A Ordem Executiva 12.866/1993

Como se disse, o APA delineia os contornos dos procedimentos regulatórios que devem ser observados por todas as agências, mas não exaure os requisitos necessários à edição de atos normativos.

Nesse contexto, a Ordem Executiva 12.866 traz importantes subsídios para a “ação regulatória”, identificada como toda atuação das agências destinada a promulgar uma norma (§ 3 (e)).

De início, são fixados os marcos estruturantes da “filosofia regulatória” (Sec. 1(a)): a atividade normativa das agências tem por escopo a interpretação da lei ou a satisfação de necessidades públicas, sendo orientada por uma análise de custo/benefício.

229 _{São significativos os comentários que, “se forem procedentes, levantariam aspectos relevantes para} decisão da agência e, se adotados, acarretariam a modificação numa norma proposta pela agência.” (Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F.2d 9, 35 n. 58 (D.C. Cir.1977)).

230 _{United States x Nova Scotia Food Products Corp., 568 F.2d 240 (2th Circ. 1977).}

231 _{FUNK, William F.; SEAMON, Richard H. Administrative Law. Op. cit., p. 183.}

232 _{Nesse aspecto vem a lume a “ossificação” do procedimento regulatório, decorrente da aferição das} justificativas apresentadas pela agência sob o prisma dos parâmetros de controle indicados no § 706(2)(A) (que veda a edição de atos “arbitrários, caprichosos ou praticados com abuso de discricionariedade”). Assim, “a interpretação expansiva que as cortes deram aos requisitos procedimentais do § 553 transformou o chamado informal rulemaking num procedimento muito mais elaborado e formal – um procedimento escrito que inclui amplas e frequentemente renovadas comunicações do ato proposto aos grupos afetados, com a disponibilização dos dados factuais e analíticos que o embasam, além de respostas detalhadas a quaisquer comentários contrários ou propostas alternativas.” (MANNING, JOHN F.; STEPHENSON, Matthew C. Legislation and Regulation... Op. cit., p. 749).

Ou seja, num quadro de crescente produção normativa, as agências devem considerar todas as alternativas disponíveis para o cumprimento de sua missão institucional, inclusive a “de não regular.”

E todas as ações regulatórias das agências (proposição ou revisão de normas) são consolidadas em dois repositórios diversos (Sec. 4 (b) e (c)): a agenda regulatória (que trata das iniciativas em curso) e o plano regulatório (que indica o que uma agência razoavelmente espera realizar em determinado ano fiscal).233

Todas essas informações são gerenciadas pelo Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA), que, por sua vez, consiste numa divisão do Office of Management and Budget (OMB), responsável pela análise de conformidade das normas regulatórias com as diretrizes fixadas pelo Presidente da República e pela coordenação entre as várias agências.234

Para tanto, devem inicialmente (Sec. 1 (b) (1) a (11)): (i) identificar o problema concreto a ser resolvido, as prioridades e os riscos de sua atuação; (ii) verificar a possibilidade de suprimento da falha constada por outros atores públicos ou diretamente pelo setor privado, e, se for o caso, avaliar a possibilidade de obter os mesmos resultados por outras vias (imposição de taxas, outorga de permissões ou disponibilização de informações necessária à realização de escolhas pelo público); (iii) avaliar se a falha não foi criada ou potencializada por outro ato normativo, cuja alteração pode produzir os efeitos desejados de maneira mais eficaz; (iv) caso necessária a regulação, a agência deve orientar suas ações da maneira mais eficiente (no sentido da maximização de benefícios gerais), escolhendo as medidas que impactem positivamente a inovação, a consistência regulatória, as previsibilidades, as medidas de execução, a conformidade (pública, dos regulados e dos consumidores), a flexibilidade, a equidade e

233 _{No mês de outubro de cada ano os planos regulatórios setoriais e uma agenda regulatória unificada são} publicados para conhecimento público e remetidos ao Congresso Nacional, aos Estados, aos governos locais e tribais (§ 4 (7)).

234 _{Muito embora as agências independentes tenham de encaminhar suas proposições regulatórias ao} OIRA, seus atos não estão sujeitos à revisão de que trata o respectivo § 6º da Ordem Executiva 12.866. E, ainda que a Suprema Corte não tenha ainda enfrentado a questão, “desde que teve início a ampla fiscalização dos atos regulatórios pelo OIRA, os presidentes têm evitado esse confronto constitucional, fazendo a opção política de isentar os atos das agências independentes definidas no Paperwork Reduction

Act de uma análise de custo-benefício.” (BARKOW, Rachel E. Insulating Agencies: Avoiding Capture

Through Institutional Design. Texas Law Review, 89, p. 32, 2010). Para uma crítica a esse sistema de revisão, no sentido de que, a despeito de viabilizar a coordenação entre as agências e de garantir a circulação de informações relevantes, acabava por impor atrasos à produção normativa em detrimento do bem-estar da população, centralizando o poder decisório em quadros que não eram nem especializados e nem responsivos democraticamente, ver: MORRISON, Alan B. OMB Interference with Agency Rulemaking: the Wrong Way to Write a Regulation. Harvard Law Review, v. 99, n. 5, p. 1059-1074, mar. 1986.

os impactos distributivos; (v) devem ser evitadas normas inconsistentes ou redundantes (com os atos da própria agência ou de outros órgãos reguladores); (vi) as decisões devem indicar de forma motivada se os benefícios a serem obtidos suplantam os custos decorrentes da iniciativa, tendo por fundamento as melhores informações científicas, técnicas e econômicas que razoavelmente se possam obter; (vii) devem ser escolhidas as alternativas que acarretem a menor sobrecarga à sociedade (considerando os indivíduos, as empresas de todos os portes, as pequenas comunidades e outros entes governamentais).

Com vistas a satisfazer esses requisitos, as propostas regulatórias encaminhadas ao OIRA devem estar acompanhadas de: (i) justificativa de sua aptidão para solucionar o problema apontado; (ii) análise de custo/benefício, que indique o alinhamento da proposta aos objetivos da lei e às prioridades da Presidência da República; (iii) estudo que demonstre que inexiste indevida interferência em outras unidades da federação. Há, ainda, disposições específicas para quaisquer “ações regulatórias significativas”, assim compreendidas as que produzam efeitos econômicos iguais ou superiores a US$ 100 milhões; criem inconsistências ou afetem a atuação de outras agências; alterem os impactos orçamentários concernentes a direitos, subvenções, empréstimos ou obrigações públicas; suscitem novos questionamentos jurídicos acerca de disposições legais, políticas públicas ou orientações presidenciais (Sec. 3(f) e Sec. 4).