Mais uma vez é significativo salientar que o regime da separação obrigatória de bens como o disposto na Súmula 377 do STF gera muitas controvérsias entre os doutrinadores jurídicos.
Isto porque o Código Civil no artigo 1.687 traz como regra básica a incomunicabilidade de qualquer patrimônio seja posterior ou anterior à comunhão de vidas.
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real (BRASIL, CC, 2020).
Neste passo, da análise do referido dispositivo legal se extrai que o regime de separação de bens, adotado tanto de lei, quanto por convenção das partes, preserva a cada um dos cônjuges a total exclusividade de administração de seus patrimônios, isto é o patrimônio é exclusivo de cada um (BRASIL, CC, 2020).
Como já sustentado a Súmula 377 do STF, permite a comunicabilidade de patrimônio adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum de ambos os cônjuges, justificando, dessa maneira a divisão dos bens.
Neste sentido, as controvérsias geradas pela Súmula 377 do STF surgiria a partir desse ponto, uma vez que conforme afirma Tolentino (2018, p. 1) “[...] a Súmula instiga o enriquecimento ilícito, pois tal entendimento contraria o Código Civil e impõe
automaticamente a divisão dos bens adquiridos na constância do casamento, mesmo no regime da separação de bens.”
Embora teoricamente seja muito claro afirmar-se que o regime de separação legal admite excepcionalmente a comunicação patrimonial, em havendo esforço comum, na prática, isso pode aproximar ou igualar tal ao regime de comunhão parcial de bens e, isso, vem encontrando muitos enfrentamentos jurisprudenciais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CASAMENTO SOB REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. DIREITO À MEAÇÃO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.863.883/RS. PROVIMENTO. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM AFASTADA. NOVO JULGAMENTO. 1. Na espécie, a agravante e o inventariado casaram-se sob o regime da separação obrigatória de bens (art. 258, parágrafo único, II, do CC/1916), comunicando-se eventuais aquestos, resultado do esforço comum, que, consoante entendimento exarado na decisão monocrática proferida no REsp nº 1.863.883/RS, deve ser comprovado. 2. No entanto, neste momento, mostra-se inviável aferir a ocorrência ou inocorrência de comprovação do esforço comum, porque não houve produção de provas a este respeito, valendo anotar que a decisão fustigada cinge-se em reconhecer que “o ônus de comprovar quais bens foram adquiridos em comunhão de esforços na constância do casamento - após 30/08/2002” recai sobre a agravante. 3. Assim, em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, por ora, deve ser mantida a decisão fustigada, que oportunizou ao cônjuge sobrevivente a comprovação do esforço comum, seja no bojo do inventário (prova documental, tão somente), seja em ação própria (havendo necessidade de dilação probatória). AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 70082686809 Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em: 11-09-2020). (RIO GRANDE DO SUL, TJRS, 2020 a, grifo nosso).
Nesse norte, tem-se o entendimento que o dispositivo 1.687 do Código Civil somente se efetiva quando é adotado o regime de separação convencional de bens, tendo em vista que no regime de separação obrigatória de bens com a aplicabilidade da Súmula 377 do STF os patrimônios adquiridos a partir da celebração do casamento acabam se comunicando, ainda que excepcionalmente. Sendo assim, mais uma vez, é possível vislumbrar que a autonomia dos septuagenários fica ajoelhada à disposição legal, isto é, ficam despidos de qualquer manifestação de vontade (BRASIL, CC, 2020).
Bom se reiterar que ao mesmo tempo que o legislador buscou a proteção do idoso com idade superior a setenta anos, impondo a separação obrigatória de bens, a Súmula 377 do STF permitiu a relativização da separação obrigatória, isto é, converteu-a em uma modalidade de separação relativa, contrariando o princípios protetivo do idoso que proclamou estar defendendo com tal norma.
Sendo assim, revelasse que é necessário adentrar no âmago desta realidade normativa eivada de críticas, inclusive no aspecto da constitucionalidade, a fim de examinar a possibilidade de escolha do regime do regime de separação convencional de bens para aqueles
que superam setenta anos de idade, uma vez que a lei estabelece para os septuagenários um regime de separação relativo de bens. Esse será o alvo do capítulo próximo.
5 A ELEIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS PARA OS QUE SUPERAM SETENTA ANOS DE IDADE, MEDIANTE PACTO
ANTENUPCIAL, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA SÚMULA 377 DO STF
No presente capítulo serão abordados os fundamentos à possibilidade de afastamento da Súmula 377 do STF por pacto antenupcial, na hipótese do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, bem assim da tutela dos interesses e da liberdade do idoso.
Neste contexto, o estudo ora apresentado consistirá em uma análise sobre os posicionamentos jurisprudenciais dos Tribunais acerca da temática em questão. Ainda, se buscará analisar os fundamentos jurídicos para admissão da eleição do regime de separação convencional pelo septuagenário, bem como evidenciar as vantagens de eleição do regime convencional de bens para os que superam setenta anos para efetiva aplicação da separabilidade patrimonial.
Ademais, embora o ponto central da pesquisa esteja neste capítulo, é imprescindível a análise normativa e doutrinária que restou realizada anteriormente, notadamente porque a essência do Direito de Família está na Lei Maior, que reconhece os direitos fundamentais e princípios aplicáveis ao Direito de Família, e que fundamenta toda a abordagem que se realizará doravante.
5.1 FUNDAMENTOS À POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 377 DO STF POR PACTO ANTENUPCIAL, NA HIPÓTESE DO ARTIGO 1.641, II DO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil de 2002, dentre seus diversos dispositivos, consagrou, na parte destinada ao Direito de Família regras sobre o casamento, muitas delas sendo normas de ordem pública. Em contrapartida deixou de livre escolha dos nubentes a eleição do seu regime de bens (BRASIL, CC, 2020).
Como já abordado anteriormente existem as hipóteses do artigo 1.641 do ordenamento civilista em que o legislador impôs o regime de separação obrigatória de bens para aqueles que superam setenta anos (BRASIL, CC, 2020).
Nesse norte, com a edição da Súmula 377 do STF os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento passam a ser pertinente a partilha igualitária do patrimônio, a fim de evitar o enriquecimento ilícito (LIMA, 2020, p. 1).
No entanto, desde logo, importante destacar os precedentes que levaram a edição da Súmula 377 do STF, quais sejam Recurso Extraordinário 8984, Recurso Extraordinário
9128, Recurso Extraordinário 10951 e Recurso Extraordinário 7243. Com efeito, da leitura dos Acórdãos dos referidos recursos se extrai que o regime de separação obrigatória de bens, embora quisesse proteger o patrimônio das pessoas evitando os famosos “golpes do baú”, passou a proclamar o enriquecimento ilícito, uma vez que os bens adquiridos pelo esforço comum de ambos os cônjuges durante a constância do casamento não gerava a comunicabilidade. Nesse sentido, o verbete sumular veio trazer a consolidação legal para a comunicabilidade de bens adquiridos na constância do casamento (BRASIL, STF, 1964).
Diante disso, inicia-se um impasse jurídico, uma vez que de um lado a lei impõe o regime de separação obrigatória e do outro lado a Súmula 377 do STF admite uma certa comunicabilidade patrimonial, surgindo a discussão sobre a possibilidade de afastamento do verbete sumular mediante pacto antenupcial (TARTUCE, 2017, p. 99).
Entretanto, insta ressaltar que a Súmula 377 do STF foi consolidada, a fim de vedar o enriquecimento sem causa dos cônjuges casados sobre o regime de separação obrigatória de bens. Desse modo, todo o patrimônio adquirido onerosamente na constância do casamento deverá ter a partilha igualitária, salientando o dever de solidariedade entre o casal e mais uma vez significativamente evitando o enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento do outro (ASSUMPÇÃO, 2015, p. 1).
Com efeito, embora a coerente justeza do verbete sumular para os casos de separação obrigatória de bens, a situação do idoso é peculiar, exatamente porque o mesmo pode pretender uma separabilidade patrimonial mais rígida que o regime da separação compulsória.
Nesse sentido, conforme salienta Tartuce (2017, p. 99), a Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça TJ/PE, editou o provimento 08/2016, na qual admitiu o afastamento da Súmula 377 do STF por pacto antenupcial dos casamentos celebrados por septuagenários, bem como determinou aos Cartórios de Registro Civil que cientifique aos nubentes sobre a possibilidade do afastamento da referida Súmula.
Nesse mesmo passo, o mesmo autor acima referido apresenta a problemática existente, eis que segundo o artigo 1.655 do Código Civil que diz “É nula a convenção ou cláusula dele que contravenha disposição absoluta de lei”. Portanto, considerando o dispositivo legal, se houver alguma cláusula no pacto antenupcial que afaste a aplicação do regime de separação obrigatória de bens, essa será nula, haja viste que o referido artigo 1.641 do Código Civil é norma de ordem pública.
Na mesma linha, Nader (2016, p. 686) afirma que “[...] admitimos a possibilidade de os destinatários da exigência do art. 1.641 se valerem de pacto, caso desejam, por livre e
espontânea vontade, a adoção do regime de separação absoluta de bens”. Por esse fato, é admissível que caso um casal septuagenário não tenha interesse na comunicabilidade de bens, ainda que por força da Súmula 377 do STF, utilizarem pacto antenupcial para estabelecer a separação absoluta de bens entre eles.
Com efeito, a VIII Jornada de Direito de Família (2018, p.1) validou o Enunciado nº 634 acerca desse tema “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Entretanto, essa premissa apresentada pelo enunciado merece ser cotejada com o direito dos nubentes de estipular quanto aos bens o que lhes aprouver, conforme o artigo 1.639 do Código Civil, inclusive, as hipóteses do artigo 1.641 do mesmo diploma legal.
Outrossim, Tartuce (2017, p. 98) traz à baila o artigo publicado no Jornal “O Liberal” de Belém do Pará do jurista Professor Zeno Veloso, no qual pontuou que é possível o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, por se tratar de matéria de ordem privada, afetando à disponibilidade de direitos dos cônjuges. Vejamos a indagação pelo Professor Zeno Veloso (2016, p.1).
Há cerca de um ano João e Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é proprietário dos bens que estão em seu nome, tanto dos que já tenha adquirido antes como dos que vier adquirir, a qualquer título, na constância da sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro cônjuge. Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser obrigatório, da separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil (...). Mas João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis, frequentemente, para revende-los. E Matilde é corretora, de vez em quando compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges por força da Súmula 377/STF. No final das contas, o regime de separação obrigatória temperado pela referida Súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens. Foi, então que me procuraram, pedindo meu parecer.
Nessa mesma perspectiva, surge como uma discussão acerca do regime de separação obrigatória de bens e o pacto antenupcial, na qual Simão (2018, p. 1) explica “aqueles que estão casados por separação obrigatória sem pacto antenupcial (afinal não conseguiam sequer celebrar o pacto antenupcial por resistência dos tabelionatos e ausência de regra da Corregedoria ) podem se beneficiar [...]?”.
Por sua vez, a resposta para tal indagação foi afirmativa, desse modo os cônjuges podem empregar os requisitos utilizados para a mutabilidade de regime de bens. No entanto, apesar desse benefício de mutabilidade, cumpre destacar que é permitido aos cônjuges, apenas
que pactue a incomunicabilidade de bens no pacto antenupcial não sendo permitido a troca por outro regime de bens. Nesse caso o regime continuaria de separação obrigatória, mas com afastamento da Súmula 377 do STF (SIMÃO, 2018, p.1).
Por fim, Simão (2018, p. 1) evoca que é possível aos nubentes septuagenários afastarem parcialmente a Súmula 377 do STF, mediante pacto antenupcial. Para o mencionado autor, podem os nubentes convencionarem a comunicabilidade de apenas alguns bens advindos da constância do casamento, não de todos, nesse sentido “O pacto pode prever separação total com relação aos imóveis apenas. Ao contrário, pode prever a separação apenas quanto aos móveis”.
5.2 DA TUTELA DOS INTERESSES E DA LIBERDADE DO IDOSO
A expectativa de vida na sociedade atual vem crescendo a cada dia, a boa longevidade vem trazendo um novo perfil aos idosos que, outrora eram considerados improdutivos e incapazes.
Com efeito, o nosso ordenamento jurídico viabiliza diversos instrumentos normativos de proteção ao idoso, o principal deles está elencada na Constituição Federal de 1988 (BRASIL, CF,2020).
Como já abordado, a Constituição Federal, nomeia o princípio da dignidade humana como norte de toda a legislação normativa vigente. Ainda assim, busca a proteção de todos, de modo expresso, sem preconceitos de idade como um dos objetivos fundamentais da República Federativa, conforme o disposto o artigo 3º, inciso IV (BRASIL, CF, 2020).
Nessa linha, dispôs no artigo 230 da Carta Magna atribuições a família, a sociedade e o Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando a sua participação na comunidade, defendendo a sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida (BRASIL, CF, 2020).
Nesse norte, Lenza (2015, p. 1465) explica que “O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção, um direito social, sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde mediante a efetivação de políticas sociais públicas [...]em condições de dignidade”.
Contudo, visando uma maior efetividade da garantia constitucional foi editada a Lei n.º 8.842/94 que dispõe sobre a Política Nacional do Idoso e a Lei n.º 10.741/2003, na qual dispõe sobre o Estatuto do Idoso, ambas leis foram criadas, a fim de tutelar os direitos dos idosos.
Com efeito, a Lei de Política Nacional do Idoso tem por finalidade “assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade”.
Foi então em 2003, com a Lei n.º 10.741 de 1º de outubro que foi instituído o Estatuto do Idoso, na qual lhes assegurou, a efetiva realização dos Direitos Fundamentais aos idosos (BRASIL, EI, 2020).
Madaleno (2018, p. 107) afirma que “A terceira idade jamais mereceu maior atenção do legislador brasileiro, salvo os direitos previdenciários, ou para proibi-la de escolher livremente o regime matrimonial de bens a partir dos 70 anos de idade (Lei n. 12.344/2010)”.
Nesse norte, segundo o mesmo autor acima referido, a edição do Estatuto do Idoso estabeleceu maior amparo a terceira idade, uma vez que estes não tinham nenhuma lei infraconstitucional que garantisse os seus direitos, muito embora esta não seja a melhor proteção estabelecida pelo legislador, uma vez que limita o septuagenário a livre escolha do regime de bens na construção familiar (MADALENO, 2018, p. 107).
Embora a edição do Estatuto do idoso ter sido instituída, a fim de garantir os direitos assegurados as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, a discriminação pela idade ainda representa um número significativo de desrespeito com o princípio da dignidade humana. Ressalta-se que a idade não gera automática incapacidade do idoso para o exercício dos atos da vida civil, sendo assim é necessário extinção de qualquer preconceito (MADALENO, 2018, p. 113).
Veja-se que o Estatuto do Idoso tem uma premissa essência, qual seja o respeito pela autonomia do idoso, e sua dignidade existencial. Todo o estatuto tem referências diretas ou indiretas à essa ideia, como vemos, por exemplo, nos artigos 2º, 3º e 10º do referido estatuto (BRASIL, EI, 2020).
Nesse sentido, insta salientar a reformulação do artigo 1.641, inciso II do Código Civil, uma vez que o artigo citado retira precocemente do idoso a liberdade de eleição do regime de bens (BRASIL, CC, 2020).
Nessa perspectiva Madaleno (2018, p. 115) salienta:
E, com efeito, não se justificam limitações de capacidade de agir das pessoas, unicamente escoradas na sua idade, fazendo presumir falta de capacidade do septuagenário, tratando a lei de pretender protege-lo da cobiça humana, restringindo- lhe a vontade ao lhe proibir de casar em regime de comunidade de bens, muito embora o noivo idoso não fique proibido de dispor livremente de seus bens nos demais atos da vida civil, como, por exemplo, doá-los para a futura esposa, já que não há nenhuma vedação de doação de bens de um cônjuge para o outro no regime
obrigatório da separação de bens, porque não foi repetido o artigo 312 do Código Civil de 1916, que ficou sem nenhuma correspondência no vigente Código Civil. Ademais, não há que ser aceitável que a idade seja justificativa de limitação de liberdade e afetividade, inclusive quando este se posiciona na tutela secundária dos interesses patrimoniais (MADALENO, 2018, p. 115). Com efeito, a dignidade do idoso torna imperativo que o mesmo tenha tutelado seu interesse de autodeterminar seu patrimônio, ainda mais quando é para fixar uma absoluta incomunicabilidade patrimonial.
5.3 POSICIONAMENTOS NAS JURISPRUDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS
Como cerne do objeto de pesquisa, e com base em todo o arcabouço teórico já estudado, a partir daqui será abordado, os posicionamentos jurisprudenciais dos tribunais acerca da temática estudada.
Com efeito, mesmo com a ordem constitucional protegendo os septuagenários, mesmo com o princípio da dignidade humana, mormente a vedação de qualquer tipo de discriminação, encontra-se essa disposição normativa que veda ao idoso a eleição de regime de bens. Ainda, veja-se a situação em questão mesmo com a superveniência do Estatuto do Idoso. Com efeito, a norma infraconstitucional atual de imposição do regime de separação obrigatória de bens, não tem o condão de manter-se viva.
Cumpre, entretanto, analisar os fundamentos, tanto positivos como negativos, acerca da constitucionalidade do dispositivo civilista.
Nesse sentido, apesar da lei impor a separação total de bens, a jurisprudência, no entanto, afirma a flexibilização de tal regime de separabilidade patrimonial, e, então, admite excepcionalmente a comunicabilidade, havendo demonstração de esforço comum, direto ou indireto, mediante a aplicação da Súmula 377 do STF, como demonstra o trecho colacionado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE INVENTÁRIO C/C RESTITUIÇÃO DE HERANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DOS AUTORES. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA EM PROCESSO AUTÔNOMO. COMPANHEIRO QUE, AO TEMPO DO INÍCIO DO RELACIONAMENTO, CONTAVA COM MAIS DE 60 ANOS DE IDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. EXEGESE DO ART. 258, II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. POSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS HAVIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. SÚMULA 377 DO STF. NECESSIDADE, TODAVIA, DE PROVA DA PARTICIPAÇÃO NA FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM. PRECEDENTES. "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, II; CC/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0001845-08.2012.8.24.0033,
de Itajaí, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 26- 10-2017). (SANTA CATARINA, TJSC, 2017, grifo nosso).
Do trecho colacionado, percebe-se que toda a discussão se deu em volta da comunicabilidade de bens adquiridos na constância do casamento, com aplicabilidade da Súmula 377 do STF, mediante prova de esforço comum na construção do patrimônio dos cônjuges.
Colaborando com o julgado acima, vê se o resultado da decisão agravada de exclusão de presunção de esforço comum:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECEU A COMPANHEIRA DO FALECIDO COMO HERDEIRA NECESSÁRIA, MEEIRA E LEGATÁRIA. INSURGÊNCIA DE DOIS LEGATÁRIOS. PRETENSÃO DE AFASTAR A CONDIÇÃO DE HERDEIRA NECESSÁRIA DA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. FALECIDO QUE NÃO DEIXOU FILHOS OU ASCENDENTES. COMPANHEIRA QUE FIGURA COMO ÚNICA HERDEIRA LEGÍTIMA. SUCESSÃO REGIDA PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO. CÓDIGO CIVIL DE 2002 INTERPRETADO À LUZ DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EQUIPARA O COMPANHEIRO A FIGURA DO CÔNJUGE PARA FINS SUCESSÓRIOS, INCLUSIVE COMO HERDEIRA NECESSÁRIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DO DIREITO À MEAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVADA QUE JÁ CONTAVA COM MAIS DE 50 ANOS À ÉPOCA DO INÍCIO DA CONVIVÊNCIA. REGIME DE BENS ESTABELECIDO PELO CÓDIGO CIVIL DE 1916. SEPARAÇÃO