo, o Código Civilista, no artigo 1.641, inciso II, impossibilita aos nubentes a flexibilização do regime, uma vez que impõe a separação obrigatória de bens, vedando o poder de escolha dos nubentes (BRASIL, CC, 2020).
3.2 CLASSIFICAÇÃO E PRINCÍPIOS NORTEADORES DO REGIME DE BENS
Com efeito, conforme visto, o regime de bens do casamento é o conjunto de efeitos jurídicos que disciplinam as relações econômicas dos cônjuges na constância do casamento.
Nessa perspectiva, Pereira (2018, p. 186), classifica o instituto regime de bens sob dois pontos de vista, quais sejam quanto à origem e quanto ao objeto.
A primeira quanto à sua origem, conforme o mesmo autor, pode ser estabelecida por lei ou por convenção entre as partes, ou seja, convencional ou legal. Trata-se da ideia de que, embora a legislação possibilite a convenção entre os nubentes, estes esbarram nas limitações previstas na mesma legislação. Nessa toada, tem-se a imposição do regime da separação compulsória ou absoluta de bens imposta no artigo 1.641, do Código Civil, como ideia de proteção aos interesses dos cônjuges, negando-lhes a faculdade de escolha de regime de bens.
Já a segunda classificação, conforme o mesmo autor alhures, diz respeito ao seu objeto. Esta hipótese, está atrelada a ideia de comunicabilidade ou incomunicabilidade de patrimônio dos cônjuges, isto é, comunhão ou separação de bens. Destaca-se, ainda, que esta classificação mantém o princípio da autonomia de vontade entre os nubentes, ou seja, liberdade entre os nubentes de eleição do regime de bens como melhor lhes aprouver, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública.
De mais a mais, superado a elucidação quanto a classificação do regime de bens, destaca-se para os princípios que regem, ao qual se perfilha.
O regime de bens está atrelado a três princípios fundamentais, quais sejam o princípio da liberdade de escolha, o princípio da variabilidade e o princípio da mutabilidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p.369).
Nesse sentido, a fim de esclarecer a temática acima, destaca-se para a leitura do artigo 1639 do Código Civil, que nos traz explícito tais princípios.
Art. 1639. É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§1.º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.
§2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (BRASIL, CC, 2020).
Nesse contexto, o princípio da liberdade de escolha surge com o escopo de oferecer aos nubentes a liberdade de eleição de regime de bens, consoante parágrafo único do artigo 1.640 do Código Civil. Em linhas gerais, caso os nubentes tenham escolhido a comunhão universal de bens, poderão excluir alguns bens do regime (NADER, 2016, p. 592).
Conforme preceitua Nader (2016, p. 593) percebe-se que “Como toda instituição humana, a do casamento não é perfeita, e a união, planejada para ser consortium omnis vitae, muitas vezes se dissolve e em clima de animosidade”. (grifo do autor)
É nesse ponto que o princípio da liberdade de escolha se desenha, uma vez que a eleição de um estatuto patrimonial garante a proteção para os cônjuges e em face de terceiros. Ainda assim, frisa-se para a mutabilidade do casamento, tendo em vista que ao iniciarem a comunhão de vidas, os cônjuges não tem discernimento do que os aguarda no plano patrimonial, na qual pode ser acrescido por herança, legado ou por diversos outros motivos, provocando litígios de difíceis soluções (NADER, 2016, p. 593).
Ainda segundo Nader (2016, p. 593) a legislação civilista, não restringe o princípio de liberdade de escolha, apenas ao casamento, mas também a união estável e a união
homoafetiva. Não tão longe o princípio não se limita à convenção sobre determinado bem ou à escolha dos regimes previstos no Código Civilista, mas sim permite aos nubentes a eleição de um estatuto que atenda suas necessidades e interesses.
Desta feita, Lobo (2011, p. 321) pontua que “as disposições gerais sobre o regime de bens, distribuídas entre os arts. 1.639 e 1.652 [...]. São normas de ordem pública inderrogáveis pelos cônjuges, configuradores do que os autores denominam ‘regime matrimonial primário’”.
No entanto, desde logo, importante destacar que este princípio, sobretudo, admite uma exceção, isto é, impõe o regime de bens para as pessoas que se encontram elencadas nas circunstâncias previstas no artigo 1.641 do Código Civil, qual seja o do regime de separação obrigatória de bens (GONÇALVES, 2018, p. 633).
Consequentemente, conforme veremos em outro tópico, a legislação colocou disponível aos nubentes quatro modelos de regime de bens, quais sejam o regime de participação final dos aquestos, comunhão parcial, comunhão universal e o da separação convencional ou legal, configurando o princípio da variabilidade (MADALENO, 2018, p. 932).
Por fim, o princípio da mutabilidade do regime de bens que surgiu no artigo 1639, § 2º do Código Civil de 2002, na qual admitiu desde então, a modificação do regime, contrariando o artigo 230, do Código Civil de 1916 (RIZZARDO, 2019, p.974).
O Código Civil anterior ao Código Civil de 2002, instituía a imutabilidade do regime de bens entre os cônjuges. E consequentemente, a tornava absoluta, uma vez que a única possibilidade de alteração, estava disposto na Lei de Introdução as Normas Brasileiras, na qual instituía que, o estrangeiro casado ao ser naturalizado, poderia optar pelo regime de comunhão parcial de bens, desde que respeitasse os direitos de terceiros (GONÇALVES, 2018, p. 629).
Nesse norte, a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, trouxe a viabilidade de flexibilizar a incomunicabilidade patrimonial decorrente de separação compulsória, proclamando que “no regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Desse modo, a Súmula permitiu o reconhecimento do esforço comum nos vínculos patrimoniais do casamento, no aludido regime (PEREIRA, 2018, p. 187).
Nesse contexto, conforme já refutado, o atual Código Civil trouxe a possibilidade de mutabilidade de regime de bens, desde que motivada e fundamentada por ambos os cônjuges e ressalvados os direitos de terceiros, concedida mediante sentença judicial.
Observa-se ainda que o legislador não exigiu um tempo mínimo de casamento, bem como não estipulou condições para a sua concessão (PEREIRA, 2018, p. 189).
Ressalta-se que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu com unanimidade a admissibilidade de alteração do regime de bens do casamento celebrados na vigência do Código Civil de 1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e verificado as razões apresentadas pelos cônjuges (PEREIRA, 2018, p. 189).
De outra banda, a hipótese de mutabilidade de regime de bens não é admitida no regime de separação obrigatória de bens, imposto no artigo 1.641 do Código Civil (GONÇALVES, 2018, p. 631).
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, afirmou ser possível a mutabilidade do regime de bens, ao cessar a causa suspensiva disposta no inciso I, do artigo 1640, do Código Civilista (GONÇALVES, 2018, p. 631).
Nessa mesma linha, o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça estabeleceu: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do Código Civil não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.
Nesse diapasão, como se pode denotar que, o mencionado Enunciado não abrange os septuagenários que pretendem se casar. Assim sendo de forma impositiva, deverão se submeter ao regime da separação obrigatória de bens, conforme o disposto no artigo 1.641, inciso II, do ordenamento civilista.
3.3 A COMUNICABILIDADE DO PATRIMÔNIO DOS CÔNJUGES
Conforme já delineado, o casamento é um vínculo existencial de comunhão de vidas e, inclusive para que haja a sua celebração é imprescindível a definição de qual regime de bens será eleito pelos nubentes. Assim sendo, o regime de bens é um dos efeitos jurídicos do casamento.
Veja-se que a finalidade de uma modalidade de regime de bens é, exatamente, definir qual patrimônio é comunicável e qual é patrimônio exclusivo de cada cônjuge, afastando comunicabilidade e, portanto, a divisão e partilha igualitária.
Assim, de forma simples, salienta-se que o princípio da comunicabilidade do patrimônio amealhado depois do matrimonio é que rege o regime de bens geral. Tal princípio tem a finalidade de evitar o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges em detrimento do outro (DIAS, 2016, p. 491).
De mais a mais, embora o patrimônio tenha sido adquirido sem a participação efetiva de ambos os cônjuges, o cônjuge adquirente terá que dividir o patrimônio entre ambos, mesmo que em nome de apenas um dos cônjuges. Caso não tenha sido celebrado pacto antenupcial, antes do casamento, ainda assim, a alteração pode acontecer na mudança do regime de bens, na constância do casamento, desde que seja por vontade manifestada em juízo de ambos os cônjuges (DIAS, 2016, p.491)
Nessa mesma linha, Madaleno (2018, p. 968) salienta que:
[...] O regime de comunicação patrimonial presume concorrência dos cônjuges em desenvolver um esforço matrimonial solidário, que empreendem para levar à frente os propósitos do casamento e a viabilizar a aquisição de bens e das riquezas necessárias para a subsistência e conforto da família constituída. Essa presunção não admite prova em contrário, e pouco importa tenha um dos cônjuges vertido uma contribuição econômica e o outro se dedicado às tarefas da casa e dos filhos.
Ainda assim, segundo o mesmo autor alhures, a legislação civilista nos artigos 1.659 e 1.668 dispõe de exceções ao princípio da comunicabilidade, para os regimes de comunhão parcial, de comunhão universal e no regime de participação final nos aquestos, conforme os artigos 1.672 e 1.674 do mesmo diploma legal.
Com efeito, conforme já refutado pelo autor supracitado serão comuns todos os bens que por exclusão não forem próprios.
No regime de comunhão parcial de bens, a comunicabilidade bens, está disposta no artigo 1.660 do Código Civil.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (BRASIL, CC, 2020).
Ainda assim, o artigo 1.662 do Código Civil dispõe sob a comunicabilidade de bens “no regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior” (BRASIL, CC, 2020).
Nota-se que o legislador ao editar o referido artigo procurou eximir dúvidas e discussões acerca dos bens adquiridos na constância do casamento, bem como garantir a segurança jurídica em relação a terceiros. Ainda assim, demonstrar a imprescindibilidade de pacto antenupcial descrevendo os bens móveis (PEREIRA, 2018, p. 214).
No tocante ao regime da comunhão universal o artigo 1.667 do Código Civil ordena que “o regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte” (BRASIL, CC, 2020).
Portanto, comunicam-se todos os bens presentes e futuros, dos cônjuges, mesmo que adquiridos em nome de apenas um dos cônjuges, bem como as dívidas posteriores ao casamento, com exceção os excluídos expressamente pela vontade dos nubentes no pacto antenupcial ou pela lei (GONÇALVES, 2018, p. 654). Ainda, no regime de comunhão universal, comunicam-se os bens que advierem a qualquer dos cônjuges à título gratuito, como aqueles oriundos por doação ou herança.
Nesse mesmo passo Pereira (2018, p. 218) preceitua:
O que caracteriza o regime da comunhão universal é a comunicação de todos os valores, móveis ou imóveis, de que cada um dos cônjuges é titular ao tempo das núpcias, e bem assim os que forem adquiridos na constância do matrimônio, posto que adquiridos por um deles apenas. Comunicam-se igualmente as dívidas, anteriores e posteriores. Além de outras exceções, legais ou convencionais, eventualmente estabelecidas [...].
Não obstante, a isso é proibido aos cônjuges apossar-se de qualquer dos bens comuns, privando o consorte de igual uso. Destaca-se que embora os bens que um ou outro adquira se transmita por metade ao outro cônjuge, podem existir bens próprios do marido ou da esposa (GONÇALVES, 2018, p. 654).
No que dispõe o regime da participação final dos aquestos o Código Civil atual procurou ser inovador e sua instituição no ordenamento jurídico sobreveio com algumas restrições, uma vez que não ofereceu aos cônjuges maiores vantagens do que aquelas que já tinham os regimes de bens anteriores (PEREIRA, 2018, p. 222).
Dispõe o artigo 1.672 do Código Civil “no regime de participação final dos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento” (BRASIL, CC, 2020).
Nesse sentido, é possível vislumbrar que durante o casamento aplicam-se as regras da separação total de bens e após com a dissolução do casamento, as da comunhão parcial (GONÇALVES, 2018, p. 658).
Com efeito, tal regime, dependendo, nasce de convenção de pacto antenupcial. Ainda assim, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal, será verificado o montante dos
aquestos levantados à data de cessação da convivência e cada cônjuge participará dos ganhos obtidos pelo outro na constância do casamento (PEREIRA, 2018, p. 223).
Ressalta-se que o parágrafo único do artigo 1.674 do mesmo diploma legal demonstra presunção de adquiridos durante o casamento os bens móveis, salvo em contrário. Assim sendo, tudo o que qualquer um dos cônjuges não puder indicar a procedência ou aquisição, será presumido como adquirido na constância do casamento, para efeitos de participação final do outro cônjuge (PEREIRA, 2018, p. 224).
Quanto a comunicabilidade do patrimônio dos cônjuges nos regimes de separação obrigatória e separação convencional de bens, estes serão abordados em tópicos distintos. No entanto, desde já, insta destacar que a regra de incomunicabilidade de bens, estipulada pelo regime de separação obrigatória de bens, deixou de ser absoluta com a aplicabilidade da Súmula 377 do STF, permitindo-se a comunicabilidade eventual do patrimônio superveniente ao casamento, diferindo do regime da separação convencional de bens.
3.4 DAS MODALIDADES DE REGIME DE BENS
Conforme já abordado, a atual legislação civilista, além de proporcionar aos nubentes a liberdade de escolha do regime de bens que irá reger o casamento, permite também que os nubentes realizem convenções entre os aludidos regimes de bens, isto é, permite a criação de um regime misto, bem como a criação de um novo e distinto regime, com exceção das hipóteses do já mencionado artigo 1.641, incisos I a III do Código Civil.
Portanto, mais uma vez, percebe-se que é significativo, dentro do princípio de variabilidade, o princípio da liberdade de escolha, ou seja, a faculdade dos cônjuges ou conviventes de elegerem o regime que melhor lhes aprouver, mediante pacto antenupcial ou contrato particular, no caso de união estável. Ainda assim, seguindo a mesma linha do princípio da liberdade de escolha a legislação civilista impõe a sujeição ao regime de separação de bens para os que se encontram nas circunstâncias do artigo 1.641, do Código Civil, restringindo-os da liberdade convencional (MADALENO, 2018, p. 932).
Contudo, em que pese os nubentes terem essa faculdade de elaboração de regime de bens, não podem eles estipularem cláusulas que atentem contra a ordem pública ou a natureza e os fins do casamento (GONÇALVES, 2018, p. 628).
Em suma, como já descrito a escolha de regime de bens diverso do legal, somente terá eficácia mediante pacto antenupcial e, havendo silêncio entre os consortes, vigorará o da comunhão parcial de bens.
3.5 DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Segundo Pereira (2018, p. 228), o regime de separação obrigatória de bens pode decorrer tanto da imposição de lei, quanto por pacto antenupcial. Na primeira hipótese, a lei impõe o regime de separação, e, na segunda, os consortes desejam a separabilidade patrimonial.
A imposição do regime de separação de bens, a qual o autor alhures salienta decorre das hipóteses do artigo 1.641 do Código Civilista. Vejamos:
Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar de suprimento judicial (BRASIL, CC, 2020).
De mais a mais, concomitante já ao Código Civil 1916 a jurisprudência passou a estabelecer no regime da separação obrigatória de bens a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento (GONÇALVES, 2018, p. 646).
Desse modo, dispõe a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (BRASIL, STF, 1964).
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a comunicabilidade de patrimônio no regime de separação legal de bens, uma vez que passou a reconhecer os bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges na constância do casamento (GONÇALVES, 2018, p. 646).
No tocante a Súmula 377 do STF, é importante salientar que perdura na doutrina a orientação de aplicabilidade da referida Súmula, Pereira (2018, p. 195) neste sentido explica que “tratando-se do regime de separação de bens, os aquestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal”.
3.6 DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS
Já no que refere ao regime de separação convencional de bens, que está disposto no artigo 1.687, o Código Civil, ordena que “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real” (BRASIL, CC, 2020).
Nesse norte, tem-se que o regime da separação convencional de bens, advém da convenção de pacto antenupcial, sendo assim, cada um dos cônjuges pode estipular e conservar a posse e a propriedade de seus bens que trouxerem para o casamento, continuando a separabilidade patrimonial no decorrer do casamento. Sendo assim, com a dissolução da sociedade conjugal cada cônjuge ficará com o seu patrimônio separado (PEREIRA, 2018, p. 228).
Nessa perspectiva, Gonçalves (2018, p. 662) leciona:
Para que esses efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é mister expressa estipulação em pacto antenupcial. Podem os nubentes convencionar a separação limitada, envolvendo somente os bens presentes e comunicando os futuros, os frutos e os rendimentos. (grifo do autor).
Em linhas gerais, conforme o citado autor alhures, denota-se que é importante que seja convencionado em pacto antenupcial os efeitos patrimoniais do casamento, uma vez que a incomunicabilidade de bens, estabelece autonomia a cada um dos cônjuges na gestão de seus patrimônios.
Como veremos abaixo, o regime de separação obrigatória difere em seus efeitos em comparação com o regime de separação convencional: a primeira modalidade de separação advém da iniciativa legal, e a segunda da vontade das partes. A primeira é denominada regime de separação relativa, por permitir a incidência da Súmula 377 do STF, e se flexibilizar essa separabilidade. A segunda, entretanto, não admite qualquer flexibilização, não se cogitando sequer de direito de meação.
Em razão dessa diferença de rumos entre uma modalidade de separação, e outra, os cônjuges terão destinos patrimoniais totalmente distintos, em razão da modalidade de separação a que estiverem vinculados. Essa radical diferença de rumos torna assaz pertinente o presente trabalho, portanto.
4 O ARTIGO 1641, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL E O REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL
Neste capítulo será apresentado os aspectos que caracterizam o artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, destacando elementos quanto à impossibilidade na eleição do regime de bens pelos nubentes maiores de setenta anos de idade.
Irá expor sobre a natureza relativa da separação obrigatória de bens, a flexibilização da comunicabilidade de bens na demonstração de esforço comum dos cônjuges, bem como evidenciar a diferença fontal entre os dois institutos de separação de bens.
Nessa perspectiva, faz-se, ainda, uma leitura sobre os aspectos principiológicos e constitucionais quanto a vedação da escolha do regime de bens pelo idoso. Discorrendo, acerca da aplicabilidade da Súmula 377 do STF, como mitigadora da liberdade de escolha para os que superam setenta anos de idade, e que desejam uma efetiva e absoluta separabilidade patrimonial, mediante a escolha do regime convencional, que não se admite em qualquer hipótese qualquer comunicabilidade patrimonial. Se abordará, ainda, as controvérsias geradas pela Súmula 377 do STF, em relação ao regime de separação legal de bens, para bem compreender o alcance do que se pretende com este trabalho.
Diante dessa explícita posição do legislador que obsta o idoso, maior de setenta anos, de acessar regime diverso ao imposto legalmente, se investigará toda a estrutura normativa subjacente a este aspecto, para bem enfrentar no último capítulo o tema acerca da viabilidade de eleição do regime de separação voluntária nesse caso.
4.1 OS MAIORES DE SETENTA ANOS E A IMPOSSIBILIDADE NA ESCOLHA DE REGIME DE BENS
O artigo 1.641, do atual Código Civil, dispõe sob algumas hipóteses de obrigatoriedade do regime de separação de bens. Assim, além da imposição para as pessoas maiores de setenta anos, tem-se tal imposição para as pessoas que contraírem matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento e para as pessoas que dependem de suprimento judicial para casar (BRASIL, CC, 2020).
No entanto, na hipótese do inciso I, do artigo 1.641, do atual Código Civil, é permitido que os nubentes, conforme parágrafo único, do artigo 1.523, solicitem ao juiz a não aplicabilidade das causas suspensivas do artigo 1.523, do mesmo diploma legal, permitindo desse modo, a escolha de outra regime de bens pelos nubentes (BRASIL, CC, 2020).
De mais a mais, ressalta-se que nos casos em que o casamento for precedido de união estável é possível aos nubentes a escolha de regime de bens que desejarem (DIAS, 2016, p. 520).
Cumpre destacar que o artigo 258, inciso II, do Código Civil de 1916, estabelecia a obrigatoriedade do regime de separação de bens diferenciada entre homens e mulheres, isto é, para os homens era imposto a idade de sessenta anos, enquanto para as mulheres a idade era de cinquenta anos (GONÇALVES, 2018, p. 645).
Nessa linha, o legislador impôs o regime de separação obrigatória, a fim de resguardar o patrimônio dos cônjuges, justificando que, a partir de certa faixa etária a pessoa ficaria mais vulnerável a cair em golpes. Nas palavras de Nader (2016, p. 596) as justificativas para imposição do regime de separação obrigatória seria “a fim de proteger os interesses da prole, o legislador impõe a separação, impedindo destarte a comunhão dos bens existentes anteriormente ao casamento”.
Ainda assim, na visão do mesmo autor seria a expectativa de vida do idoso, uma vez que segundo o legislador o tempo de vida dos idosos não seria duradouro, desse modo não seria necessário um regime de bens que estabelecesse uma comunicabilidade de patrimônio existente anterior ao casamento (NADER, 2016, p. 596). Ressalta-se que o Código Civil de 2002 manteve a idade núbil dos homens de sessenta anos, porém igualou a da mulher para sessenta anos (BRASIL, CC, 2002).
Com efeito, o dispositivo foi alterado com a Lei nº 12.344 de 09 de dezembro de 2010, na qual alterou o artigo 1.641, inciso II, majorando a idade núbil dos idosos e passou a estabelecer a idade de setenta anos para o regime de separação obrigatória de bens, sobre o fundamento de que esse aumento atende a nova perspectiva de vida dos idosos (VENOSA, 2013, p. 341).
4.2 A NATUREZA RELATIVA DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
No atual ordenamento civilista, no artigo 1.641, encontra-se a norma de ordem pública que trata do regime da separação obrigatória de bens. A lei fala em separação obrigatória de bens, com intuito de evitar a possibilidade de comunicabilidade de patrimônio entres os cônjuges (BRASIL, CC, 2020).
A separação obrigatória de bens é também classificada como regime de separação relativa de bens, isto em razão da Súmula 377 do STF, na qual diz que “No regime de
